miércoles, 19 de agosto de 2009

Responsabilidad bancaria por apertura de cuenta con usurpación de identidad. Daño moral

Se trata de un fallo en el cual la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires aplica a un banco una sanción de $10.000 en concepto de daño moral por la apertura de una cuenta corriente a nombre de una persona a la que le usurparon la identidad.

El fallo, que rechaza daños materiales y pérdida de chance por falta de acreditación suficiente de estos daños, considera el caso como un supuesto de responsabilidad extracontractual, por lo que adopta un criterio de valoración más amplio que en los casos en los que media un contrato entre las partes y, además, impone las costas de primera instancia (honorarios de abogados y peritos y sellados) a la entidad bancaria.

Es un caso más que avala la postura en defensa de los usuarios/consumidores, la cual, además, deberán ener presente los operadores de crédito al momento de tomar una decisión en este tipo de casos.

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EBA
Estudio Bilvao Aranda
Soluciones Legales y
Asistencia jurídica oportuna

Dr. Facundo M. Bilvao Aranda
Abogado – Notario
Crespo 304 – (2322) Sunchales
03493-423434
Fallo completo:
PODER JUDICIAL DE LA NACION
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de abril de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Secretaria Letrada de Cámara, para entender en los autos caratulados “JALIL GUSTAVO OSCAR c/ BANKBOSTON N.A. s/ Ordinario” (Expte. n° 38.599, Registro de Cámara n° 59.913/2000), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 22, Secretaría Nro. 43, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (2), Doctora María Elsa Uzal (3) y Doctora Isabel Míguez (1).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:
I.- LOS HECHOS DEL CASO
1) Gustavo Oscar Jalil promovió demanda contra Banco de Boston S.A. (Bankboston N.A.) pretendiendo el cobro de la suma de pesos setenta mil ($ 70.000.-) en concepto de daños y perjuicios derivados de la indebida apertura de una cuenta corriente a su nombre por parte de un tercero en la entidad bancaria demandada, con más sus respectivos intereses y costas.
Relató que en los primeros días del mes de enero de 1998 recibió en su domicilio un llamado telefónico realizado por una persona que le reclamaba el pago de un cheque supuestamente librado por él y rechazado por el banco girado (el demandado) en razón de la falta de fondos suficientes en la cuenta corriente que supuestamente sería de su titularidad.
Señaló que, luego de manifestarle que se trataría de un error pues no era titular de cuenta corriente bancaria alguna, esa persona le informó que tenía el cheque en sus manos y que en el mismo lucía el nombre del actor impreso en su frente y que correspondía a una cuenta del Banco de Boston, Sucursal n° 53, con sede en Avda. Corrientes 5386, Capital Federal.
Manifestó que, ante la cantidad de datos que le suministró ese sujeto, se apersonó en la sucursal bancaria mencionada, donde, ante su requerimiento, le fue exhibido parte de su legajo, donde pudo constatar que en el mismo obraba agregada una fotocopia de un Documento Nacional de Identidad que llevaba su nombre y su número de D.N.I., pero lucía una fotografía y una firma que no se correspondían en nada con las de su persona.
Indicó que en ese mismo acto, a requerimiento de la empleada del banco que lo atendió, hizo entrega de una fotocopia de su D.N.I. a efectos de procederse a la realización de una investigación interna. No obstante ello, y a pesar de haber intimado al banco –mediante el envío de cartas documento- a que solucione su problema, éste persistió, por lo que se vio obligado a entablar la presente acción.
Sostuvo que, como consecuencia de los acontecimientos señalados, se produjeron los siguientes inconvenientes:
a) Al momento de realizarse la mediación obligatoria –noviembre de 1999- aún figuraba como moroso, tanto en los registros del Banco Central como en los de Veraz S.A.;
b) Fue citado a mediación en un proceso y demandado en otros dos (2), y debió iniciar una causa penal, con las consiguientes erogaciones de dinero;
c) Debió sufrir la traba de un embargo sobre su sueldo, el cual fuera ordenado en una de las causas en las que fue demandado;
d) Tuvo requerimientos policiales y reiterados llamados telefónicos a su anterior domicilio; y
e) Desconoce, pero presupone, la existencia de otros procesos judiciales en su contra, dado que quien usurpó su identidad para abrir la cuenta corriente consignó un domicilio distinto al suyo.
Para concluir, reclamó el resarcimiento de los siguientes rubros indemnizatorios: a) “gastos y daños y perjuicios”, por el que pretendió la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-), fundado en los reclamos judiciales y extrajudiciales, y sus eventuales consecuencias; b) “pérdida de chance”, por el que peticionó el monto de pesos diez mil ($ 10.000.-), basado en que el embargo de su sueldo le ocasionó perjuicios laborales, al registrar un antecedente negativo en su legajo y frustrarle expectativas legítimas; y c) “daño moral”, por el que reclamó la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000.-), con sustento en la mortificación que le provocaron los requerimientos policiales, judiciales y telefónicos, así como el estado de alteración en el seno familiar y las llamadas telefónicas intimidatorias que recibieron sus hijas por parte de supuestos acreedores.
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, Bankboston N.A. compareció al juicio y contestó demanda a fs. 50/53, solicitando su rechazo, con costas.
Liminarmente, efectuó una negativa de los hechos invocados en el escrito inicial, negando, en particular, que en el mecanismo de apertura de la cuenta corriente N° 07/1615/08 pudiera imputársele culpa o negligencia al personal del banco, que la persona que efectivamente solicitó la apertura de dicha cuenta no fuera el actor, que existiera relación de causalidad entre los perjuicios invocados en la demanda y algún hecho u omisión atribuible al personal del banco, y que el actor efectivamente hubiera sufrido los daños que invocó.
De su lado, reconoció la apertura de la cuenta corriente de marras y el intercambio epistolar citado por el actor. En este contexto, expresó que no hubo negligencia de su parte porque el supuesto impostor suministró todos los datos exigibles por las normas vigentes para la apertura de una cuenta corriente bancaria. Además, a todo evento, el banco habría sido víctima de un hecho delictual atribuible a personas desconocidas por las que no debía responder.
En cuanto a los daños y perjuicios por los que se la demandó, sostuvo la emplazada que el actor denunció varios procesos que le habrían iniciado, pero no denunció cuál era el origen de esas demandas. Además, en los rubros por los que demandó, el accionante omitió indicar el nexo causal indispensable para generar la obligación de reparar el daño invocado.
II.- LA SENTENCIA RECURRIDA
El fallo de primera instancia –dictado a fs. 258/269- hizo parcialmente lugar a la demanda entablada y condenó a Bankboston N.A. a abonar al actor la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-), con más sus intereses y costas.
Para así decidir, la a quo sostuvo que resultó acreditado que la entidad bancaria demandada no adoptó la totalidad de los recaudos establecidos por la normativa vigente -a los que se encontraba obligada- para evitar que se materializaran los daños y perjuicios de los cuales fue víctima el accionante.
Indicó que, conforme la prueba producida, el banco demandado actuó con culpa, siendo responsable por las consecuencias derivadas de su accionar, pues no actuó con la prudencia y diligencia exigibles para proceder a la apertura de una cuenta corriente bancaria, lo que permitió la usurpación de la personalidad del actor.
Por otra parte, sentada la procedencia de la demanda, la Sra. Juez a quo analizó los distintos rubros indemnizatorios reclamados, rechazando la procedencia de los correspondientes a “gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales” y “pérdida de chance”, por no encontrarse debidamente acreditados, y haciendo lugar al de “daño moral”, aunque únicamente por la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-), debido a la alteración disvaliosa de los estados de ánimo y los padecimientos que debió soportar el actor a raíz del hecho.
Como consecuencia de ello, condenó a la demandada a resarcir el daño precedentemente mencionado, con más sus intereses y costas.
III.- LOS AGRAVIOS
(1.) Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes en litigio, haciéndolo primero la actora, quien fundó su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 308/310, cuyo traslado fue contestado por la demandada mediante el libelo que luce agregado a fs. 318/324.
Controvirtió básicamente la accionante el análisis efectuado por la Sra. Magistrada de grado en relación a los distintos rubros de la indemnización reclamada, con fundamento en que se habrían omitido considerar hechos y pruebas producidas en la causa que demostrarían su existencia.
En relación al rechazo de los rubros “gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales” y “pérdida de chance”, sostuvo que el Sentenciante no ponderó las declaraciones de los testigos Vacatello, Capamadjian y Gluch, de los cuales resultaría la existencia de tales daños.
En punto al monto indemnizatorio asignado para enjugar el “daño moral”, que la Juez fijó en pesos diez mil ($ 10.000.-), sostuvo que el mismo resultaría exiguo, dados los padecimientos que le ocasionó la apertura indebida de la cuenta y el haber tenido que cargar con la calificación de moroso e, incluso, de estafador.
(2.) Por su parte, también la parte demandada alzó sus quejas contra el fallo apelado, fundando su recurso con la expresión de agravios obrante a fs. 302/307, cuyo traslado fue contestado por la actora mediante el escrito obrante a fs. 326.
Si bien el banco no cuestionó en esta instancia la responsabilidad que se le atribuyó por la apertura indebida de la cuenta corriente bancaria, se quejó –eso sí- de la extensión del resarcimiento reconocido al actor en la sentencia apelada en concepto de “daño moral”.
Sostuvo en este sentido que el monto otorgado para resarcir ese concepto era elevado con relación a los verdaderos padecimientos que habría soportado el actor, teniendo en cuenta que al haber sido rechazados los demás rubros reclamados en razón de no haber sido probados, no podría suponerse siquiera que el patrimonio del actor haya corrido un riesgo cierto de verse disminuido, con la consiguiente falta de afectación real del espíritu del demandante.
Cuestionó también que la Sra. Juez a quo la hubiera condenado a pagar íntegramente las costas del proceso, cuando la sentencia apelada sólo hizo lugar parcialmente a la demanda, reconociendo sólo uno de los rubros reclamados y por un monto infinitamente inferior al pretendido –menos del 15% del reclamo-, razón por las cual mínimamente hubiesen tenido que ser distribuídas en el orden causado.
IV.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA
Preliminarmente, es dable recordar que no se halla controvertida -en esta Alzada- la cuestión relativa a la imputación de responsabilidad que cabe atribuir al banco demandado por la apertura indebida de la cuenta corriente, toda vez que tal circunstancia no ha sido aquí materia de cuestionamiento por parte de este último.
Bajo este prisma, comprobada la existencia del hecho dañoso y no discutida la responsabilidad endilgada a la accionada, el thema decidendum se limita a determinar la procedencia, o no, de los rubros “gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales” y “pérdida de chance”, así como el alcance del quantum del rubro ”daño moral” y la imposición de costas, aspectos acerca de los cuales versaron los agravios de ambas partes en litigio.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse, para comenzar, que los fundamentos del recurso de la actora sobre los tópicos que abarca carecen de los requisitos mínimos de idoneidad para ser considerado tal desde el punto de vista ritual (CPCC:265), de modo que, en rigor de verdad, hubiese correspondido declarar la deserción de aquel, en los términos del CPCC:266.
Véase que una minuciosa lectura del libelo de fs. 308/310, permite observar, con claridad, que la argumentación desarrollada en dicha pieza no contiene -en rigor- una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que dan sustento al pronunciamiento atacado, con lo que -en principio- no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCC.
Sin embargo, este Tribunal siempre se ha guiado en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN). De allí, entonces, que el criterio de apreciación a este respecto debe ser necesariamente amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen, en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido -o que se atribuye a la sentencia- y al mismo tiempo se refuten las consideraciones o fundamentos en que aquella fue sustentada para, de esta manera, descalificarla como acto jurisdiccional.
Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como “agravios” en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde el apelante no plantea otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia. Y es –en esa línea de pensamiento- que no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial que da sustento a la sentencia que se cuestiona si no se apoya la oposición en un basamento idóneo o sin que sean aportadas razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. esta Sala, in re "Superintendencia de Riesgos de Trabajo c/ Omega ART SA", 27-8-99, entre muchos otros).
A su vez, en materia de prueba se ha resuelto que no reúne esos requisitos de la expresión de agravios el escrito donde el apelante se limita a formular consideraciones genéricas, sin indicar de modo concreto dónde existe el error invocado y cuáles son los hechos y circunstancias acreditados con virtualidad en el proceso para destruir los argumentos desarrollados por el juzgador (CNCiv, Sala C, 11.07.67, La Ley, 128, pág. 447).
Y en esta tarea resulta menester que, en principio, sean analizados cada uno de los rubros en forma independiente, dado que si se han reclamado distintos daños y perjuicios, lo que corresponde es que los agravios vertidos al respecto sean formulados en forma separada, identificando claramente los puntos tratados erróneamente u omitidos por el sentenciante y dando los fundamentos concretos por los cuales correspondería corregir su decisión a ese respecto.
Por el contrario, en su memorial, la parte actora criticó genéricamente que la Sra. Juez de grado hubiera prescindido de “cuestiones sustanciales al omitir hechos y pruebas allegadas”, al rechazar los rubros correspondientes a “gastos, daños y perjuicios” y “perjuicios laborales”, sin indicar concretamente en qué consistieron los hechos omitidos y cuáles las pruebas que no fueron consideradas.
Es verdad que sostuvo que la a quo, inexplicablemente, no había ponderado las declaraciones de tres (3) testigos a los que individualizó, pero la realidad es que tampoco especificó cuál o cuáles de los rubros recurridos pretendió sustentar con dicha prueba testimonial, lo que tampoco puede inferirse de las transcripciones de las declaraciones que realizó.
Finalmente, al expresar agravios sobre la cuantificación del daño moral, no mencionó ninguna divergencia con el criterio de la sentenciante, ni hizo referencia a omisión alguna en que hubiera incurrido ésta. Además, citó jurisprudencia en la que se reprochó la actitud de un banco de utilizar el dato del inicio de varias causas contra el accionante como una forma de desprestigiarlo, concluyendo el aquí actor que los argumentos alegados por la contraria en su responde lo eximían de mayores comentarios. Malgrado lo sostenido por el apelante, el memorial no “exime de realizar comentarios”, sino que, por el contrario, en él debe fundarse acabadamente cada punto cuestionado. Sin perjuicio de ello, leído atentamente el responde de la demandada, en ningún pasaje del mismo se aprecia que hiciera algún comentario o referencia tendiente a desprestigiar al actor.
Sin perjuicio de ello y dado que, como se dijo, este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, se pasarán a tratar a continuación los agravios planteados, no obstante las deficiencias antes señaladas, sin dejar de recordar nuevamente que, en rigor de verdad, hubiese correspondido declarar la deserción del recurso.
(1.) Rubro denominado “Gastos y daños y perjuicios generados por reclamos judiciales y extrajudiciales”.
Controvirtió el actor el rechazo dispuesto por la a quo respecto del rubro indemnizatorio comprensivo de los daños y perjuicios que le habrían generado los reclamos extrajudiciales y las demandas judiciales incoados en su contra como consecuencia de las ulterioridades de la cuenta indebidamente abierta a su nombre.
Ahora bien, sabido es que no hay responsabilidad civil si no hay daño causado, pues no se puede imponer la sanción de resarcir donde no hay daño que reparar. El daño es entonces un elemento del acto ilícito, sin lo cual no existe la responsabilidad civil (Bustamante Alsina, ob. cit., p. 136). Para otros autores, el daño más que un elemento del acto ilícito es una condición del ejercicio de la acción de daños y perjuicios, un presupuesto para el funcionamiento de la responsabilidad civil (cfr. Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino. Fuentes de las Obligaciones”, T° IV, pág. 74, nota 22; Orgaz, “El daño resarcible”, 1960, pág. 18).
En nuestro derecho la existencia de daño es –en efecto- un requisito sine qua non para que haya responsabilidad civil, tal como lo refiere claramente el art. 1067 del Cód. Civil al prescribir que “no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese daño causado u otro acto exterior que lo pueda causar…”.
Sentado lo expuesto, deviene como lógica consecuencia que para que el daño sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (CSJN, 13/10/1994, in re: “Godoy, Miguel A. c. Banco Central”). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (SCBA, 06/10/1992, in re: “Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo”; LL, 23/12/1992; Sala B, 22/2/2005, in re: “Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas”). Es de la esencia del fenómeno resarcitorio que exista un daño que se valore como resarcible y no únicamente un acto que se califique como ilícito (cfr. Tucci, Giuseppe, La risarcibilitá del danno da atto lecito nel diritto civile, en Revista de Diritto Civile, 1967-I, p. 263, cit. por Calvo Costa, Carlos, Las nuevas fronteras del daño resarcible, LL, 2005-D, 1413).
Por su parte, el art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que se invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque en el proceso.
La obligación de afirmar y de probar pues, se distribuye entre las partes, en el sentido de que se deja a la iniciativa de cada una de ellas hacer valer los hechos que quieren que sean considerados por el Juez y que tienen interés que sean tenidos por él como verdaderos (cfr. esta CNCom. esta Sala A, 27.12.07, in re “Epet S.A. c/ Banco de Crédito Argentino s/ ordinario”, 14.06.07, in re: “Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A.”, íd., esta Sala A, 29.12.00, in re “Conforti, Carlos Ignacio y otros c/ B. G. B. Viajes y Turismo S.A.”; entre otros; Chiovenda, Giuseppe, “Principios de derecho Procesal Civil”, T. II, pág. 253).
La consecuencia de esta regla es que quien no ajusta su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se deriven de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (cfr. esta CNCom. esta Sala A, 27.12.07, in re “Epet S.A. c/ Banco de Crédito Argentino s/ ordinario”, íd. CNCiv., Sala A, 01.10.81, in re “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, ídem, Sala D, 11.12.81, in re “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.”; id., 03.05.82, in re “Greco José c/ Coloiera, Salvador y otro”; en igual sentido, CNCom. esta Sala A, 12.11.99, in re "Citibank NA c/ Otarola, Jorge"; íd., 06.10.89, “Filan S.A.I.C. c/ Musante Esteban”; íd., Sala B, 16.09.92, in re "Larocca, Salvador c/ Pesquera Salvador"; íd., 15.12.89, in re “Barbara Alfredo y otra c/ Mariland S.A. y otros”; íd., Sala E, 29.09.95, in re "Banco Roca Coop. Ltdo. C/ Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.", entre muchos otros).
Como ya se ha visto, los agravios del actor contra el rechazo del rubro destinado a reparar los gastos en que debió incurrir para hacer frente a los reclamos judiciales y extrajudiciales no fueron expresados claramente. En apariencia, se sustentaron en la falta de consideración por la a quo de los testimonios de los testigos Pablo Daniel Gluch, Claudio Alejandro Capamadjian y José Luis Vacatello –todos ellos compañeros de trabajo del accionante-.
Sin embargo, no ha indicado el recurrente en qué aspectos de las declaraciones de los testigos precedentemente nombrados aparecen comprobados los daños y perjuicios invocados ni, específicamente, cuál de los distintos rubros precedentemente mencionados acreditarían.
El testigo Gluch, en su declaración de fs. 119/121, al ser requerido sobre si el actor fue demandado judicial y extrajudicialmente, contestó “creo que fue demandado por los estafados con los cheques que estaban a nombre de él, pero que él no había emitido. Yo sé que a él le embargaron el sueldo, así que me imagino que debe ser por una demanda que le han hecho” (respuesta a la cuarta pregunta), en tanto que al ser consultado sobre si esas demandas le generaron costos y gastos al actor, expuso “creo que sí…” (respuesta a la quinta pregunta) (el subrayado me pertenece).
A fs. 122/123, consultado el testigo Capamadjian sobre si el actor tuvo que asumir su defensa por los juicios originados a causa de la indebida apertura de la cuenta corriente, contestó que “sí, me consta por los dichos de Gustavo Jalil, no tengo otra constancia” (respuesta a la quinta pregunta) (el subrayado me pertenece).
A su turno, el testigo Vacatello, en su testimonio de fs. 131/132, expuso que al actor le embargaron el sueldo por seis (6) meses, “…lo sabe porque se lo dijo Jalil…” (respuesta a la cuarta pregunta), debido a las deudas de una cuenta corriente respecto de la cual “…Jalil manifestó que no era el titular…” (respuesta a la segunda pregunta), agregando que se enteró “...que se habían librado una serie de cheques bajo esa cuenta y que la cuenta no tenía fondos, que lo sabe a través de lo que comentó Jalil…” (respuesta a la tercera pregunta) (el subrayado me pertenece).
Como puede apreciarse claramente, ninguno de los testigos declaró sobre hechos o situaciones que percibieran personalmente, sino que lo hicieron sobre aquellos que les fueran referidos por el propio actor. Ninguna de estas declaraciones alcanza para tener por acreditado mínimamente que el Sr. Jalil haya incurrido en gastos para hacer frente a las demandas judiciales y extrajudiciales derivadas del hecho de marras, por lo que corresponde desechar las quejas vertidas por el accionante sobre este punto.
En consecuencia, propiciaré que se mantenga lo decidido sobre este aspecto en la sentencia apelada.
(2.) Pérdida de chance.
Se entiende por pérdida de chance -del francés: “ocasión” o “posibilidad”- la posibilidad de una ganancia que resulta frustrada por el incumplimiento del deudor (cfr. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, T°I, pág. 293, nota 20). Según la jurisprudencia, la pérdida de chance debe ser indemnizada cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del deudor. O, como dice Bustamante Alsina (“Tratado de la Responsabilidad Civil”, pág 153, n°356), cuando existe una “oportunidad” cierta de obtener una ganancia y esa oportunidad se pierde a causa de la inejecución de la obligación por el deudor, dicha pérdida debe ser indemnizada por éste (cfr. esta Sala “A”, 27/11/2007, mi voto, in re: “Sudaka S.R.L. c. Polka Producciones S.A.”).
Lo que está claro en relación a este rubro es que en estos casos lo que se indemniza es la chance en sí misma y no la ganancia frustrada, debiendo su entidad ser justipreciada judicialmente según el mayor o el menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (cfr. esta Sala “A”, 24/12/1981, “Panichella José c. Fermar SRL”; esta Sala “A”, 27/11/2007, mi voto, in re: “Sudaka...”, entre otros).
Ahora bien, ya se ha dicho supra que, como ocurre con cualquier otro daño, para que sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia, debiendo probarse acabadamente su efectivo acaecimiento.
Pues bien, estudiadas las constancias de la causa, el actor no ha arrimado al proceso elementos de juicio suficientes que autoricen a suponer como verosímil la existencia de una real probabilidad de éxito frustrada. Ello así, toda vez que de los testimonios obrantes a fs. 119/121, 122/123 y 131/132 –en los cuales, como ya se vió, aparentemente basó sus agravios el actor-, no surge con exactitud –ni tan siquiera en forma indiciaria- cuáles fueron las probabilidades ciertas de obtener ganancias –ni sus montos- que se vieron frustradas.
Para sostener lo contrario debieron haberse arrimado elementos de convicción tendientes a demostrar algo más que una mera posibilidad de ganancias. Nada de ello fue aportado y, como ya se dijo, para que este ítem proceda, es menester que la probabilidad de pérdida de la chance de un beneficio económico futuro sea cierta y no meramente conjetural o eventual.
Por lo hasta aquí dicho, estimo que el actor no probó debidamente la procedencia y el quantum del rubro bajo estudio -incumpliendo así la carga prevista en el art. 377 del CPCCN-, por lo que no puede sino rechazarse el agravio introducido a este respecto.
En su consecuencia, propondré que se confirme lo decidido en la sentencia de grado también en lo que a este aspecto se refiere.
(3.) Daño moral.
La Sra. Jueza de grado juzgó acreditado el referido rubro y fijó por dicho concepto la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-). El actor se agravió por considerar exiguo dicho monto, en tanto que la demandada, por el contrario, se quejó por entender que el mismo era elevado.
En primer lugar, cuadra poner de resalto que en el presente caso, toda vez que la cuenta corriente bancaria fue abierta usurpándose la identidad del actor, no existió un contrato entre éste y la demandada, por lo que se está en presencia de un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, circunstancia que habilita la adopción de un criterio más amplio que el que gobierna ese tipo de resarcimientos en materia contractual.
Ahora bien, aún desde tal perspectiva, las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de derechos, o el padecimiento de un proceso en contra, no constituyen estrictamente un verdadero daño moral, ya que para que así sea, es menester alegar y probar –razonablemente- la modificación disvaliosa del espíritu, del querer o del sentir del supuesto damnificado para así poder admitir tal rubro indemnizatorio (conf. CNCom. Sala D, in re: “Sodano de Sacchi c/ Francisco Diaz S.A. s/ sumario” del 26.05.1987).
Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (conf. CNCom. Sala B, in re: “Katsikaris A. c/ La Inmobiliaria Cia de Seguros s/ ordinario” del 12.08.1986).
En esta línea de ideas pues, y contrariamente a lo sostenido por la demandada en su memorial, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño moral y el perjuicio que afecta a la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (conf. CNCom. Sala D, in re: “Saigg de Piccione, Betty c/ Rodriguez, Enrique s/ ordinario” del 28.08.1987).
El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata es, de lograr, a través de la indemnización, una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (conf. CNCom. Sala C, in re: “Flehner Eduardo c/ Optar S.A. s/ ordinario” del 25.06.1987).
A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, empero, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psíquico (conf. CNCom. esta Sala, in re: “Pérez Ricardo Jorge y otro c/ Banco Bansud S.A. s/ ordinario” del 04.05.2006).
Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad extracontractual queda librada al arbitrio del Juez, quien libremente apreciará su procedencia y, en su caso, su quantum.
Dentro de tal marco, luego de ponderar la totalidad de las particularidades del caso, la a quo fijó el monto indemnizatorio teniendo en vista que los padecimientos morales involucran los sufrimientos soportados a raíz del hecho de marras, así como la alteración disvaliosa de los estados de ánimo, con presencia de angustia y tristeza.
Ahora bien, en sus agravios, persiguió la demandada la reducción del monto otorgado por la Sra. Juez de grado para resarcir el daño moral, haciendo hincapié en el rechazo del resto de los rubros indemnizatorios pretendidos. Empero, como se ha visto supra, el daño moral es independiente del perjuicio material que pudiera afectar a la víctima, lo que da por tierra con la argumentación esgrimida por el banco. Y si bien este último citó profusa jurisprudencia para sustentar su posición, lo cierto es que se trata de un criterio que esta Sala no comparte y que, además de no tener carácter vinculante y proceder de otros fueros o de otras Salas del Tribunal, se refiere incluso a casos que no son análogos al del sub examine, por lo que no sirve para brindar un parámetro a seguir en la especie. Por todo ello, corresponde –pues- desestimar los agravios de la emplazada sobre este aspecto.
Por su parte, el actor se agravió –a su vez- por considerar exiguo el monto acordado por la a quo para enjugar el daño moral, sosteniendo que, a causa del hecho en cuestión, sufrió diversas vicisitudes y su reputación se vio afectada por la calificación de “estafador”.
Ahora bien, luego de una atenta lectura del agravio referido, se advierte que el accionante omitió hacer una crítica fundada de la decisión de la sentenciante al respecto –lo que, por sí sólo, basta para determinar la suerte adversa de su pretensión- y que –además- no cuestionó punto alguno del tratamiento del daño moral efectuado por la Sra. Magistrada de la anterior instancia, sino que -más bien- lo compartió, lo que no viene sino a confirmar el acierto de la solución que se postula.
Sin perjuicio de ello, también cabe poner de resalto que la calificación de “estafador”, que el Sr. Jalil adujo haber sufrido a causa de la indebida apertura de la cuenta corriente a su nombre, resultó ser sólo una mera afirmación de éste, dado que no fue acreditada en autos en forma alguna. Tampoco pudo –ni intentó- demostrar que las situaciones supuestamente padecidas justificaran el otorgamiento de un monto mayor a los pesos diez mil ($ 10.000) fijados por la a quo por este concepto.
En atención a lo expuesto, no existiendo mérito para incrementar ni reducir la suma acordada para resarcir el daño moral, corresponde confirmar la sentencia apelada en este aspecto.
(4.) Régimen de imposición de costas.
Controvirtió -por último- la demandada que en la sentencia apelada se le hubieran impuesto las costas del proceso, argumentando que debieron haberse distribuido en el orden causado, en vista de que sólo se le reconoció a la actora uno de los rubros reclamados y por un monto sensiblemente inferior al pretendido.
El principio general en esta materia es que la parte vencida en el juicio deba pagar todos los gastos de la contraria, pues éstos son corolario del vencimiento y se imponen, no como sanción, sino como el resarcimiento de los gastos casuídicos que debe reembolsar el vencido (cfr. esta CNCom, esta Sala A, 26.09.2007, mi voto, in re “Vila Mabel Alejandra c/ Garantía Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 01.09.1987, in re “Iglesias Enrique c/ Pianotours S.R.L.”; ídem, 28.04.1989, “Servigas del Interior S.A. (en liquidación) c/ Agip Argentina S.A. s / ordinario”).
A su vez, en los supuestos en que el resultado del proceso fuere parcial y mutuamente favorable a ambas partes en litigio, la ley consagra la solución de que en esos casos las costas deben distribuirse entre los litigantes en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos (art. 71 CPCC).
Sin embargo, en las acciones de daños y perjuicios, las costas deben ser soportadas -como regla- por la parte a cuyo cargo fue establecida la responsabilidad por las consecuencias del evento dañoso que motiva el resarcimiento, más allá de que no haya progresado íntegramente la pretensión esgrimida por no haber sido reconocidos en su plenitud los distintos rubros reclamados (v. mi voto, in re: “Navais c. Calveira s. ordinario” del 12.04.07; ídem esta Sala, 04.04.07, “Berón, Carlos A. c. Banco de Galicia y Bs. As. S.A.”; íd. 01.03.07, “Boratti, María Magdalena c. Transportes Metropolitano General Roca S.A. s. ordinario”; íd. 01.03.07, “Cantarella Lidia Juana y otro c. Banco Itau Buen Ayre S.A. s. ordinario”; íd., 20.10.06, “Velásquez Victoria c. Transportes metropolitano Gral. Roca s. ordinario”).
Comparto de este modo el criterio jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al reclamo resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 06.10.89, “Cichelli, José c. Hilu Hnos. S.A.”; íd., 31.03.93, “Pantano Ventura c. España y Rio de la Plata Cia. Argentina de Seguros s. sum”; íd., 08.11.02, “Stagno, Carlos Alberto c. Banco Rio de la Plata S.A. s. ordinario”; id., 16.06.92, “Consevik S.A. c. Ventura, Sebastián”; íd. Sala C, 14.02.91, “Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y Otro s. Ordinario”; íd. 22.12.99, “Burgueño, Walter Ricardo c. banco Mercantil S. A. s. Ordinario”; íd. 12.12.03, “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c. Torneos y Competencias S.A. s. Ordinario”; íd. 30.12.03, “Marcolín Carlos Alberto c. Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera s. Ordinario”, entre muchos otros).
En la especie, no se encuentran configuradas situaciones excepcionales que podrían autorizar una solución distinta (vgr. supuesto de concurrencia de responsabilidad, pluspetición inexcusable, reclamo de rubros exorbitantes o manifiestamente improcedentes, etc.). Además, contrariamente a lo sostenido por la emplazada, la a quo sí tuvo expresamente en cuenta que la demanda fue admitida por un monto harto menor que el pretendido al disponer que las costas sean calculadas sobre el monto de condena.
Por todo lo expuesto, entiendo que corresponde confirmar la solución del fallo apelado en orden a que las costas sean soportadas en su totalidad por la parte demandada.
V.- CONCLUSIÓN
Por lo hasta aquí expuesto, entonces, propongo al Acuerdo: Rechazar los recursos de apelación deducidos por ambas partes en litigio y, consecuentemente, confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y ha sido objeto de agravio, con costas de Alzada a cargo de cada uno de los recurrentes, dada su condición recíproca de vencidos en esta instancia (arts. 68 CPCC).
Así voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal y la Señora Juez de Cámara Dra. Isabel Míguez adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:

Buenos Aires, 7 de abril de 2009
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
(1.) Rechazar los recursos de apelación interpuestos por las partes;
(2.) Confirmar la sentencia apelada en lo que ha sido materia de alzamiento; y(3.) Imponer las costas de Alzada a cargo de cada uno de los recurrentes, dada su condición recíproca de vencidos en esta instancia (art. 68 CPCC). María Elsa Uzal, Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es copia del original que corre a fs. de los autos de la materia.

Crisis del fideicomiso financiero? Su respuesta ante el caso Bonesi

Reforzando el fideicomiso financiero para mantenerlo indemne

Sin hesitación diremos que todos los protagonistas de esta figura, y principalmente las facultades que poseen, sus obligaciones y el ejercicio negligente, abusivo o fraudulento de éstas, están siendo puestas bajo la lupa por juristas, veedores del derecho, por inversores y, principalmente, por el mercado.

Es que el denominado “Caso Bonesi”, claramente, es un nuevo y exigente examen que está atravesando la figura del fideicomiso, principalmente es la especie referida a la titulización y colocación en el mercado a través de contratos de fideicomisos financieros.

Bonesi S.A. comenzó siendo a comienzos de la década del 60 una tienda de venta de discos de pasta, hasta convertirse décadas más tarde en una importante cadena de venta de electrodomésticos y productos para el hogar con más de cuarenta sucursales las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y en Santa Fe. Este crecimiento tuvo su principal aliado en la financiación obtenida mediante la utilización de la figura del fideicomiso financiero, pero como consecuencia de la crisis financiera global, la recesión local y la brusca caída en la venta de electrodomésticos y del cobro de su cadena de clientes, su actividad se encuentra en jaque.

El nudo en este leading case radica en que Bonesi S.A., fiduciante de los Fideicomisos Financieros Bonesi, entró en concurso preventivo de acreedores, incumpliendo su obligación como agente de administración y cobranza de los créditos cedidos de girar a los administradores de sus fideicomisos (Banco de Valores S.A. y Standard Bank) los fondos de las recaudaciones percibidas de sus clientes, con basamento en los principios de conservación de la empresa, poniendo de esta manera en serio riesgo de default a estos instrumentos en circulación.

En este marco, el 24 de abril de 2009 el Banco de Valores, fiduciario de los fideicomisos financieros Bonesi XIV a XVII, informó a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Nota recibida bajo el cargo N° 38812) que había efectuado una presentación ante el Juzgado Comercial N° 16, Secretaría N° 32 de la Ciudad de Buenos Aires en donde tramita el concurso preventivo de Bonesi S.A., en la que solicitó se ordene al fiduciante concursado que deposite las cobranzas retenidas desde el 14 de abril y las cobranzas que se continúen percibiendo por los créditos fideicomitidos diariamente mediante transferencia a las cuentas fiduciarias abiertas para cada uno de los fideicomisos, haciéndolo extensivo a cada uno de los mandatarios que tengan a su cargo la gestión de cobranza de deudores en mora; como así también la designación de un interventor informante a los efectos de verificar el debido cumplimiento de lo solicitado, todo ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria cuya fijación se solicitó al juez y la traba de embargo sobre cuentas corrientes bancarias de titularidad de Bonesi S.A.. Asimismo, informó en la misma comunicación que esa entidad estaba llevando adelante los pasos tendientes para sustituir a Bonesi S.A. como agente de cobro.

Luego, en fecha 28 de abril de 2009 (Cargo N° 38994), el Banco de Valores remitió a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires copia de la carta documento recibida el viernes 24.04.2009 de Bonesi S.A. y la contestación de fecha 27 de abril de 2009 cursada por la misma vía. En la misiva cursada por Bonesi S.A. al Banco de Valores S.A., el fiduciante informa que el 8 de abril de 2009 debió presentar su concurso preventivo de acreedores, poniendo de manifiesto que uno de los principios esenciales enunciados por la ley de concursos y quiebras N° 24.522 (LCQ) es la conservación de la empresa, estableciendo para ello un conjunto de disposiciones legales tendientes a asegurarle al concursado el flujo de fondos suficiente para mantener la actividad que desarrolla. Si no fuese así, sostuvo Bonesi S.A., el concurso preventivo carecería completamente de sentido. En consecuencia, prosiguió, habida cuenta que los reclamos cursados contra el fiduciante se han canalizado hacia el “flujo de fondos de la compañía” (el resaltado me pertenece) sin evaluar la situación que atraviesa ni aquellos principios protectorios que establece la LCQ, le solicita que hasta tanto no se esclarezcan ni definan las relaciones jurídicas que los vinculan mutuamente, tengan a bien abstenerse de tomar decisiones que intenten modificar el actual estado de situación, solicitando asimismo a directivos y representantes que se abstengan de realizar acciones o conductas que directa o indirectamente perjudiquen su desarrollo comercial o incidan para el ingreso a un estado falencial.

Esta notificación fue respondida por el Banco de Valores S.A., quien la rechazó por falsa e improcedente, dejando remanifiesto que los fondos percibidos por Bonesi S.A. en su carácter de agente de cobro de los fideicomisos financieros “no constituyen un flujo de fondos de la compañía” sino que, por el contrario, pertenecen a un patrimonio de afectación ajeno al patrimonio de Bonesi S.A., poniendo de resalto que la afirmación del fiduciante es el más claro reconocimiento que se han apropiado indebidamente de fondos de terceros, por lo que promoverían la respectiva acción penal.

Por su parte, el Standard Bank, entidad que administra buena parte de las series en circulación de este fideicomiso financiero, solicitó a la justicia una medida cautelar genérica para que se reponga el depósito de las cobranzas que corresponden a los fideicomisos y advirtió mediante una solicitada a quienes tienen créditos tomados en Bonesi S.A. que se abstengan de abonar las cuotas hasta que se les comuniquen nuevos lugares de pago. En virtud de ello, Standard Bank anunció que como resulado de las Asambleas de Tenedores de los Fideicomisos Financieros se resolvió designar a Pago Fácil como nuevo agente de cobro, y mediante una solicitada instó a todas aquellas personas que hayan adquirido productos en cuotas en Bonesi S.A. desde el 7 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2009 que se crédito podría haber sido cedido y que si así fuese, deberá pagar sus cuotas mediante el sistema de cobro “Pago Fácil”.

Paralelamente, Standard & Poor’s redujo las calificaciones de los Fideicomisos Financieros Bonesi y las mantuvo en revisión con implicancias negativas, con fundamento en la falta de fondos suficientes en la cuenta recaudadora para afrontar el oportuno pago de servicios.

Sin que sea este el lugar para adentrarnos en más detalles de este paradigmático caso, somos de la idea que este antecedente servirá para demostrar en sede judicial la firmeza de la figura del fideicomiso financiero como notable instrumento de inversión, si bien resultará innegable que la situación generada en “Bonesi” impactó de lleno en el mercado afectando el nivel de emisiones, el monto de ofertas de suscripción y la inmediata toma de medidas normativas que, sin perjuicio de pretender la mejor tutela de los derechos del público inversor, encarecerá y burocratizará la colocación que pretendan otras cadenas comerciales.

Precisamente en este sentido, a fin de evitar tanto abusos como actuaciones negligentes de los fiduciarios que impacten negativamente en el mercado, la Comisión Nacional de Valores (CNV), en uso de las facultades otorgadas en la Ley Nº 24.441 de dictar normas reglamentarias [1], de conformidad con la calidad de autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros asignada a ese organismo y la trascendencia alcanzada por las emisiones de fideicomisos financieros, por su importancia, magnitud y significatividad, por vía reglamentaria, extremó los requisitos a los cuales deberán adecuarse los contratos de fideicomiso financiero a los fines de asegurar la tutela de los derechos del público inversor. En este sentido, y conforme lo señala la citada entidad, se tiende a asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de la Constitución Nacional, calificando a los inversores como "consumidor financiero" y propendiendo al establecimiento de un marco jurídico que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales. De esta manera, la CNV aprobó la Resolución General N° 555/2009, la cual eleva los controles y deberes a cargo del fiduciario, aumentando los requisitos a cumplimentar en la tarea de administración y cobro de los diferentes derechos que den los bienes fideicomitidos.[2]

Esta nueva normativa aplicable a los fideicomisos financieros será aplicable a todas aquellas solicitudes de oferta pública iniciadas con posterioridad al 1º de junio de 2009, todo ello teniendo presente las actuales circunstancias de crisis, inestabilidad y deterioro de la confianza en los mercados globales lo cual obligó al organismo a concluir la necesidad de requerir mayores controles por parte de los sujetos partícipes en la estructura de los fideicomisos financieros, dando especial relevancia al hecho de que el fideicomiso financiero involucra ahorro público.

Tal como lo subraya la CNV en los considerandos de esta Resolución, la Ley Nº 24.441 asigna al fiduciario, figura central del instituto, deberes, atribuciones y responsabilidades, en virtud de las cuales los beneficiarios depositan en éste la confianza del logro, en los hechos, de los objetivos del fideicomiso. Así, en su artículo 2, la Res. Gral. CNV 555/2009 dispone que cabe asignar al fiduciario responsabilidad como organizador o experto, sin perjuicio de su responsabilidad directa por la información relativa al contrato de fideicomiso, a los demás actos o documentos que hubiera otorgado, y a la suya propia; agregando que los integrantes de los órganos de administración de las entidades que se desempeñen como fiduciarios en fideicomisos financieros que cuenten con autorización de oferta pública otorgada por la CNV deberán informar al organismo en forma inmediata todo hecho o situación que, por su importancia, pueda afectar la colocación de los valores fiduciarios emitidos o el curso de su negociación. Esa obligación recaerá, asimismo, en los miembros del órgano de fiscalización del fiduciario en materias de su competencia. Los contratos de fideicomiso, dice el artículo, deberán imponer a todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos el deber de informar en forma inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.

Además, mediante su artículo tercero, la Resolución General CNV 555/09 incorpora al Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) como punto XV.2.7 siete artículos referidos a la administración, delegación de la ejecución de las funciones de administración. Estos artículos disponen que: (i) la administración, que comprende todas las funciones inherentes a la conservación, custodia, cobro y realización del patrimonio fideicomitido, corresponde al fiduciario; (ii) el fiduciario podrá delegar la ejecución de las funciones de administración, siendo éste en todos los casos el responsable por la gestión del subcontratante; (iii) el fiduciario deberá verificar que el subcontratante cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio, dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 23); (iv) cuando el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario (art. 24)[3]; (v) asimismo, en virtud de esta norma, hace exigible a partir del 1º de octubre de 2009 el requisito relativo a la obligatoriedad de contar con un sistema informático que permita al fiduciario conocer, en forma simultánea con su percepción, las cobranzas realizadas, ello a los fines de realizar un control continuo sobre el cumplimiento del flujo de fondos proyectado en base al cronograma de pago de los bienes fideicomitidos (art. 25)[4]; (vi) conforme el régimen instituido por la Ley Nº 24.441 constituye un deber del fiduciario, de conformidad con la naturaleza de su función, verificar que se perfeccione la transmisión de la propiedad fiduciaria a su favor, la custodia de los documentos que le permitan el ejercicio de todos los derechos que derivan de su condición de titular del dominio fiduciario y la conservación, cobro y realización del patrimonio fideicomitido. En tal virtud, la Resolución en análisis dispone que delegación de la ejecución de la función de custodia no podrá ser realizada en el fiduciante, salvo en los supuestos que se desempeñen como tales entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley Nº 21.526 y modificatorias (art. 26)[5]; (vii) en todos los casos en los cuales el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración se deberá establecer en el contrato de fideicomiso las causales de remoción del o los subcontratantes, asegurando, bajo responsabilidad del fiduciario, la debida protección de los derechos de los beneficiarios (art. 27); (viii) que cuando el fiduciario financiero delegue la ejecución de alguna de las funciones inherentes al rol de fiduciario deberá realizar una fiscalización permanente del ejercicio de tales funciones por parte del o los subcontratantes, en ocasión de ello deberá poner mensualmente a disposición de toda persona con interés legítimo, en su sede social, un informe de gestión que incluirá la correspondiente rendición de cobranzas (art. 28)[6]; es decir, que cuando en el contrato de fideicomiso se hubiere previsto la participación de otras personas, además del fiduciario, en la administración de los bienes fideicomitidos el contrato no podrá eximir la responsabilidad del fiduciario ante terceros por el incumplimiento de sus obligaciones legales, todo ello en miras de asegurar la tutela de los derechos del público inversor, siendo deber del fiduciario financiero en todos los casos el verificar su estricto cumplimiento, en concordancia con la responsabilidad propia de la naturaleza de su rol como fiduciario; (ix) siempre que el fiduciario delegue la administración y/o el cobro de los bienes fideicomitidos deberá contratar un sustituto, respecto del cual el fiduciario verificará que cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio; dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 29)[7].

Esta regulación es oportuna y ponderable, siendo sin dudas un avance ante los innumerables cuestionamientos que atraviesa la figura por estos días. Empero, no podemos soslayar que otras situaciones no previstas en la ley 24.441, como aquella que enfrenta al deudor concursado a la disyuntiva entre cumplir con el contrato y el impedimento legal de cancelar obligaciones contraídas con anterioridad a su presentación en concurso (art. 16 LCQ), aún son materia legislativa pendiente.
[1] Artículo 19, último párrafo.
[2] Resolución General 555/2009 de la Comisión Nacional de Valores. Modificación del apartado XV.2 y Anexo II del Capítulo XV de las Normas (N.T. 2001 y modificaciones). Publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 3 de junio de 2009, con entrada en vigencia el día 4 de junio de 2009.

[3] Vale decir que en lo concerniente al cobro de los diferentes conceptos a los que den derecho los bienes fideicomitidos se dispone un plazo máximo en el cual los fondos obtenidos del ejercicio de la función deberán ser depositados en una cuenta del fideicomiso, la que deberá ser operada exclusivamente por el fiduciario.
[4] A los fines de acreditar el cumplimiento de dicho requisito el Auditor Externo deberá emitir dictamen, en el momento de la puesta en marcha, sobre el nivel de seguridad del sistema. Dicho informe comprenderá como mínimo el contralor del funcionamiento, actividades, límites de tales sistemas, normas que se aplicarán para la seguridad y resguardo de los datos y las condiciones de inalterabilidad del mismo.
[5] En todos los casos se deberá destacar en el prospecto los riesgos que pueden derivar de la custodia de la documentación por parte del fiduciante, describiendo en forma detallada las medidas adoptadas a los fines de asegurar la individualización de la documentación correspondiente al fideicomiso y el ejercicio por el fiduciario de los derechos inherentes al dominio fiduciario.
[6] Dicha verificación podrá delegarse, en personas distintas del fiduciante y el o los subcontratantes objeto de fiscalización, cuya idoneidad deberá ser constatada por el fiduciario e informada en el respectivo prospecto.
[7] Asimismo, deberá fijarse en el contrato de fideicomiso financiero el procedimiento previsto en caso de sustitución, detallándose las medidas a adoptarse en el desarrollo del mismo.

Diligenciamiento de Oficios y Cédulas Ley 22.172 en la ciudad de Sunchales

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lunes, 17 de agosto de 2009

Contratos Administrativos

EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (por Facundo M. Bilvao Aranda)


Sumario: 1. Introducción.- 2. El régimen exorbitante.-3. Los contratos administrativos.- 4. La modificación de las condiciones originarias del contrato.- 5. La aplicación a los contratos administrativos de principios e instituciones emanadas de nuevas modalidades de contratación privada.- 6. El régimen de contratación de la Administración Nacional. 7. Conclusión.-


1. Introducción
“La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y la vida común sería imposible”[1]
No parece desacertado sostener que el derecho no puede imponer reglas, costumbres y modalidades contractuales, sino más bien, pareciera que debe necesariamente adaptarse éste a las permanentes variaciones del tráfico, acompañando de esta manera a la realidad, moderándola.
Desde tal óptica, el derecho debe intentar, por sobre todas las cosas, esmerarse por preservar el equilibrio de las prestaciones a fin de evitar abusos. Asimismo, quien aplica el derecho debería tener como norte esta misma finalidad, todo lo cual no es otra cosa que la búsqueda incesante de la aplicación de la justicia conmutativa.
El tráfico comercial fue dando a luz una serie de modalidades contractuales, la mayoría de las cuales, por obvias razones, no se encuentran previstas en los Códigos del siglo pasado, y muchas veces tampoco han tenido una consagración expresa en una ley.
Y estas nuevas modalidades también se ven reflejadas en contratos administrativos, es decir, dentro de la óptica del derecho público.
Con particular énfasis, se tratará en las siguientes líneas de aumentar el interés del intérprete de esta clase de contratos (en rigor, en los contrataciones de la Administración Nacional reguladas en el Decreto 1023/2001) por ampliar y amoldar las bases sobre las cuales se debería interpretar y aplicar las normas que regulan los mismos, como así también algunas cláusulas que pueden, en ciertas oportunidades, aparecer como predispuestas por parte de la Administración Pública, a la luz de las consecuencias realmente gravosas que podrían acarrear concepciones extremas que limiten el número de normas jurídicas, de principios o de institutos aplicables a estas situaciones.

2. El régimen exorbitante.
La nota típica y característica del Derecho Público es la denominada “exorbitancia” en relación al Derecho Privado, en virtud de que para la realización de la justicia distributiva es imprescindible que aquél (y en particular el derecho administrativo) utilice y se valga de un instrumental jurídico claramente diferenciado –ubicado, si se me permite la expresión, en otro nivel- de las técnicas y herramientas aptas para realizar la justicia conmutativa. “Esto lo ha visto con gran claridad Cassagne al indicar que el aspecto más significativo del régimen jurídico del acto administrativo está dado por el conjunto de facultades exorbitantes, ínsitas al mismo. No se trata, entonces de “cláusulas” (expresas o implícitas) sino de un régimen jurídico específico, por cuanto “la presencia o no de este régimen exorbitante no depende de la voluntad de las partes, pues existe con independencia de la voluntad de someterse al mismo ... No debe confundirse, en consecuencia “régimen exorbitante con cláusula exorbitante, lo cual sí depende de la voluntad de quienes contratan”[2]
“Cabe precisar, sin embargo, que este régimen exorbitante no se agota en las prerrogativas de poder público de que goza la Administración. Por el contrato, precisamente por ser un régimen jurídico, sus efectos generadores de derechos y obligaciones alcanzan íntegramente a las dos partes de la relación. Se trata, ni más ni menos, que de una consecuencia necesaria del sistema de Derecho Público en el cual el administrado también se inserta al contratar con la Administración. De esto deriva una suerte de ambivalencia inherente al régimen exorbitante, que se manifiesta en la generación de derechos y obligaciones –de cargas y beneficios- a favor de las dos partes de la relación contractual. Por ello la Administración no sólo goza de las “prerrogativas del poder público”, sino que también está sometida a las “cargas de poder público”, manifestándose ambas situaciones en el administrado como obligaciones y derechos, respectivamente, que no reconocen similares en sus relaciones de Derecho Privado, salvo pacto expreso ... Por supuesto que la ambivalencia del régimen exorbitante es común a todas las instituciones del Derecho Administrativo. Así, la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos, de obtener la suspensión y/o revocación de esos actos en sede administrativa en el supuesto de nulidad absoluta, la garantía de estabilidad del acto administrativo, el respeto a la regla del debido proceso para su emisión, etc., son evidentes compensaciones de los exorbitantes beneficios de la “ejecutoriedad” y “presunción de legalidad” de que goza el acto administrativo a favor de la Administración”[3]
En definitiva, estamos en presencia de un conjunto de beneficios y cargas que tiene también como destinatario al administrado, quien tendrá derecho a exigir de la Administración el cumplimiento de la ley, del debido proceso adjetivo, del principio de igualdad, y, en fin, de todo el plexo contractual que los une, como así también de todo el ordenamiento jurídico que protege a ambos.
Se estima imprescindible contar con esta breve introducción para que el lector se ambiente y se adapte rápidamente al campo dentro del cual se analizará el real alcance a otorgar a la norma consagrada en el inciso tercero del artículo 13 del Decreto 1023/2001 del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
Éste será el objeto de análisis de estas líneas, que sin pretender agotar el tema, intenta inducir a los aplicadores del derecho y a los asesores de diferentes cocontratantes de la administración un enfoque más justo y realista de las normas de derecho Público, que escapen rápidamente de una interpretación que imposibilite valerse de principios generales del derecho en situaciones en las que los contratos parecen ven modificadas las condiciones originarias de contratación.

3. Los contratos administrativos.
Los contratos administrativos son los que, a través de la Administración Pública, celebra el Estado con otros entres administrativos o con particulares o administrados. Pero no obstante su carácter y régimen particular y exorbitante, dichos contratos siguen conservando la característica del contrato clásico: norma creada convencionalmente para reglar la conducta futura de las partes, quienes, en consecuencia, quedan recíprocamente obligadas a cumplir lo estipulado.[4]
Dentro de los llamados contratos administrativos típicos, en donde se pone de manifiesto con mayor intensidad la potestad de dirección y control es en el contrato de obra pública. Esto debido a que, sin perjuicio del riesgo asumido por el empresario, la obra es del Estado y se ejecuta para satisfacer una finalidad o interés público. El Estado aparece como dueño de la obra.
En un comentario o conclusión rápida, parecería razonable sostener que los contratos administrativos se verían regidos por normas diferentes a las que regulan un contrato entre dos personas de derecho privado. “Es general en la doctrina la clasificación de los contratos celebrados por la Administración Pública en “administrativos”, regidos por el Derecho Público y “privados de la administración”, sometidos estos últimos a una regulación de Derecho Privado ... Entendemos que dicha clasificación es incorrecta: todo contrato celebrado por la Administración Pública –centralizada o descentralizada- es meramente una técnica de realización de la justicia distributiva y, por lo tanto, estará regido por el Derecho Público, sin perjuicio de la aplicación –supletoria en algún caso, analógica en otro- de normas de Derecho Privado”[5]
“Esto no quiere decir que el Estado no pueda actuar en el campo del Derecho Privado, pero siempre dentro de una relación esencialmente de Derecho Público. Legaz y Lacambra ha explicado que “sobre una misma institución jurídica pueden incidir normas de Derecho Público y de Derecho Privado y, sin embargo, la institución sólo puede ser imputada a uno u otro Derecho; hay pues, no sólo un factor empírico en la determinación de lo que es Derecho Público y Privado, sino que se trata de determinaciones globales, que no excluyen que en su seno se alberguen normas de distinta estructura y que, por lo tanto, pertenecen al otro tipo de derecho. Si por su esencia, una norma es de Derecho Público, habrá que tener la estructura de la subordinación pero es posible que una norma coordinativa se halle englobada entre una serie de disposiciones jurídicas de Derecho Público y eso sólo significa que sobre un complejo de instituciones caracterizadas globalmente como Derecho Público, inciden algunas normas de Derecho Privado, aun cuando no se afirme expresamente por nadie ese carácter” (Filosofía del Derecho, p. 479, Barcelona, 1961).”[6] y [7]
Ergo, el cocontratante y la Administración comitente tendrán como consecuencia lógica del comienzo de ejecución del contrato administrativos derecho a exigirse mutuamente el cumplimiento de las obligaciones legal y contractualmente previstas.[8]

4. La modificación de las condiciones originarias del contrato.
Analizados ya los términos y conceptos generales del contrato administrativo como tal y algunas de sus diferencias sustanciales con los contratos de derecho privado, sin lugar a dudas se presenta como extremadamente necesario abordar ciertos institutos y conceptos creados doctrinaria y jurisprudencialmente (algunos de los cuales tienen su consecuente consagración legislativa), tendientes a analizar las modificaciones objetivas y subjetivas de las condiciones, elementos o efectos de los contratos que producen la imposibilidad de su cumplimiento o hacen su continuación extremadamente gravosa para una de las partes.
Así, siguiendo a Marienhoff, repasaremos brevemente a continuación algunos de estos conceptos, tales como los de gasto improductivo, daño, riesgo, dificultades materiales imprevistas, errores derivados del proyecto y las denominadas dificultades de carácter humano.
Este autos señala que “el "gasto improductivo", considerado específicamente tal, es decir considerado como figura autónoma, existe, dando lugar a la respectiva acción de resarcimiento, cuando resulta o se produce como resultado de una conducta o comportamiento imputable a la autoridad estatal; por ejemplo, paralización de la obra por falta de entrega a tiempo de los materiales por parte de la Administración ... Trátase de la noción típica y propia de "gasto improductivo". Pero dicha especie de gasto también podría originarse como consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, en cuyo supuesto no existiría propiamente "gasto improductivo" alguno, sino un "daño". Así, por ejemplo, un temporal o lluvia de caracteres extraordinarios -fuera de lo común en la respectiva zona-, puede producir daños en una obra en construcción, incluso la paralización de los trabajos. En este caso tal paralización no determina lo que técnicamente se llama "gasto improductivo" sino que entra en el concepto de "daño" causado por esa fuerza mayor o caso fortuito, y como tal "daño" debe considerárselo a los efectos resarcitorios ... La generalidad de las legislaciones, con referencia al contrato administrativo de construcción de obra pública, por razones de acertada política jurídica, pone a cargo del Estado las consecuencias de los "daños" producidos en la obra por caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto no existe hecho alguno imputable al Estado: simplemente existe un "riesgo" cuyas consecuencias las legislaciones ponen a cargo del comitente en el contrato administrativo de obra pública, todo ello sin perjuicio de la extensión del concepto de fuerza mayor o caso fortuito contenido en algunas legislaciones, como ocurre en el art. 39 de la ley nacional de obras públicas 13064. Una cosa es responsabilidad por hecho imputable (teoría de la "voluntad"), y otra cosa distinta es resarcimiento del "daño" en mérito a la teoría del "riesgo". En el primer supuesto se trata de responsabilidad "subjetiva", en el segundo de responsabilidad "objetiva" ... Puede ocurrir que al comenzar el cumplimiento o la ejecución del contrato de obra pública, o ya en curso éste, el cocontratante se encuentre ante circunstancias materiales, de carácter anormal, que razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales dificultan o encarecen el cumplimiento de lo convenido. Es lo que ocurriría si, al excavar para construir en el subsuelo, aparece una insospechada corriente de agua subterránea que obstaculice los trabajos; o si el cocontratante se encuentra con un insospechado manto de tosca o piedra; etc. Tales hechos constituyen lo que jurisprudencial y doctrinariamente denomínase "dificultades materiales imprevistas". Desde luego, las expresadas "dificultades materiales imprevistas" no pueden asimilarse o confundirse con los "errores derivados del proyecto". A estos errores se refiere, por ejemplo, la ley 13064 en sus artículos 4º, 30, 37 y 38. Si las dificultades de referencia son las que no pudieron ser "previstas", mal podría hablarse en ese caso de "error" en el proyecto. El "error" reposa en hechos conocidos -o que razonablemente debieron conocerse-, pero que fueron equivocadamente valorados. En cambio, las "dificultades materiales imprevistas" son las caracterizadas en el párrafo anterior, cuya aparición no le es imputable al Estado ni al cocontratante. Tampoco es posible confundir "trabajo imprevisto" con dificultades materiales imprevistas; estas últimas, en definitiva, determinan un "trabajo imprevisible". El primero implica un trabajo "excedente" del proyectado, pero que entra dentro de lo absolutamente "normal"; el segundo es un trabajo requerido por circunstancias anormales e imprevisibles ... Las "dificultades materiales imprevistas" son de origen natural y constituyen fenómenos ocultos en el seno terrestre. Acertadamente, al referirse a ellas el Código Civil de Italia las concreta en dificultades derivadas de causas geológicas, hidráulicas y similares (art. 1664, segunda parte). Las dificultades de origen humano (creadas por el hombre) no integran el expresado concepto de "dificultades materiales imprevistas", pues siendo aquéllas "manifiestas" u "ostensibles", su existencia no permite considerarlas como "imprevistas": el no haberlas tomado en cuenta o no haberlas considerado, trasunta un caso común de negligencia o culpa que, por tanto, no da lugar a indemnización[9] ... Se parte de la base de que ni el cocontratante ni la Administración Pública son responsables de la aparición de esas dificultades materiales imprevistas. Siendo así, si a pesar de éstas el Estado desea que la obra se realice, él debe cargar con la mayor onerosidad, pues es él quien en definitiva se beneficiará con el trabajo, siendo entonces de recordar que aquí se está en el ámbito "contractual" y no en el de la "carga pública". El Estado no puede pretender, entonces, que el cocontratante efectúe ese trabajo en forma gratuita, pues esto traduciría una clara lesión a los derechos del cocontratante, violándose así el básico principio que prohíbe lesionar los derechos de terceros. Aparte de ello, los contratos "administrativos", stricto sensu, tienen un obvio substrato de "interés público", por lo que, si se insiste en la ejecución de los mismos, no sería aceptable que el cocontratante sufra lesión en su patrimonio por razón de interés público. Finalmente, es de advertir que las cláusulas contractuales en cuyo mérito se estableciere que el contrato tendrá vigencia "cualesquiera fuesen las dificultades encontradas", o "cualesquiera fuese la naturaleza del terreno", etc., en modo alguno excluirán la aplicación de las reglas sobre "dificultades materiales imprevistas". Con acierto se ha considerado que tales cláusulas sólo contemplan las dificultades "normales", y en modo alguno las dificultades "verdaderamente excepcionales". Muy sensatamente se ha dicho que la única consecuencia de tales cláusulas limitativas es la de que el juez se mostrará más exigente para reconocer o aceptar que en el caso respectivo existe verdaderamente una "dificultad material imprevista"”[10]

5. La aplicación a los contratos administrativos de principios e instituciones emanadas de nuevas modalidades de contratación privada.
A esta altura del análisis, se hace imprescindible hacer una somera (al menos) referencia de algunos institutos nacidos propiamente en el seno del derecho privado, pero que, estimo, nos abrirán las puertas de las soluciones más justas ante problemas similares que se presenten en uno u otro escenario.
Así, señalemos que “la frustración del fin del contrato tiene lugar cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada, la finalidad relevante –razón de ser- y conocida por las partes no puede lograrse –se ve frustrada- por razones sobrevinientes ajenas –externas- a su voluntad y sin que medie culpa.”[11] “Establece el artículo 888 del Código Civil que la obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor ... Para nosotros la clave de la diferencia reside en que la imposibilidad se vincula con el objeto del contrato, mientras que en la frustración la “imposibilidad” está en el fin.”[12]
En consecuencia, fácil es advertir que el contrato administrativo no deja de ser un contrato a la hora de la aplicación de principios generales del derecho tales como el abuso del derecho, la buena fe, la frustración del fin del contrato, la equidad, el mantenimiento del sinalagma contractual, etc.[13] “El principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho público, por lo que carece de todo sentido pretender retacear su vigencia en el ámbito de este último”[14]
“La terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar distintas coloraciones, pero en general indica siempre que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de CNG (condiciones negociales generales), una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio.”[15]
Claramente, no podemos dejar de tener presentes estas construcciones cuando analizamos las consecuencias de una cláusula de un contrato administrativo o una norma administrativa que le sirva de base.

6. El régimen de contratación de la Administración Nacional.
El artículo 13 inc. del Decreto 1023/2001[16] dispone: “Facultades y obligaciones de los cocontratantes. Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: ... c) la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural ... de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.”
De la lectura y análisis literal de este inciso, se desprenderían las siguientes conclusiones:
1. La única posibilidad de que el cocontratante se excuse de cumplir con sus obligaciones contractuales es en caso de ocurrencia de un caso fortuito o en situaciones de fuerza mayor de carácter natural.
2. Cualquier hecho o acto que tenga su origen o sea consecuencia del hecho del hombre no estaría incluido en la excepción de la norma, como por ejemplo, casos de huelga, inundaciones producidas luego de excavaciones o explosiones, sediciones, tumultos, guerras, etc.
Sin embargo, no es errado sostener que, tal como está redactada la norma, y conforme lo que tiene elaborada nuestra doctrina y jurisprudencia, la propia norma adolece de defectos o deficiencias insalvables, tales como:
1. No resulta del todo claro el verdadero sentido y alcance de la expresión “de carácter natural”.
2. Es imprecisa la norma en el sentido de descartar de la excepción a todo hecho no natural, es decir, sin importar si el hecho “no natural” es ajeno al cocontratista (vale decir realizado por un tercero por el cual éste no debe responder), como así tampoco si el hecho nace con posterioridad al nacimiento del contrato.
Sin perjuicio de ello, y en mérito a lo expuesto por la letra del propio decreto, la norma no excluye de manera expresa a actos humanos.
Así las cosas, es necesario tener en cuenta que no se puede desconocer que existe una sustancial distinción en punto a los principios que inspiran al derecho privado y al derecho público respecto a su naturaleza, fines y posición de las partes en la relación jurídica. Pero de allí a sustentar la tesis de la aplicación exclusiva del derecho administrativo a todas las relaciones que vinculan a las persona con el Estado (en forma directa o por medio de sus entidades), hay una distinción muy grande que, al acortarse, genera el peligro de que la situación desemboque en un estado de inseguridad jurídica y de injusticia, frente a la natural incompatibilidad de ciertas normas públicas para regir las situaciones que plantea el accionar estatal mediante formas jurídicas privadas o cuando la actividad fuera, por ejemplo, típicamente comercial.[17]
“Tanto en el contrato administrativo como en el regido por el derecho civil o comercial celebrado entre dos particulares, pueden producirse desequilibrios que afecten las bases de lo acordado o la llamada ecuación económico-financiera del contrato, por lo cual, a primera vista, no parecería necesario establecer soluciones diferentes para el restablecimiento del equilibrio contractual.”[18]
Tal como sostiene Barra, “Será también un avance adecuado a las actuales exigencias del Estado Social de Derecho, reconocer que el “régimen exorbitante” es un sistema integral que alcanza –en beneficios y cargas- a Administración y a administrados. Aceptar esta postura permitirá explicar ciertos derechos del contratista particular con fundamentaciones de Derecho Administrativo sin recurrir a concepciones civilistas, generalmente fuentes de confusión.”[19] Por lo tanto, es de toda lógica sostener que no todo hecho “no natural” está excluido de la excepción, sino que también estará exceptuado el cocontratista de cumplir con las obligaciones contractualmente asumidas en caso de ocurrencia de casos fortuitos o casos de fuerza mayor originados en hechos de terceras personas diferentes del cocontratante, que tengan un origen post-contrato, todo ello, claro está, cuando los mismos revistan una gravedad tal que tornen imposible la ejecución del contrato, sin un grave detrimento en el cocontratante.
Una interpretación ajustada simplemente a la letra de la ley, no estará ajustada a derecho. Esto simplemente porque, amén de que estemos en presencia de normas jurídicas (leyes o decretos) o de condiciones previstas y plasmadas en pliegos generales de contratación o a la postre consagrados en contratos públicos, juegan y deben aplicarse las mismas instituciones que se elevaron inspiradas en contratos de derecho privado.
Por lo expuesto, y atento a la irrazonabilidad que se alcanzaría si efectuamos una interpretación literal de la norma en análisis, y teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en relación a las denominadas dificultades materiales imprevistas, las cláusulas abusivas y sorpresivas y sobre la teoría de la frustración del fin del contrato, se asoma como razonable interpretar que, más allá de encontrarnos en el marco del derecho administrativo y dentro del régimen de los contratos administrativos en particular, tal como sostiene Marienhoff, esta figura no deja de ser, en esencia, un contrato y, como tal, deberá ser analizado, aplicado e interpretado a la luz de idénticos principios y bajo la lupa de los mismos institutos.

7. Conclusión:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “la función judicial debe cumplirse con sujeción a las leyes válidas que estructuran las instituciones, en el leal acatamiento de aquéllas y en los términos de la propia competencia constitucional y legal” (Fallos 155:248 y 311:1925) y “que la invocación de razones extralegales genéricas (...) no permiten (...) prescindir de la específica reglamentación legal de la materia sometida a decisión de los jueces del país. Porque el servicio de justicia, que es su ministerio, debe cumplirse por medio del derecho argentino vigente, cuya institución excede sus atribuciones regulares” (Fallos 261:94 y 311:1925).
Bajo este parámetro, y con fundamento en lo expuesto, podemos extraer algunas conclusiones:
· Los contratos administrativos no escapan a la esencia de todo contrato, y por ende le son aplicables los principios e instituciones que los inspiran, regulan y moderan.
· El denominado régimen exorbitante no prohíbe la aplicación de normas o institutos de derecho privado.
· No se concibe la aplicación de una norma de derecho administrativo o una cláusula de un contrato administrativo de manera lisa y llana, sin antes interpretar las mismas bajo la lupa de los principios e institutos basares de todo el ordenamiento jurídico.
· El inciso c) del artículo 13 del Decreto 1023/2001 debe ser interpretado de manera amplia, en el sentido de permitir la exención de cumplimiento de las obligaciones al cocontratista en los casos fortuitos o de fuerza mayor causado no sólo por causas naturales, sino también por hechos del hombre no generados ni producidos por culpa o dolo del cocontratante, o bien por terceros por los cuales éste no debe responder.
· La administración, en estos últimos casos, debe asumir los riesgos propios de toda contratación pública (por el interés público que éste pretende satisfacer) y no cargar en el cocontratista los daños o mayores costos que el incumplimiento de los contratos públicos genere.







BIBLIOGRAFIA


1. BORDA, GUILLERMO A., “Manual de Derecho Civil Parte General”, Decimosexta edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1993.

2. CASSAGNE, Juan Carlos, “Los contratos de la Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos), ED, 57-793.

3. BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62.

4. MARIENHOFF, Miguel S., Contratos administrativos – Régimen de pagos; intereses; imprevisión, mayores costos y actualización, J.A., 1977-IV.

5. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/004752 y Nº 1510/002304.

6. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 1998, Lexis Nº 2205/003120.

7. GASTALDI, José María, Contratos, pag. 225.

8. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 63.

9. CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 28.
[1] BORDA, GUILLERMO A., “Manual de Derecho Civil Parte General”, Decimosexta edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1993, Pág. 7.
[2] CASSAGNE, Juan Carlos, “Los contratos de la Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos), ED, 57-793 citado por BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 730.
[3] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 731.
[4] Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Contratos administrativos – Régimen de pagos; intereses; imprevisión, mayores costos y actualización, J.A., 1977-IV, pag. 714.
[5] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intengibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 733.
[6] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 729.
[7] Por ejemplo, la Ley de Obras Públicas 4416 de Mendoza en los arts. 16 y 18 tiene establecido el procedimiento a licitación pública para la construcción de obras públicas. La SCJ ha dicho que "las relaciones de la autoridad administrativa con el contratista de una obra pública se rigen por el derecho administrativo y todas las incidencias que emanen de tal contrato deberán ser debatidas mediante el proceso administrativo" ("Vidal Marti y Cía. v. DGI", S 105-B-391). La SCJ ha dicho que el contrato de obra pública es un contrato de adhesión pues el contenido convencional ha sido determinado unilateral y previamente por uno solo de los contratantes al que debe adherir el aspirante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria (S 187-435).
[8] Cfr. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/004752. Este mismo autor nos señala que se ha dicho que las diferencias entre el contrato de obra pública y de concesión de obra y de servicios públicos está en la remuneración del contratista y en la gestión del contrato. En el contrato de obra pública el que ejecuta la obra y percibe el precio de la entidad estatal es un tercero para los administrados. Su objeto es construir una obra pública por cuenta de la Administración. En cambio, en la concesión el concesionario es remunerado por los administrados mediante peaje o contribución de mejoras. En la gestión del contrato de obras públicas el elemento más importante es la construcción, mientras que en la concesión es la construcción para la explotación. El concesionario de una obra pública toma a su cargo las consecuencias patrimoniales del contrato celebrado. No actúa en nombre del Estado sino en nombre propio y por cuenta propia. (Cfr. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/002304).
[9] Permítame el lector disentir con esta interpretación, o más bien, ajustar la misma a sus justos límites: una cosa es no cargar con el pago de una indemnización a la Administración por actos que tengan un origen humano cuando éstas con ostensibles o manifiestas (entiéndase, cuando la culpa o negligencia sea palmaria), pero de manera alguna podemos desprender de esta afirmación un concepto genérico e inflexible de no permitir al cocontratante eximirse de las obligaciones originariamente previstas cuando los incumplimientos tengan orígenes no naturales (o sea, humanos) en casos en que éstos no tienen como causa fuente actos u omisiones del propio contratista.
[10] MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 1998, Lexis Nº 2205/003120.
[11] GASTALDI, José maría, Contratos, pag. 225.
[12] GASTALDI, José maría, Contratos, pag. 228.
[13] Tratándose de cláusulas abusivas, será su disimulada brevedad la que cree el peligro, ya que psicológicamente aparecerá como algo insignificante, inocuo. (Cfr. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 63.
[14] CS, noviembre 24-988 – Almacenajes del Plata, S.A. c. Administración Gral. De Puertos.
[15] . REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 449, quien sostiene que estas cláusulas son doblemente riesgosas: por su intrínseco contenido injusto y por la manera insidiosa en que se presenta al adherente.
[16] Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional – 13/08/2001.
[17] Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 28.
[18] CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 29.
[19] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 742.

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