jueves, 31 de mayo de 2012

Participación ciuadana en la reforma del Código Penal



Desde el 24 de mayo y por un plazo de 120 días, los profesionales del derecho, las organizaciones de la sociedad civil y la comunidad en general podrán aportar sugerencias u opiniones acerca de la reforma del Código Penal a través del portal Infojus, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

La iniciativa fue impulsada por los miembros de la Comisión para la reforma, actualización e integración del Código Penal de la Nación, creada el 7 de mayo pasado, mediante el Decreto Nº 678/12, por la presidenta Cristina Fernández de Kirchner.

La Comisión, que reúne a reconocidos juristas y representantes de distintas fuerzas políticas con representación legislativa, es presidida por el ministro de la Corte Suprema, Eugenio Zaffaroni, y está integrada por los diputados nacionales Ricardo Gil Lavedra (UCR) y Federico Pinedo (PRO), la ex diputada nacional María Elena Barbagelata (FAP) y el ex camarista León Arslanián.

El anteproyecto de ley de reforma que elaboran los juristas convocados por la Presidenta deberá ser elevado al Poder Ejecutivo en un plazo de 180 días corridos a partir de la fecha de constitución de la Comisión, que, no obstante, podrá pedir la ampliación de esos tiempos, informó la cartera de Justicia.

Señaló, además, que esta iniciativa refleja el carácter pluralista con que se ha estructurado la composición de la Comisión y fundamenta la aspiración de abrir canales de comunicación que refuercen la participación ciudadana para que el anteproyecto de reforma contemple, de la mejor manera posible, las diversas opiniones y posturas que sobre esta temática existen en el conjunto de la sociedad.

Las propuestas, sugerencias y opiniones se recibirán en el portal Infojus (www.infojus.gov.ar), el centro de información jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Todo el material será procesado por la Comisión y considerado al dar tratamiento a los diferentes tópicos que aborde.

Fuente: Sistema Argentino de Información Jurídica (www.infojus.gov.ar)

viernes, 18 de mayo de 2012

Servicio doméstico: si no se prueban las horas trabajadas rige el Código Civil.




La Cámara del Trabajo de San Francisco, Córdoba, rechazó una acción por despido iniciado por una empleada doméstica al considerar que la actora no acreditó una jornada horaria que la incluyera dentro de las previsiones del Decreto 326/56. Sepa qué tuvieron en cuenta los jueces para resolver.

En el caso comentado, una mujer interpuso una acción por despido contra un particular a quien le atribuyó la calidad de empleador. La trabajadora aseveró que había prestado servicios domésticos en relación de dependencia a favor del accionado, durante casi ocho horas diarias, y que al intimar a su jefe para que se regularizara su situación, el vínculo fue disuelto unilateralmente por el empleador.

Por su parte, el empleador negó la relación laboral de dependencia invocada por la actora, y afirmó que la mujer no estaba comprendida dentro de las previsiones del Decreto 326/56, pues cumplía un horario semanal reducido para realizar las tareas domésticas a su cargo.

La sentencia rechazó la demanda por despido injustificado que interpuso la mujer al considerar que no se produjeron pruebas suficientes como para acreditar que cumplía una jornada laboral propia de una relación de dependencia.

En particular, la Sala Unipersonal del Tribunal, integrada por Guillermo González, sostuvo que "a la actora no se le pueden aplicar las disposiciones del Decreto 326/56, por no reunirse las condiciones establecidas en su artículo 1", y "tampoco le son aplicables las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo". No existiendo un contrato de trabajo de servicio doméstico en relación de dependencia laboral, las disposiciones legales aplicables son las contenidas en los artículos 1623 y 1624 del Código Civil, no resultando exigibles de las obligaciones demandadas, por lo que corresponde rechazar la demanda, afirmó el juez.

El juez Guillermo González afirmó que sólo una de las testigos ofrecidas por la actora "cuenta con razones para sostener sus dichos" y es la vecina del demandado "quien sostuvo conocer a la actora por su desempeño anterior al de estos autos, a la orden de la hija única de la testigo". El estudio jurídico de esa deponente "se encuentra al frente del domicilio del demandado, lo que le permitió ver, en ocasiones, a la actora, y otras veces, a la moto con la que ésta se conducía".

Sin embargo, el juez sentenciante destacó que tal testigo no había podido "precisar la frecuencia diaria y la extensión horaria de esa presencia, porque, claro está, no es frecuente que las personas presten atención a tales circunstancias relativas al desempeño de un trabajador doméstico vecino".

Luego, el magistrado afirmó que, si bien las pruebas aportadas por el demandado tampoco eran contundentes, lo cierto es que la carga de la prueba sobre las afirmaciones relativas a la extensión diaria y horaria de la prestación de servicios, pesaba sobre la actora.

En relación a la prueba documental acompañada por la actora, el fallo remarcó que la anárquica frecuencia con que habrían sido emitidos los recibos ofrecidos como prueba no prueba que se esté ante remuneraciones que prueben una prestación de servicio de mayor extensión de la reconocida. La sentencia enfatizó que "Nada impide que el demandado haya pagado sumas superiores a las mínimas garantizadas para la prestación de servicios por horas, ni contradice la postura del demandado, adoptada en la absolución de posiciones, en el sentido de que habitualmente efectuó pagos adelantados a pedido de la actora".

En mérito a tales consideraciones, la Sala Unipersonal de la Cámara del Trabajo de Córdoba rechazó la demanda por despido deducida por la actora y le impuso las costas, pues consideró que no se había acreditado la existencia de una relación de dependencia susceptible de dar lugar a la indemnización reclamada.

Recordemos que el fallo fue dictado mientras se encuentra en estudio parlamentario la reforma del régimen del servicio doméstico, el cual, de ser aprobado conforme al texto ingresado al Congreso, traerá importantes cambios al sistema en beneficio de los trabajadores en él comprendido, tal como ocurrió con los trabajadores rurales a finales del año pasado.

A continuación, transcribimos el fallo completo provisto por Microjuris.com en virtud del Convenio de Mutua Colaboración suscripto con Estudio Bilvao Aranda.


San Francisco, veintidós de marzo del año dos mil doce. La Excma. Cámara de Trabajo de la Quinta Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de San Francisco de la Provincia de Córdoba, constituida en forma Unipersonal con la integración del señor Vocal doctor Guillermo Eduardo González, procede en audiencia pública, conforme da cuenta el acta labrada al efecto por separado, a dictar sentencia en estos autos caratulados "CÓRDOBA CLAUDIA ALEJANDRA C/ ALLOCO NÉSTOR SEGUNDO - ORDINARIO - DESPIDO" (Expte. N° 382679, Secretaría a cargo del doctor Daniel Balbo León), DE LOS QUE RESULTA: Relación sucinta de la causa (art. 64 C.P.T.): 1. Con fecha veintisiete de noviembre de dos mil nueve la actora, Claudia Alejandra Córdoba, documento de identidad número treinta y dos millones trescientos treinta y ocho mil doscientos cinco, con el patrocinio de la doctora Daniela Badía, dedujo demanda laboral en contra de Néstor Segundo Alloco, invocando un contrato de trabajo de servicio doméstico y reclamando el pago de diferencia de haberes, haberes, sueldo anual complementario, vacaciones no gozadas e indemnización sustitutiva del preaviso. En su demanda sostiene que ingresó a trabajar para el demandado con fecha dieciséis de junio CAMARA DEL TRABAJO - SAN FRANCISCO

Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 19 Año: 2012 Tomo: 1 Folio: 131-137 del año dos mil nueve, desempeñándose en la quinta categoría establecida en el decreto provincial N° 3922/75, cumpliendo un horario de ocho a doce horas y de quince a diecisiete y/o dieciocho horas de lunes a viernes, en tanto que los sábados lo hacía de ocho a doce horas. Que con fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve intimó mediante telegrama la aclaración de la situación laboral y el pago de diferencias salariales bajo apercibimientos de despido indirecto, intimándose, también, la exhibición de comprobantes de aportes y contribuciones.Continúa expresando que ante el silencio patronal, vencido el plazo de la intimación, procedió a remitir nuevo telegrama en el que notificó el despido indirecto, intimando el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso, sueldo anual complementario, vacaciones y diferencias de haberes y haberes hasta el despido. Que luego recibió una carta documento despachada por el demandado, en el que negó la existencia del contrato de trabajo, sosteniendo que la prestación de servicios era menor a tres horas por día y cuatro días a la semana. Que formulada reclamación administrativa, las partes mantuvieron en audiencia de conciliación las posturas adoptadas en el intercambio epistolar. Además de los rubros mencionados supra que cuantificó, también se demanda la entrega de la certificación de servicios. Se fundó la demanda en el derecho y se pidió que se haga lugar a la misma, con intereses y costas. 2. Admitida la demanda mediante decreto de fs. 9, se fija audiencia de conciliación, la que se realiza de conformidad a lo expresado en el acta de fs. 14, con la presencia de la actora, quien estuvo acompañada por el doctor Guillermo Peretti, y la presencia del demandado, quien estuvo acompañado por el doctor Diego Vachieri. Al no arribarse a una conciliación, la actora se ratificó de su demanda, en tanto que el demandado la contestó en los términos del memorial agregado a fs. 12/3. En la contestación la accionada negó la totalidad de los hechos afirmados por la actora, sosteniendo que la relación consistió en una prestación de servicios por hora, iniciada el día quince de julio de dos mil nueve y hasta el día quince de octubre del mismo año, en cantidad de dos o tres horas diarias y menos de cuatro días por semana. Que tal relación ha sido de locación de servicios, encontrándose expresamente excluida del decreto 326/56. Que dado a la naturaleza de los servicios la relación también se encuentra excluida de la LCT. Formuló reserva del caso federal y solicitó el rechazo de la demanda, con costas. 3. Abierta la causa a prueba la actora la ofreció mediante escrito de fs. 18/9, consistente en documental, informativa, confesional, testimonial y presuncional. En tanto que el demandado la ofreció mediante escrito de fs. 62/3, consistente en documental instrumental, informativa, confesional y testimonial. 4. Diligenciada la prueba de competencia del a quo, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha doce de septiembre de dos mil once, designándose por decreto de fecha diez de noviembre subsiguiente la audiencia de vista de la causa para el día quince de febrero. La audiencia se realizó en los términos que da cuenta el acta de igual fecha, compareciendo la actora, acompañada por el doctor Guillermo Peretti y la doctora Daniela Badía y por la demandada el señor Néstor Segundo Alloco, acompañado por el doctor Guillermo Biazzi.

5. Abierto el debate e incorporadas al mismo los escritos de demanda, contestación y las actuaciones de prueba practicadas con anterioridad, se recepciona la confesional de ambas partes; también se recepcionaron las testimoniales de Edelveis del Rosario Almada, María Eugenia Bustos, Claudia Elizabeth González, Carolina del Valle Vaca, Pedro Francisco Genesio y Luis Mariano Montenegro. Producido un cuarto intermedio hasta el día veinticuatro de febrero, se reabrió el debate, receptándose la declaración testimonial de Joaquín Elvio Negri, escuchándose luego los alegatos de las partes, y agregándose memorial escrito del pronunciado por el letrado del demandado, tras lo cual el señor Presidente declaró clausurado el debate informando a los presentes que el Tribunal pasaba la causa a estudio y que la lectura de la sentencia se difería para el día de la fecha, quedando las partes debidamente notificadas bajo apercibimiento.

Examinado el caso sometido a decisión, el Tribunal fijó como cuestión a resolver, la siguiente:

Única cuestión: ¿Es procedente la demanda incoada por Claudia Alejandra Córdoba y, en su caso, qué pronunciamiento corresponde dictar? Quedando la causa en estado de dictar sentencia.

A LA ÚNICA CUESTIÓN PROPUESTA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO

EDUARDO GONZÁLEZ, dijo: 1.- La Litis: Como se ha dejado expuesto en la relación de causa precedente, a la que me remito en mérito a la brevedad, las partes no coinciden en lo que se refiere a la existencia misma del contrato de trabajo de servicio doméstico, negando además la demandada, en subsidio de ello, la procedencia de los rubros reclamados, por lo que corresponde determinar si existió contrato de trabajo de servicio doméstico y si se adeudan los rubros demandados por la actora. 2.- Las Pruebas: A) Confesional: El accionado absolvió posiciones a tenor del pliego propuesto por la actora, manteniendo su postura adoptada en la contestación de la demanda. Negó que hubiera desempeñado tareas durante el mes de junio, haciéndolo durante una parte de julio, agosto, septiembre y diez días de octubre de dos mil nueve. Que hubiera reemplazado a otra empleada anterior. Que hubiera preparado el almuerzo. Aceptó no haber efectuado aportes sosteniendo que no le correspondía. Admitió que no le entregaba copia de los recibos de pago de haberes. Sostuvo que contaba con otra persona que le hacía el planchado de la ropa. Dijo que a veces la actora concurría a la tarde y otras veces lo hacía por la mañana, que siempre le pagó de más porque le pedía dinero por adelantado, que no le hacía firmar recibos en blanco, que nunca le pagó aguinaldo porque no le correspondía, que la casa está compuesta de living, dos dormitorios, cocina, comedor, baño, guardarropa, antepatio, terraza con balcón, lavadero, baño externo y garaje. Que sólo alguna vez pudo barrer la vereda, que nunca lavó ropa, que no le hacía la compra en la panadería, que alguna vez pudo haber limpiado vidrios y que lavaba la taza del desayuno, no así la vajilla del almuerzo porque se iba antes de esa hora. B) Documental-Instrumental: De la actora:La actora ofreció: 1) Un telegrama dirigido por ella al demandado de fecha veintitrés de octubre de dos mil nueve, en el que intimó la aclaración de la situación de trabajo y el pago de sueldo anual complementario, diferencia de haberes y haberes y que se le exhiba comprobantes de pago de aportes y contribuciones, bajo apercibimientos de despido. 2) Un telegrama dirigido por la actora al demandado de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve en el que por silencio del demandado se consideró despedida, intimando nuevamente el pago de lo antes reclamado y la indemnización por omisión de preaviso, ratificando la intimación de exhibición de comprobantes de pago de aportes y contribuciones. 3) Carta documento despachada por el demandado a la actora, de fecha veintinueve de octubre de dos mil nueve, en la que rechazó la primera intimación de la actora, sosteniendo que la prestación de servicios domésticos lo fue desde el quince de julio al quince de octubre de dos mil nueve, durante dos o tres horas diarias y menos de cuatro días por semana, negando adeudar suma alguna por ningún concepto. Las piezas postales precedentes son tenidas por auténticas en razón de que el demandado no evacuó el traslado a los fines de expedirse sobre su autenticidad y recepción (certificado de fs. 36); en tanto que la carta documento también fue ofrecida por él. 4) También se requirió la exhibición de recibos de pago de haberes, comprobantes de aportes y contribuciones y constancia de entrega de certificación de servicios, lo que no fue exhibido en la audiencia designada al efecto (certificado de fs. 36). Del demandado: El demandado ofreció la carta documento referida supra; once recibos de pago de haberes por tareas domésticas y dos recibos de pago por servicios prestados al partido político "Frente Para la Victoria". De los mencionados recibos la actora desconoció la autenticidad de sus firmas en escrito de fs.

67/8, practicándose pericia caligráfica, cuyo dictamen obra a fs.96/7, con la conclusión de que nueve de ellos "tienen correspondencia gráfica con las indubitadas diagramadas por el puño y letra de la actora Sra. Claudia Alejandra Córdoba", dos de ellos "denotan características gráficas como provenientes del puño escritor de la actora Sra. Claudia Alejandra Córdoba" y uno de ellos, el fechado el día veintiocho de septiembre de dos mil nueve por pesos ciento diez "posee rasgos gráficos particulares que no hacen posible establecer que haya emanado del puño y letra de la actora Sra. Claudia Alejandra Córdoba". C) Informativa: La actora ofreció prueba informativa de la Secretaría de Trabajo de la Provincia de Córdoba, de donde se remitió Expte. Nº 0548-011189/10, del que surge un reclamo de igual contenido a la demanda de estos autos y una respuesta del demandado negando la existencia del contrato de trabajo doméstico. También se ofreció informe de AFIP del que surge que la actora no registra aportes como trabajadora del servicio doméstico. El demandado ofreció informes del partido político "Frente Para la Victoria", del que surge que la actora actuó en calidad de fiscal en el acto comicial del veintiocho de junio de dos mil nueve; de la AFIP, que informó que para evacuar lo solicitado se debe abonar un arancel que no fue abonado, no insistiéndose con el informe; de la ANSES y de la Municipalidad de la ciudad de San Francisco, que informaron que no existen antecedentes relativos a que la actora hubiera sido beneficiaria de algún plan social. D) Testimonial: También se recepcionaron en la audiencia de vista de la causa los siguientes testimonios: EDELVEIS ALMADA: Dice que conoce al demandado porque vive al frente de su estudio jurídico y a la actora porque la mamá trabajaba en su casa, además la actora trabajó en la casa de una hija de la testigo, trabajaba por hora y dejó de trabajar porque se iba a trabajar a lo de Alloco, porque le iba a pagar por mes. Dice que la vio un tiempo corto en la casa del demandado. Cree que no llegó a trabajar un año, habrá sido medio año. Que fue en el invierno del 2009, aproximadamente (mayo, junio). Explica que la actora iba en moto a trabajar, la veía al frente de la casa, por la mañana, cree que iba a la panadería porque iba por calle San Juan. Por la tarde la vio en algunas ocasiones, no mucho porque ella va al estudio tipo 18 hs. En alguna ocasión vio la moto. Manifiesta que el demandado le pidió referencias de la actora porque la iba a tomar para trabajar y quería saber si era honesta. No recuerda que el señor Alloco le haya dicho que le iba a pagar en forma mensual pero ella dedujo que si. Dice que ella por la mañana va al estudio a las nueve de la mañana o antes en el verano, así que en ese horario la debe haber visto.

Generalmente la veía cuando ella (la testigo) se iba a su casa. Nunca la vio realizando ninguna tarea pero sabe que trabajaba de Alloco porque la actora se lo dijo cuando dejó de trabajar en la casa de su hija, que dejaba porque le convenía mas ir a trabajar del demandado porque tenía un sueldo fijo y un horario fijo. Ha visto al demandado conversar con la actora afuera de su casa y la ha visto a la actora entrar a la casa del señor Alloco. MARIA EUGENIA BUSTOS: Dice que solo conoce a la actora porque trabajaba a la vuelta de donde ella trabajaba. Al demandado no lo conoce. Dice que la actora trabajaba en una casa que está a la vuelta de la panadería, que está en la esquina de la cuadra de ANSeS, al lado hay un portón y al lado está la casa. Dice que en la panadería ella se encontraba con la actora y se ponían a charlar. Manifiesta que la ha visto a la actora barriendo la vereda y baldeando. Por la mañana la veía dos veces y a la tarde una vez. Que hará dos años y medio. Dice que la actora le dijo que limpiaba, planchaba, le hacía la comida al demandado. Que iba por la mañana y por la tarde. Que dejó de trabajar porque el demandado la acosaba. Que la actora iba en moto a trabajar.

La testigo cuidaba a una nona, no recuerda el nombre, cree que se llamaba Nilda. Vivía a la vuelta de la panadería. No recuerda en que época trabajó. Dice que de acá de Tribunales, la panadería está a tres o cuatro cuadras. A ella le pagaba el hijo de la nona pero no recuerda como se llamaba. Dice que la actora se llama Alejandra pero no sabe el apellido. CLAUDIA ELIZABETH GONZALEZ: conoce a la actora porque vivía a tres cuadras de su casa en Frontera. La actora trabajaba en una casa por calle Cabrera, lo sabe por comentarios de la actora y porque a veces la iba a buscar a la casa del demandado cuando se le rompía la moto. A veces tuvo que esperarla hasta que la actora se desocupara. Iba al mediodía a buscarla y tenía que esperarla porque la actora tenía que terminar de cocinar. Ella tocaba timbre y la actora la atendía y le decía que la esperara. Dice que fue varias veces. Que en una semana habrá ido 3 o 4 veces a buscarla. Que ella (testigo) tenía una moto 110 c.c. color negra. Que actualmente trabaja en un restaurante y antes trabajaba en un predio municipal desde las 8:30 hs a 11: 30 hs. Fue en el año 2009. Limpiaba. Era en Frontera. Ella (testigo) tiene hijos, familia. En el año 2009 vivía en Frontera. Nunca entró a la casa, siempre la esperaba afuera. No recuerda el color de la casa. No recuerda de qué lado de ANSeS queda la casa del demandado ni si está en la misma vereda o la de enfrente. Cree que era la única empleada del señor Alloco. Dice que la actora dejó de trabajar porque el demandado la acosaba y porque no le pagaba. Explica que limpiaba, cocinaba, planchaba y lavaba.

Que a la tarde también la ha visto. CAROLINA DEL VALLE VACA: Conoce a la actora porque le cuidaba su hijo. Esto fue a principios del año 2009 pero en junio le dijo que iba a dejar de trabajar porque consiguió otro trabajo que le convenía más. Dice que trabajaba mensualmente, todos los días, mañana y tarde. Que por un mes a su hijo lo llevaba a la casa del demandado. La actora le contó que hacía todos los quehaceres domésticos y que dejó de trabajar porque el demandado le faltaba el respeto. No recuerda cuándo dejó de trabajar. No recuerda cuando empezó a trabajar en su casa la actora, pero recuerda que fue hasta junio. Dice que la actora buscaba a su hijo en su casa y lo llevaba a lo del demandado, lo llevaba en moto, aproximadamente por un mes. Su hijo tiene tres años.

Ella (la testigo) trabaja por la mañana de 6 y 30 hs a 12 hs y por la tarde de 16:30 a 21 hs, cree que la actora iba a las 7 de la mañana a buscar a su hijo, su marido se lo daba.

No sabe dónde queda la casa del demandado. Ella nunca fue. Lo que sabe lo sabe porque se lo conto la actora. Nunca la vio en el trabajo. PEDRO FRANCISCO GENESIO: Dice que conoce a ambas partes. Que es amigo del demandado porque trabajaban juntos en las campañas políticas. Que lo conoce desde hace más de 20 años. Él concurre a la casa del demandado a buscar o llevar papeles para llevar a Córdoba por temas políticos. Que en una semana irá una o dos veces. Dice que en el año 2009, que hubo elecciones, una mañana o tarde va a la casa del demandado y la vio a la actora en la computadora porque les pasaba las listas del partido. Además la ha visto trabajando en el partido. Que a veces estaba a la mañana y a veces a la tarde. No todas las veces que fue la ha visto. Después no la ha visto más. Solo la vio en épocas de elecciones.

Cree que la actora iba en moto. No sabe si era empleada del demandado. La casa del demandado es una casa de dos pisos, tiene un hall grande, una terraza. Conoce toda la casa. Dice que Alloco supo tener otra empleada no hace mucho tiempo. No sabe si a la actora le pagaban por el trabajo de política. LUIS MARIANO MONTENEGRO: Conoce a las partes. Al demandado por su padre, por la política, lo conoce desde chiquito y a la actora porque la vio en la casa del demandado. Dice que el demandado vive solo, que viaja mucho por política, dos o tres veces por semana viaja a Córdoba. Él ha ido a la casa de Alloco y la ha visto a la actora. La veía tres veces por semana. Él iba por la mañana. A la actora la veía en la computadora. No sabe qué tareas realizaba, no sabe quien le cocinaba al demandado. Él iba tres o cuatro veces por semana a la casa del demandado y a veces la veía a la actora. Dice que la casa del demandado es una casa grande. Que el señor Alloco no tenía empleada permanente. Dice que por la tarde nunca la vio. Él iba pocas veces por la tarde. NEGRI JOAQUIN ELVIO: Conoce a las partes. Al demandado lo conoce porque es vecino suyo, él vive por calle Cabrera al 1200, lo conoce desde hace veinte años aproximadamente. Dice que además comparten los mismos intereses políticos. Que en el año 2009, él iba una vez por día a la casa del demandado, iba por la mañana y por la tarde. Que en ese tiempo nunca vio a nadie realizando tareas de limpieza, él iba en la época de elecciones y posteriormente también.

Dice que Alloco vive solo. Él (testigo) ha compartido almuerzos y cenas con el demandado en su casa. Nadie le cocinaba, ni tampoco había personas haciendo los quehaceres domésticos. Él participaba de las reuniones de política que se hacían en la casa de Alloco, eran por la tarde o por la noche. Él no podía ir siempre porque estudiaba.

Actualmente estudia ciencias económicas y en el 2008 estudiaba abogacía. A la actora la conoce de las reuniones de política, porque ella participaba de las mismas. Conoce a un señor Montenegro, no recuerda cómo se llama pero era una persona que solía estar en la casa del demandado. A un señor Genesio no lo recuerda. Él (testigo) frecuentemente va a la casa del demandado. Dice que la actora iba en moto a la casa del demandado.

3.- Respuesta jurisdiccional: La actora sostiene en su demanda que se desempeñaba para el accionado de lunes a viernes por espacio de cuatro horas por la mañana y dos o tres por la tarde y los días sábado cuatro horas por la mañana; lo que es negado por el demandado, quien sostiene que sólo lo hacía durante menos de cuatro días por semana y entre dos y tres horas por día, lo que coloca a la vinculación fuera de las previsiones del Decreto 326/56.Por cuya razón le incumbía a la actora la prueba de sus afirmaciones, lo que considero que no logró. En efecto, la única testigo de las ofrecidas por la actora que cuenta con razones para sostener sus dichos es la testigo Edelveis Almada, quien sostuvo conocer a la actora por su desempeño anterior al de estos autos a las órdenes de una hija de la testigo, habiéndole comentado la actora que dejaba ese trabajo porque había conseguido otro por mes. Además, sostuvo que el estudio jurídico de la testigo se encuentra al frente del domicilio del demandado, lo que le permitió ver, en ocasiones, a la actora y otras veces a la moto con la que ésta se conducía frente al domicilio de Alloco; pero todo ello sin poder precisar la frecuencia diaria y la extensión horaria de esa presencia, porque, claro está, no es frecuente que las personas presten atención a tales circunstancias relativas al desempeño de un trabajador doméstico de un vecino. El desempeño descripto por esta testigo también se compadece con la postura del demandado, quien reconoció la prestación de servicios por parte de la actora a su favor, discrepando sólo, como ya se dijo, respecto de la frecuencia diaria y la extensión horaria de dicha prestación. María Bustos no cuenta con suficientes razones para sostener su dicho relativo al desempeño de la actora, ya que repitió lo que dijo haber escuchado de ella, sosteniendo no conocer al demandado ni el domicilio en que la actora se desempeñó, teniendo como única referencia el encuentra que tenía cuando ambas concurrían a la panadería. Además, resulta poco creíble la versión de quien dice saber sobre la prestación laboral de la actora, porque la testigo trabajaba "a la vuelta" de una panadería en la que se encontraba con ella, panadería que está "a la vuelta" de donde trabajaba la actora, no pudiendo recordar ni el nombre de la "nona" a la que dice haber cuidado, ni el del hijo de la nona que dice que le pagaba. A su turno, Claudia González refirió que concurrió a la casa en la que trabajaba la actora tres o cuatro veces en una semana, para buscarla a las doce horas, porque a la actora se le había roto la moto. Dijo que tocaba el timbre y era atendida por la actora, quien la hacía esperar porque tenía que terminar de cocinar; pero interrogada por el letrado del demandado, no pudo recordar el color de la casa ni si estaba antes o después de las oficinas de la ANSES, si en su misma vereda o la del frente, siendo que la propia testigo refirió la proximidad de dichas oficinas para explicar su conocimiento sobre la ubicación de la casa del demandado. De esa ignorancia frente al interrogatorio relativo a la ubicación de la casa del demandado, deduzco que Claudia González no la conoce y que no ha estado allí. Finalmente, Carolina Vaca dice saber lo que relata porque se lo contó la actora, pero que nunca vio el lugar en el que trabajaba. Sostiene el hecho absolutamente inverosímil de que en junio de dos mil nueve la actora le dijo que dejaría de cuidar al hijo de la testigo, porque había conseguido otro trabajo que le convenía más, y que durante un mes estuvo concurriendo al nuevo trabajo llevando al niño al que trasladaba en una moto, el que por entonces tendría unos pocos meses, ya que la testigo sostiene que al momento de la declaración contaba con tres años; todo ello sin que ni la actora, ni el demandado, ni ninguno de los otros testigos hayan referido nunca que durante un mes de los cuatro que la actora sostiene haber trabajado, haya concurrido a prestar servicios con un bebé de otra empleadora anterior, al que seguía cuidando en casa de Alloco y al que transportaba en una motocicleta. A su vez, los testigos ofrecidos por el demandado, Genesio, Montenegro y Negri, no han aportado nada que torne más creíble la postura del demandado por sobre la de la actora, pero como pesaba sobre ella la carga de probar sus afirmaciones relativas a la extensión diaria y horaria de la prestación de servicios, la ineficacia probatoria de éstos no la benefician. De los recibos de pago ofrecidos por el demandado nada se puede extraer, pues habiendo sido negadas las firmas por parte de la actora, la pericial caligráfica no ha sido lo suficientemente precisa y contundente como para sostener lo contrario. Ello, pues de nueve recibos el perito dice que "tienen correspondencia gráfica con las indubitadas diagramadas por el puño y letra de la actora", de lo que no se puede extraer con certeza que le pertenezcan, pues "correspondencia" no es identidad ni pertenencia cierta; en tanto que de otros dos recibos el perito dice que "denotan características gráficas como provenientes del puño escritor de la actora", lo que tampoco significa sostener que las firmas le pertenezcan; y del recibo restante el perito dice que la firma "posee rasgos gráficos particulares que no hacen posible establecer que haya emanado del puño y letra de la actora" lo que consagra expresamente la falta de certeza. El letrado de la actora se esforzó durante el alegato sobre el mérito de la causa para extraer del contenido de los recibos una presunción judicial o humana, relativa a que la frecuencia con que se abrían efectuado los pagos, revela una prestación remunerada mensualmente y en cantidad mayor a las horas declaradas por el demandado. No lo comparto, pues la parte actora no puede recurrir a una prueba documental que se tacha de inauténtica por ella misma. Además, aún estando a la autenticidad de los recibos, la anárquica frecuencia con que habrían sido emitidos no prueba que se esté ante remuneraciones que prueben una prestación de servicio de mayor extensión de la reconocida, pues nada impide que el demandado haya pagado sumas superiores a las mínimas garantizadas para la prestación de servicios por horas, ni contradice la postura del demandado adoptada en la absolución de posiciones, en el sentido de que habitualmente efectuó pagos adelantados a pedido de la actora. En lo que respecta al resto de la prueba documental y de la informativa, nada surge para que pueda contradecirse fundadamente la posición del demandado respecto de su afirmación relativa a que la prestación de servicios no superaba las tres horas diarias y era inferior a los cuatro días por semana. De ello resulta que a la actora no se le pueden aplicar las disposiciones del Decreto 326/56, por no reunirse las condiciones establecidas en su art. 1. Tampoco le son aplicables las disposiciones de la LCT, en razón de lo dispuesto en el art. 2, inc. b) de dicha normativa. No existiendo un contrato de trabajo de servicio doméstico en relación de dependencia laboral, las disposiciones legales aplicables son las contenidas en los arts. 1623 y 1624 del C. Civil, no resultado exigibles ninguna de las obligaciones demandadas, por lo que corresponde rechazar la demanda.

A mérito de las conclusiones y citas legales precedentes:

RESUELVO:

I. Rechazar la demanda deducida por Claudia Alejandra Córdoba en contra de Néstor Segundo Alloco.

II. Imponer las costas del juicio a la actora vencida (art. 28 C.P.T.), difiriéndose la regulación de honorarios de los doctores Daniela Badía, Guillermo Peretti y Guillermo Biazzi para cuando exista base definitiva para hacerlo, debiendo tomarse como base económica de cálculo la demanda y sus intereses, los que se establecen en el interés moratorio que resulta de la tasa pasiva promedio mensual que diariamente informa el Banco Central de la República Argentina, con más el dos por ciento nominal mensual, conforme criterio sentado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en autos "Hernández Juan Carlos c/ Matricería Austral S.A. - Demanda - Recurso de Casación" (Sentencia del 25/06/02). Regular los honorarios del perito calígrafo, señor Pablo Cantagalli, en la cantidad de ocho jus, resultando el mínimo legalmente previsto en razón de la imprecisión de sus conclusiones.

III. Emplazar a la actora para que cumplimente, en el término de quince días, con los aportes a la Caja de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba, art. 17 inc. a) de la ley Nº 6468 (t.o. ley Nº 8404), bajo apercibimiento de certificar la deuda y dar intervención a la Caja indicada.

IV. Dejar constancia que he valorado la totalidad de la prueba existente en la causa y si alguna no se menciona es por no considerarla dirimente en la resolución de la misma (art. 327 C.P.C.).

V. Dar por reproducidas las citas legales efectuadas al tratar la cuestión propuesta, por razones de brevedad.
Protocolícese.

martes, 15 de mayo de 2012

Sobre divorcios y tareas domésticas: la sobrecarga como causal de injurias graves




La Suprema Corte de Mendoza consideró que la sobrecarga de tareas domésticas a la que estuvo expuesta la esposa configura la causal de injurias. 


En el caso, la mujer tuvo que encargarse de criar sola a tres hijos, además de cuidar de su suegra y un hermano discapacitado de su marido durante 36 años.

La sentencia, emitida por la Corte Suprema de Mendoza, avaló el planteo de una mujer que invocó como “injurias” la infidelidad de su esposo y la existencia de una sobrecarga de tareas domésticas, pues tuvo que encargarse de criar sola a tres hijos, además de cuidar de su suegra y un hermano discapacitado de su marido durante 36 años.

Los jueces Alejandro Pérez Hualde, Jorge Nanclares y Fernando Romano, consideraron que hubo “exceso en las cargas domésticas asumido por la señora, y como correlato, la falta de atención y preocupación del marido por tales cargas”. 

Según el fallo, el hombre “se sustrajo a la atención y necesidades de la casa, obligando así a su cónyuge a asumir una función de responsabilidad que excedía a sus correspondientes deberes matrimoniales”.


Fuente: Sistema Argentino de Información Jurídica [www.infojus.gov.ar]

viernes, 4 de mayo de 2012

Defensa del consumidor: revocan sentencia que había ordenado la aplicación de daño punitivo contra la cervercería Quilmes.


La justicia cordobesa revocó la multa civil del art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (daño punitivo) impuesta contra Cervercería Quilmes y la indemnización por daño moral acordadas a favor del consumidor -quien, tras adquirir una botella de gaseosa, advirtió que contenía un envoltorio de gel íntimo- y se ordena al fabricante restituir una botella idéntica a la adquirida. Conozca los fundamentos del fallo.


La Sala 3ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba resolvió que correspondía confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a la empresa demandada a restituir al actor -quien tras adquirir una botella de gaseosa, advirtió que contenía un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos- una botella igual a la adquirida, pues se ha configurado objetivamente un hecho antijurídico imputable a la demandada en su condición de proveedora, que consiste en un incumplimiento de sus obligaciones para con el consumidor derivadas de la relación de consumo, pues basta con observar la botella para comprobar que el producto que ha recibido el consumidor tiene un defecto ostensible que lo torna no apto para ser ingerido.

Sin embargo, modificó parcialmente la sentencia de primera instancia -que admitió la demanda de daños y perjuicios incoada por un consumidor quien, tras adquirir una botella de gaseosa, advirtió que contenía un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos-, dejando sin efecto la condena a indemnizar el daño moral, pues si bien el solo hecho de verse impedido de consumir la gaseosa en el momento en que había decidido hacerlo significa ya una contrariedad, a lo que se suma que el destino que tiene el producto cuyo envoltorio abierto se encontró en la botella pudo haberle añadido al disgusto una dosis de aprensión, esas circunstancias, que objetivamente no pasan de ser disgusto, fastidio, incomodidad y aprensión, no alcanzan a configurar una lesión espiritual susceptible de generar el derecho a ser indemnizado.

Los Camaristas también resolvieron que correspondía modificar parcialmente la sentencia de primera instancia -que admitió la demanda de daños y perjuicios incoada por un consumidor quien, tras adquirir una botella de gaseosa, advirtió que contenía un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos-, dejando sin efecto la multa civil, pues no se está frente a lo que se denomina daño lucrativo , es decir, aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia, ni frente a un defecto generalizado ni reiterado en algún número significativo de casos.

En la sentencia se destacó especialmente que para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52  bis de la LDC, no bastan las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.

La multa civil tiene un carácter esencialmente punitivo o sancionatorio y, por tanto, no puede ser aplicada en base a factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (art. 18 , CN.), resaltaron los magistrados.

Además, señalaron que la ausencia de pruebas que demuestren que el cierre de la botella no ha sufrido alteración o manipulación después de haber salido de la planta embotelladora de la accionada no obsta a que se concluya que se configuró un hecho antijurídico atribuible a ella, pues la botella, que contiene un defecto visible, no presenta signos que a simple vista permitan sospechar que ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta, sino que más bien debe presumirse lo contrario, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella.


Autos: “Teijeiro (o) Teigeiro Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ abreviado – otros”

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba,

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 17-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-71797-AR | MJJ71797 | MJJ71797

Fallo completo proporcionado por Microjuris.com en virtud del Convenio de Mutua Colaboración suscripto con Estudio Bilvao Aranda:



En la ciudad de Córdoba a los diecisiete días del mes de Abril del año dos mil doce, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación Dres. Beatriz Mansilla de Mosquera y Guillermo E. Barrera Buteler con la integración del Dr. Jorge Arrambide, con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "TEIJEIRO (O) TEIGEIRO, LUIS MARIANO C/ CERVECERÍA Y MALTERÍA QUILMES S.A.I.C.A. Y G. - ABREVIADO - OTROS - (EXPTE. N°1639507/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 5° Nominación Civil y Comercial, en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 595 por la parte demandada contra la Sentencia Número Noventa y siete de fecha veintitrés de marzo de dos mil once y su aclaratoria Auto Número Doscientos ochenta y nueve de fecha veintitrés de mayo de dos mil once (fs. 628), a fs. 602/605 por la Dra. Mariana Miseta, apoderada de la demandada, por honorarios en contra de la sentencia mencionada anteriormente al cual se adhiere la parte actora a fs. 613 y a fs. 618 por la demandada en contra del decreto de fecha diez de mayo de dos mil once (fs. 612).

El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:

Primera: ¿ Son procedentes la apelación de la demandada contra la sentencia, las apelaciones de la Dra. Mariana Miseta por honorarios y contra el decreto de fs. 612 ?

Segunda: ¿Qué resolución corresponde adoptar ?.

Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Beatriz Mansilla de Mosquera y Jorge E. Arrambide.

A LA PRIMERA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

1.En estos autos el actor, invocando su condición de consumidor, ha promovido demanda en contra de la accionada en su calidad de proveedora, diciendo que el 24 de octubre de 2008 adquirió una botella de gaseosa marca "Pepsi" y cuando se aprestaba a consumirla advirtió que ésta tenía en su interior un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos marca "prime".

La sentencia de primera instancia ha hecho lugar íntegramente a la acción condenando a la demandada a entregarle al actor una botella de la bebida que adquirió, a abonarle la suma de Un Mil Quinientos Pesos en concepto de reparación del daño moral y la suma de Dos Millones de Pesos en concepto de daños punitivos y a hacerse cargo de las costas del juicio.

Esa resolución ha sido apelada por la demandada que se agravia diciendo: 1) Que la demanda debió haber sido rechazada porque el actor no probó que la botella de Pepsi de que se trata se encuentre inalterada y no manipulada. 2) Que el actor carece de acción en su contra para reclamar por los "vicios internos" del producto que únicamente pudo haber sido dirigida contra el vendedor, ya que el art. 40  L.D.C. sólo regula los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio del producto en intereses distintos al de la prestación. 3) Que no existe en el caso daño moral indemnizable. 4) Que no procede la indemnización de daños punitivos.-

2. El primer agravio debe ser desestimado porque una correcta valoración de los elementos de prueba arrimados a la causa conduce necesariamente a tener por cierto que se ha configurado objetivamente un hecho antijurídico imputable a la demandada en su condición de proveedora y que consiste en un incumplimiento de sus obligaciones para con el consumidor derivadas de la relación de consumo.

En efecto, basta con observar la botella que se encuentra reservada en secretaría del juzgado de primera instancia (fs.6/9) y que fuera oportunamente requerida por esta cámara para su apreciación de visu, para comprobar que el producto que ha recibido el consumidor tiene un defecto ostensible que lo torna no apto para ser ingerido y ese extremo no se encuentra controvertido.

Por otra parte, la ausencia de pruebas que demuestren que el cierre de la botella no ha sufrido alteración o manipulación después de haber salido de la planta embotelladora de la accionada no desvirtúa aquella conclusión porque esa botella, que contiene un defecto visible, no presenta signos que a simple vista permitan sospechar que ha sido abierta con posterioridad al proceso de embotellamiento en la planta, sino que más bien debe presumirse lo contrario, porque lo que ocurre conforme al curso normal y ordinario de las cosas es que una botella con tapa a rosca del tipo de la que tiene la que nos ocupa en esta causa, no puede ser abierta sin que se rompa el precinto colocado por debajo de ella.  La hipótesis de que haya sido abierta sin afectar ese precinto no puede presumirse sino que, en todo caso, debió haber sido acreditada por quien tenía interés en hacerlo, esto es la demandada.-

En realidad, al formular este planteo, lo que hace implícitamente la accionada es alegar la culpa ajena (de un tercero o de la propia víctima) para interrumpir el nexo causal conforme la previsión del segundo párrafo del art. 40 L.D.C. y no caben dudas que la carga de la prueba de esa circunstancia eximente recae sobre quien la invoca en su defensa, por lo que mal puede la apelante escudarse en ese déficit probatorio.  Esto es así en la presente acción fundada en la Ley de Defensa del Consumidor, atento que se trata de una defensa opuesta por el proveedor sobre quien pesan los deberes que establece el párrafo tercero del art. 53  L.D.C.-

3.Tampoco puede ser atendido el agravio fundado en la falta de acción por la pretendida ausencia de legitimación pasiva de la demandada en razón de no haber sido quien contrató directamente con el consumidor.

La postura de la apelante se basa en que, pese al modo en que la ha nominado el actor, la acción ejercida es la de vicios redhibitorios del art. 18  L.D.C. que, sostiene, únicamente puede ejercerse contra el vendedor.  Pero hay dos razones que excluyen este argumento: Por un lado, si el vicio puede ser apreciado a simple vista como he podido hacerlo personalmente, el caso no encuadra en la previsión de los arts. 2164 y sgtes. del C.Civil  ni en la del art. 473  del C.Com. y, además, el citado art. 18 L.D.C. está contenido en el Capítulo IV de este cuerpo normativo, que se refiere a las cosas muebles no consumibles, por lo que no es aplicable a la adquisición por el consumidor de una botella de bebida gaseosa.

Coincido con la apelante en que la responsabilidad del proveedor  por el incumplimiento (o cumplimiento defectuoso) de sus obligaciones no está comprendida en el art. 40 L.D.C. que regula el resarcimiento de los daños producidos una vez que el proveedor ha cumplido o mientras está cumpliendo su prestación, mientras que lo referido al cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo queda regulado por el art. 10 bis de la misma ley (véase Farina, Juan M, "Defensa del Consumidor y del Usuario", Astrea , 2009, pag. 454).  Pero de todos modos subsiste la responsabilidad de la demandada como proveedora en los términos del art. 2   L.D.C. y, aunque la norma mencionada en segundo término no haga referencia expresa a la solidaridad de todos los responsables, ésta no se excluye.Por otra parte, si  -tal como lo hemos dicho en el punto anterior- debe tenerse por cierto conforme a la prueba rendida que la introducción del "elemento extraño" en la botella se ha producido en la etapa de embotellamiento de la gaseosa en la planta de la demandada, mal puede ponerse en duda su responsabilidad frente al consumidor.  Más aún, si cupiera alguna duda, el principio favor consommatoris consagrado en el art. 3 in fine de la ley 24240 impondría resolverla a favor de la pretensión del accionante.-

Más allá de la discusión respecto de si se trata en el caso de responsabilidad contractual o aquiliana, cuyos contornos se diluyen en el régimen específico de defensa del consumidor, de lo que no caben dudas es que estamos frente a una responsabilidad emergente de la relación de consumo (art. 3 L.D.C.) que vincula jurídicamente al actor, como consumidor (art. 1 L.D.C.), con la demandada en carácter de proveedora (ART. 2 L.D.C.). Se trata de una institución prevista por el legislador para regular los principios contenidos en el art. 42  de la Constitución Nacional.

Lo dicho pone de manifiesto que resulta estéril la discusión que plantea la apelante respecto de si la condena a entregar al actor una botella de gaseosa marca Pepsi de las mismas características de las que quiso adquirir el actor es o no una "indemnización de daños y perjuicios" y si se corresponde o no con el concepto de "daño resarcible" y de "responsabilidad civil".  Es que en el régimen específico de defensa del consumidor la responsabilidad del proveedor impone dar satisfacción al reclamo del consumidor frente al incumplimiento de alguna de las maneras previstas en el art. 10 bis  L.D.C.y la reparación en especie, mediante la entrega de un producto equivalente, es una de ellas.-

Tampoco puede recibirse el cuestionamiento por el que se considera abstracto un pronunciamiento sobre este punto por el hecho de que la demandada había puesto a disposición del actor una botella similar, porque surge claro de los términos de la contestación de la demanda (fs. 82 vta.) que a ese ofrecimiento la actora lo ha hecho en calidad de donación y ésta no ha sido aceptada por el actor.

La condena en este aspecto debe ser confirmada, aunque no a título de resarcimiento de daños, sino de cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo.

4. Pero las razones arriba expuestas, que me llevan a rechazar los agravios en lo relativo a la condena a resarcir el perjuicio derivado del incumplimiento de las obligaciones del proveedor en la relación de consumo, no son aplicables a la condena por los denominados "daños punitivos".  En este sentido advierte Fernando Colombres que "el juzgador deberá analizar seriamente las constancias de la causa antes de condenar por daños punitivos y no limitarse a constatar que hubo un incumplimiento contractual" (DJ 19/10/2011,1).

Es que, para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis  L.D.C., no bastan como en aquel caso las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad  tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.-

No desconozco que la doctrina se encuentra dividida en este punto ya que autores de la talla de Jorge Mosset Iturraspe ("El daño punitivo y la interpretación económica del Derecho" en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag.158) y Matilde Zavala de González ("Indemnización punitiva" en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio", Lexis Nexis, Bs. As. 1997) defienden la tesis según la cual basta la responsabilidad objetiva del art. 40 L.D.C. para la procedencia de la multa civil, apoyándose en que el citado art. 52 bis no hace referencia alguna a la culpa o el dolo y que únicamente hay una referencia a la "gravedad del hecho" con relación a la graduación de la sanción.

Pero, aunque es cierto que la norma legal que nos ocupa únicamente menciona como presupuesto de procedencia de la multa civil el incumplimiento por el proveedor de sus obligaciones legales o contractuales y la instancia de parte, omitiendo toda referencia a factores subjetivos de atribución de responsabilidad, también es cierto que la aplicación de esta multa no está prevista como una consecuencia necesaria de cualquier incumplimiento, sino como facultativa del juez que "podrá" aplicarla (Cfr. Colombres, Fernando M., "Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa", DJ 19/10/2011,1).-

Sin lugar a dudas la redacción de la norma deja mucho que desear por su amplitud e imprecisión, pero de lo que no cabe duda es que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil y un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también la construcción que en nuestro país han realizado la doctrina y la jurisprudencia.-

Desde este punto de vista no se puede dejar de señalar que en la jurisprudencia norteamericana la noción misma de "daño punitivo" (punitive damages) está indisolublemente unida a la de "conducta reprochable".  Así en "Gertz v. Robert Welch" (1974) la Corte Suprema de los E.E.U.U.definió a los daños punitivos como "multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia" (cit. por López Herrera, "Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis, ley de defensa del consumidor", J.A., nº12, 2008, pag. 6 y sgtes.). Por su parte, el art. 908 del "Restatement of de Law, Torts 2nd, American Law Institute" los daños punitivos pueden ser otorgados por conducta que es escandalosa debido a los motivos malvados del demandado o su temeraria indiferencia respecto de los derechos de terceros" (Kelly, Julio, "Los daños punitivos en el Derecho de los Estados Unidos de América", en   Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 263).-

La jurisprudencia norteamericana sobre el tema, citada por en el trabajo arriba citado, como así también en el de Edgardo López Herrera sobre "Los daños punitivos en el derecho angloamericano" en la misma publicación (pag. 277 y sgtes.) permite verificar que en todos los casos citados hay una explícita referencia a un obrar doloso o, al menos, gravemente culpable.

Idéntico criterio prevalece en la todavía escasa jurisprudencia de nuestro país. Así en el caso "Machinandiarena Hernández c/ Telefónica de Argentina"  se tuvo en cuenta para aplicar la multa que existió "un abuso de posición de poder del proveedor que evidencia un menosprecio grave de derechos individuales y de incidencia colectiva" (CCCom. de Mar del Plata, Sala II, 27/5/2009 en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año XI, Nº7, julio 2009).  En "Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A."  se habla de "graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios" (C.C.Com. Rosario, Sala II, 29-7-2010).  En "Fasán, Alejandro  c/ Volkswagen S.A.de Ahorro para fines determinados"(ref:mjj66 la Cámara Nacional Comercial rechazó la pretensión por no advertir "en el caso una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia por parte de la administradora" (sentencia del 26/4/2011 cit. por Hernández, Carlos y Sozzo, Gonzalo en "La construcción judicial de los daños punitivos", en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag. 388).  En "Navarro Mauricio c/ Gilpin Nash David Iván"  la Cámara Civil de 1ª Nominación de esta Ciudad hace referencia  un daño causado "con malicia, mala fe, grosera negligencia" y agrega que "lo que se intenta es evitar que esa conducta que aparece reprobada pueda ser reincidente, con más razón si se detecta que a las empresas infractoras les resulta más beneficioso económicamente indemnizar a aquellos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica lesiva" (sentencia nº 181 del 27 de octubre de 2011).-

Pero lo más importante y dirimente desde mi punto de vista es que esta "multa civil" tiene un carácter esencialmente punitivo o sancionatorio -de ahí la impropia denominación de "daños punitivos"-  y, por tanto, esas sanciones no podrían jamás ser aplicadas en base a factores objetivos de atribución de responsabilidad sin violar los principios constitucionales de inocencia, del debido proceso y de la defensa en juicio (art. 18  C.N.) que rigen por igual en sus aspectos esenciales, aunque ciertamente con distinto grado e intensidad (C.S.J.N. Fallos 203:399; 256:97; 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 295:195; 303:1548; 310:316), sea que se trate de "penas" penales, administrativas o civiles (cfr. Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, "La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos" en Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni, pag.59 y sgtes.).

Por esas razones coincido con la doctrina que entiende que "para la procedencia de los llamados daños punitivos es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que supere el piso o umbral que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad" (Galdós, Jorge Mario; Llamas Pombo, Eugenio; Mayo, Jorge A.; "Daños Punitivos"; La Ley 5/10/2011, 5).

Desde esta perspectiva, mientras el solo hecho objetivo comprobado de que la botella de Pepsi que adquirió el actor tiene un vicio que la hace impropia para su destino y que la demandada no ha acreditado culpa ajena como eximente de su responsabilidad, son motivos suficientes para que prospere la acción por la que se persigue el resarcimiento del daño, esas mismas circunstancias no bastan para que se torne aplicable en el caso la multa civil peticionada.-

En efecto, considero que la demandada ha demostrado que en el proceso de producción y embotellamiento de la bebida gaseosa que nos ocupa, adopta las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad del producto que se requieren conforme a parámetros internacionales.  Ello se desprende del informe pericial de fs. 294/316, de los certificados de aprobación del sistema de gestión de calidad que corren a fs. 320/322 y de las testimoniales rendidas en autos que, pese a provenir de personal dependiente de la demandada se tienen en consideración en la medida en que los dichos de los testigos resultan concordantes entre sí y con las conclusiones del informe pericial mencionado.Es claro que la sola existencia de la botella defectuosa que obra reservada en secretaría del tribunal de primera instancia pone en evidencia que el sistema de gestión de calidad, por avanzado y completo que sea, no es infalible.  Si apareció el  envoltorio de gel íntimo en el interior de la botella cerrada es porque alguna falla hubo, pero la prueba rendida demuestra que no estamos frente a lo que se denomina "daño lucrativo", es decir aquellos que se producen por una omisión deliberada de ciertos cuidados o precauciones exigibles, con el propósito de abaratar costos o incrementar la ganancia.  Llego a esa conclusión porque no surge del informe pericial, ni de ningún otro elemento de prueba y, más aún,  ni siquiera ha sido invocado por el actor qué medida de precaución  o control concreta considera que se omite o que podría añadirse para optimizar el resultado, ya que no bastan las referencias genéricas, contenidas en la contestación de agravios en esta sede, a "mejorar la calidad del lavado y llenado de las botellas", a "optimizar la custodia" de éstas, "controlar a los empleados", "mejorar los protocolos internos" o "dejar de gastar tanto en publicidad y gastar más en controles de calidad".

De los referidos elementos de prueba puede concluirse además que no estamos frente a un defecto generalizado, ni reiterado en algún número significativo de casos.  Más aún, esta circunstancia ni siquiera ha sido invocada por el actor.  Ello lleva a asumir que le asiste la razón a la demandada cuando dice que se trata de un caso aislado, circunstancia ésta que conduce a descartar que concurra en el caso otro de los elementos que caracterizan a este tipo de sanciones, esto es la finalidad de tutelar preventivamente el interés social.Por otra parte y en estrecha relación con esa cuestión, es necesario también tener en cuenta que no hay ningún elemento de juicio que permita concluir que el defecto que contiene la botella tenga una real y efectiva potencialidad dañosa para la salud, aún en el caso de que fuera ingerida la bebida por algún consumidor inadvertido que, pese a lo visible y notorio del elemento extraño que contiene, no se percatara de su existencia. Ninguna prueba se ha aportado en este sentido y no hay razones que permitan presumir, sin un adecuado informe científico, que la composición del gel cuyos restos pudieron haber quedado en el envoltorio o el material del que está hecho el envoltorio mismo tengan potencialidad dañosa para la salud. La presunta falta de higiene de quien pudo haber tenido el envoltorio en sus manos, sugerida por el actor en su relato, no tiene mas sustento que su propia imaginación y tampoco puede tenerse por cierta sin un adecuado análisis del contenido de la botella, que no se ha aportado en autos.-

Concluyo entonces en que, desde mi punto de vista, no se han acreditado las circunstancias que hacen procedente la multa civil, por lo que considero que debe recibirse este agravio.-

5.También encuentro razón en la postura de la apelante cuando se agravia por la condena a indemnizar daño moral porque, pese a los esfuerzos que ha hecho la parte actora, no logro entender cuál sería la lesión espiritual que pudo provocarle al accionante el hecho de constatar la presencia del envoltorio de que se trata dentro de la botella que ni siquiera había abierto.

Se comprende que ciertamente no habrá sido una sensación agradable la que le produjo, el solo hecho de verse impedido de consumir la gaseosa en el momento en que había decidido hacerlo significa ya una contrariedad.  Se comprende también que el destino que tiene el producto cuyo envoltorio abierto se encontró en la botella pudo haberle añadido al disgusto una dosis de aprensión, que la parte actora procura resaltar mediante el uso insistente y reiterativo de expresiones tales como "inmundicia", "asquerosidad", "repugnancia" y otros y con el relato detallado de las circunstancias en que imagina habría sido abierto el envase en cuestión.-

Pero en mi opinión, esas circunstancias, que objetivamente no pasan de ser disgusto, fastidio, incomodidad y aprensión, no alcanzan a configurar una lesión espiritual susceptible de generar el derecho a ser indemnizado.

Si partimos de la clasificación de los daños morales que hacen Henri y Leon Mazeaud, distinguiendo por un lado los que afectan la "parte social del patrimonio moral", vinculados al descrédito y la amenaza que implica a la situación que ocupa la víctima y su porvenir, y por el otro los que afectan la "parte afectiva del patrimonio moral", vinculados exclusivamente a los sentimientos y afectos ("Compendio del Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictuosa y Contractual", trad. de Carlos Valencia Estrada, ed. Colmex, México 1945, Tomo I, pag.148),  no es posible encuadrar en ninguna de ellas a las circunstancias que pudo haber vivido el accionante con motivo del hecho en que se funda la demanda.

Es claro que el daño moral, en tanto lesión espiritual, no es susceptible de acreditación directa, sólo pueden probarse circunstancias que según el curso ordinario de las cosas tienen normalmente capacidad de producir dolor o perturbación espiritual en una persona.  Pero, salvo que se tratara de una persona con una sensibilidad muy especial -extremo éste que no ha sido acreditado ni invocado- no se comprende de qué manera el disgusto, el fastidio, la incomodidad y la aprensión que pudo haber generado en el actor la sorpresa de encontrar el envoltorio en cuestión en la botella de gaseosa que se aprestaba a consumir puedan tener objetivamente eficacia suficiente para provocar una alteración del estado de su ánimo y de su tranquilidad espiritual.

6. De obtener mayoría mi propuesta en el acuerdo, deberá modificarse la imposición de costas de la primera instancia y dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas a los letrados en la sentencia, para adecuarlas al nuevo resultado del pleito.

Ahora bien, con relación al primer punto, no puede negarse que lo que constituye el rubro mas importante cuantitativamente, esto es lo relativo a la multa civil del art. 52 bis L.D.C., se trata de una cuestión por demás novedosa y que, como consecuencia de las inocultables deficiencias de la norma que han sido señaladas en forma casi unánime por los autores que se han ocupado del tema, ha generado las más variadas y contradictorias opiniones doctrinarias.

Desde mi punto de vista, dadas estas circunstancias, existe mérito suficiente para apartarse en cuanto a la imposición de costas, de la regla general del art. 130  C.P.C.C. y hacer uso de la excepción autorizada por la misma norma, imponiendo las costas por el orden causado en ambas instancias.Finalmente, si se dejan dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia se tornarían abstractos los recursos de apelación de la Dra. Mariana Miseta por honorarios (concedido a fs. 606) y  contra el decreto que rechazó su pedido de certificación de encontrarse vencido el término para contestar aquella apelación (concedido a fs. 623).

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

Adhiero al voto del Dr. Guillermo E. Barrera Buteler.-

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JORGE E. ARRAMBIDE DIJO:

Adhiero a las consideraciones manifestadas por el Sr. Vocal del primer voto.

A LA SEGUNDA CUESTION:

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:

Propongo: 1) Hacer lugar parcialmente a la apelación dejando sin efecto las condenas a indemnizar el daño moral y a pagar la multa civil del artr. 52 bis L.D.C.

2) Declarar abstractos los recursos de apelación por honorarios y contra el decreto de fecha 10 de mayo de 2011 (fs. 612).-

3) Imponer las costas del juicio por el orden causado en ambas instancias.-

LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO:

Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.-

EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JORGE E. ARRAMBIDE DIJO:

Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.

Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:

RESUELVE:-

1) Hacer lugar parcialmente a la apelación dejando sin efecto las condenas a indemnizar el daño moral y a pagar la multa civil del artr. 52 bis L.D.C.-

2) Declarar abstractos los recursos de apelación por honorarios y contra el decreto de fecha 10 de mayo de 2011 (fs. 612).-

3) Imponer las costas del juicio por el orden causado en ambas instancias.-

Protocolícese y bajen.-

Guillermo E. Barrera Buteler, Vocal; Beatriz Mansilla de Mosquera, Presidente; Jorge E. Arrambide, Vocal

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