viernes, 17 de marzo de 2017

Fideicomisos Inmobiliarios: Condenan a fiduciario a reintegrar fondos aportados y fundan el fallo en un artículo del abogado Facundo M. Bilvao Aranda





Se trata de lo resuelto en la ciudad de Mendoza, en autos “FERNANDEZ, CRISTINA C/AMUCOFARM -ASOC. MUTUAL, DEL COL. FARM. DE MENDOZA s/RESCISIÓN DE CONTRATO”, en el marco de un juicio seguido luego de haberse resuelto un contrato que vinculaba a un inversor inmobiliario con el administrador de un fideicomiso.

La Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil de Mendoza sostuvo que la relación entre el fiduciante y fiduciario no puede escapar a la regla general que impera en todo contrato oneroso y con prestaciones recíprocas, fundado en la buen fe de ambos contratantes.

Los camaristas sentenciantes sostuvieron que sobre el contrato suscripto por las partes, no sólo rige la ley de fondo del Código Civil (aplicable al caso de acuerdo a la fecha de la firma y resolución del contrato entre las partes), sino también la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240, compartiendo el criterio adoptado por la señora Juez a quo.

Además agregaron que, en relación a la facultad resolutoria, la ley consumeril ha modificado el requisito legal previsto por el Artículo 1204 del Código Civil, ello en favor del consumidor, en tanto faculta en su Artículo 10 bis (incorporado por ley 24.787, BO 02/04/97) al consumidor, frente al incumplimiento del proveedor, a “Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato”, entendiendo esto como un “refuerzo de la posición del consumidor, permitiéndole extinguir el contrato sin necesidad de realizar el requerimiento de cumplimiento previo” (Código Civil y Comercial de la Nación- Comentado- Dir. Ricardo Lorenzetti, Tomo VI, pág. 213).

El fallo remarcó que, si bien es entendible que el fin propuesto por el fideicomiso solo se puede cumplir con el aporte de los fiduciantes, no es menos cierto que aquellos fondos no sólo, en su integridad, estarán destinados a la construcción de las viviendas, sino que también a todos los gastos colaterales de cualquier emprendimiento, sean estos administrativos, de meros gastos, etc., entre los cuales también debe preverse un fondo de reserva para eventualidades (como el presentado en autos) y que, en su caso, tal fondo debería irse reduciendo en la medida en que el fin perseguido por el fideicomiso se vaya concretando y, por ende, sea cada vez menos probable estas contingencias.

La Cámara también agregó, citando al abogado de Sunchales Facundo Martín Bilvao Aranda, que: “El fiduciario, en un fideicomiso inmobiliario de garantía que, como vimos, es quien adquiere la propiedad fiduciaria y asume la obligación de darle el destino previsto en el contrato, será el profesional experimentado que tendrá a su mando el control de la gestión del negocio y a cuyo cargo estará la obligación de que el emprendimiento concluya en los términos esperados. Es la figura central del instituto, la persona que tiene a su cargo el gobierno del patrimonio fideicomitido, a cuyo efecto goza de las facultades necesarias para el cumplimiento de la finalidad prevista dentro de lo que dispongan la ley y las cláusulas del contrato. Vale decir, es el que adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo y a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de otra persona, el beneficiario. (Facundo M. Bilvao Aranda en “Fideicomisos y consumidores inmobiliarios. Sobre las fuentes de responsabilidad fiduciaria”, Cita Online: AP/DOC/307/2013).

Y el fallo concluyó: pretender, como lo hizo el fiduciario demandado, que en ningún caso podría reintegrarse la totalidad del aporte (integralidad que comprende no solo el capital sino los intereses correspondientes) cuando el incumplimiento fuera evidente del fiduciario, es demostrativo bien de una notoria inexperiencia y liviandad a la hora de emprender esta obra, o bien patentizar un negocio que a las claras intentaba una ganancia superabundante, a costa de los fiduciantes – beneficiarios, lo que en ningún caso puede ser aprobado por el orden jurídico.

Para los interesados, a continuación transcribimos el texto completo del fallo:
QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA
PODER JUDICIAL MENDOZA
CUIJ: 13-00657346-5(010305-52055)
FERNANDEZ, CRISTINA
C/ AMUCOFARM -ASOC. MUTUAL, DEL COL. FARM. DE MENDOZA
s/ RESCISIÓN DE CONTRATO
*10657447*

En la ciudad de Mendoza, a los once días del mes de octubre del año dos mil dieciséis, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Adolfo Mariano Rodríguez Saá, Oscar Martinez Ferreyra y Beatriz Moureu, y trajeron a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 13-00657346-5 (010305-52055)., caratulada “FERNANDEZ, CRISTINA C/ AMUCO FARM -ASOC. MUTUAL, DEL COL. FARM. DE MENDOZA- S/ RESCISIÓN DE CONTRATO”, originaria del Décimo Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 611 por la parte demandada, en contra de la sentencia obrante a fs. 604/609,

Llegados los autos al Tribunal, a fojas 624/628 expresa agravios la apelante, contestados por la parte actora a fs. 631/634, tomando intervención el señor Fiscal de Cámaras a fs. 643, atento a lo dispuesto por el Artículo 52 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de votación: Martinez Ferreyra, Moureu y Rodriguez Saa.

En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución Provincial y 141 del Código Procesal Civil, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTION: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:

I.- La sentencia recurrida hace lugar a la demanda promovida por la señora Cristina Fernandez en contra de Amuco Farm -Asociación Mutual del Colegio Farmacéutico de Mendoza- condenando a ésta última al pago de la suma de $ 124.587, con mas los intereses a tasa activa sobre las sumas oportunamente abonadas, desde la fecha de pago de cada una de ellas, hasta su efectivo pago.-

A fin de llegar a tal conclusión la señora Juez a quo parte aclarando que, conforme lo establecido por el Artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, atento a la fecha de constitución del contrato que en autos se trata, será de aplicación las normas del derogado Código Civil.-

Asimismo, atento a la documentación adjunta que no ha sido controvertida, siendo que la actora suscribió un formulario de adhesión al contenido predispuesto, mediante el cual asume el carácter de fiduciante asociada y posterior beneficiaria, por el cual la accionada resulta ser la fiduciaria, concluye que en el caso de autos resulta de aplicación las normas contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor.-

Afirma luego que, atento a las constancias de autos, la relación jurídica que vinculaba a las partes a través del contrato de fideicomiso, se encuentra resuelta, en tanto la demandada recibe la carta documento en tal sentido que remite la actora y aquella lo reconoce en el expediente tramitado por ante la Dirección de Fiscalización y Control de la Provincia, lo que da origen al reclamo de reintegro de lo aportado que se formula en autos, punto sobre el cual se expide el Artículo 23 del formulario de adhesión.-

Por las razones que esgrime la señora Juez a quo entiende que tal cláusula resulta abusiva en tanto excede los límites impuestos por la buena fe, conforme lo establecido por el Artículo 37 inc. b de la LDC, con lo que concluye que la misma debe tenerse por no pactada, por lo que debe restituirse a la actora lo aportado por ella en las condiciones que fija en su resolutivo.-

II.- Que, al fundar su recurso, la demandada se agravia en primer lugar, argumentando que la clausula 23 del Formulario de Adhesión no resulta abusiva ya que, en resumen, no impune condiciones gravosas al consumir ni es contraria a las buenas costumbres, colocando al Fiduciario en una posición de manifiesta superioridad.

Sostiene que dicha clausula fue incorporada considerando la realidad del emprendimiento inmobiliario siendo que el fiduciario sólo administra un patrimonio separado imperfecto, con lo que no podía preverse una forma distinta de reintegro de fondos sin poner en riesgo la concreción del emprendimiento inmobiliario.

En segundo lugar se agravia por cuanto no se han acreditado los supuestos incumplimientos que la actora denuncia a su parte, siendo que no se analizan los testimonios, se trata la cuestión como de puro derecho y no se tiene en cuenta que la casa estaba terminada en el mes de octubre de 2011.

Agrega a ello que la sentencia aparece como arbitraria en tanto no se ha expedido sobre la tacha que las partes formularon a los testigos.-

Critica asimismo que la sentencia condena a la Asociación Mutual del Colegio Farmacéutico de Mendoza, sin aclarar que lo hace en su calidad de fiduciario.

Por último, sostiene que la sentencia es arbitraria al imponer a su parte la totalidad de los honorarios, sin considerar que su parte no dio motivo a la demanda, ya que intentó la devolución de lo aportado conforme la cláusula 23 del Formulario de adhesión, entendiendo que debían haberse impuesto las costas en el orden causado.-

III.- Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del presente voto, diré que el recurso en trato debe ser desestimado, confirmándose el decisorio de Primera Instancia.-

Entiendo en primer lugar se hace necesario, en atención al fallo recurrido y agravios vertidos, delimitar la cuestión a la que se debe abocar esta Alzada.

A tal fin no puedo dejar de tener en cuenta que el contrato que celebraron actora y demandado ha quedado resuelto, aún cuando no puedo dejar de tener en cuenta que ello ha sido mas por la voluntad de la parte actora, en un emplazamiento que pareciera defectuoso (carta documento de fs. 87) a tenor del Artículo 1204 del Código Civil, unido a la posterior conducta de la parte demandada, quien en su contestación a aquel emplazamiento (carta documento de fs. 89) no sólo no critica ni niega que dicho contrato se haya extinguido, sino que hace saber que los reintegros se harán conforme la clausula 23 del convenio

Por otra parte, y tal como lo tiene en cuenta la señora Juez a quo y que la demandada no discute en esta Alzada, es la propia accionada quien en su presentación de fs. 79 de las actuaciones administrativas llevadas adelante por ante la Dirección de Fiscalización, Control y Defensa del Consumidor, claramente dice “Que encontrándose resuelto el contrato por voluntad de la denunciante...”

A ello debemos sumarle que, al contestar demanda a fs. 389/392, en ningún momento se niega que el contrato se encuentre extinguido por resolución, sino que en todo caso se niega que su parte haya incumplido, llegando a decir (fs. 391 vta, tercer párrafo) “Que, habiendo la actora rescindido el contrato el día 10 de noviembre de 2010 ...”

Por último, en los hechos, evidentemente que la accionada tuvo por resuelto el contrato, tal como lo relata el testigo Daniel Mauricio Jakubson, Presidente de Titulizar S.A. empresa que construía las casas de la accionada, tal como lo relata en su declaración de fs. 488/489.

Al contestar la sexta pregunta dice que tuvo contacto con la actora el momento de la firma del contrato y, en su respuesta a la octava pregunta afirma que la señora Fernandez “rescindió” el contrato mediante carta documento, agregando en su respuesta a la “repregunta diecisiete” (fs. 489 in fine) que desconoce con que fondos se completó la construcción de la vivienda pero creería que ya se ha vendido.-

En definitiva, si bien la presente acción fue promovida (conforme el “Objeto” de la promoción de demanda de fs. 324 y siguientes) por resolución de contrato y posterior devolución de la suma aportada, lo cierto es que en el inicio del “Considerando III” de la misma (fs. 607 vta, in fine) la sentenciante da como “un hecho notorio y no controvertido que la vinculación contractual entre ambas se encontraba resuelta”, pasando al análisis del reintegro peticionado y, como consecuencia de todo ello es que su resolución sólo se refiere a la condena de pago que se impone a la accionada.

Conforme lo dijera en párrafos anteriores, la accionada no se agravia por este resultado y, necesariamente, debo avanzar no sobre la obligación de reintegrar, que tampoco se discute, sino de la extensión de dicha deuda y forma de cancelción.-

IV.- Que si bien lo analizado anteriormente pareciera vaciar de contenido necesario al presente voto debo aclarar que estimo ha sido imperioso tomar este camino en tanto la causa de la resolución del contrato, en las condiciones en que se ha dado, en definitiva también sellan el resultado del presente, rechazando los agravios de la apelante y confirmando el decisorio de grado.-

Si entre las partes, y lo reafirma la sentencia, no existe discusión alguna que el contrato se encuentra resuelto merced a la voluntad de la señora Fernandez y que, aún cuando las partes no lo invocaron, es evidente que de aquella facultad resolutoria se hizo uso conforme las facultades sustanciales que otorgaba el Artículo 1204 del Código Civil, vigente al momento de tal ejercicio, claro es concluir que la resolución operó en virtud de la causa que invocara quien ejerció tal “autoridad”, esto es la señora Fernandez, y que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte demandada.-

Tal como lo sostiene la doctrina y jurisprudencia, la mera negativa de culpabilidad del contratante interpelado, en este caso la parte ahora demandada, bien sea que ésta se manifieste por vía de carta documento, o bien en sede jurisdiccional a la hora de establecer la indemnización por daños y perjuicios (el reintegro de lo abonado como en autos), no tiene influencia alguna ni modifica la causa que dio motivo a la resolución.-

En la obra “Resolución por incumplimiento” de Juan Luis Miquel (Depalma 1979), y al referirse a este punto, cita a Morello y Fontanarrosa (pag. 179 notas 262 y 263), quienes coinciden en que aquella facultad resolutoria del acreedor, otorgada por la ley, no podría quedar neutralizada por la simple oposición del contratante a quien se ha imputado deudor de la obligación.-

Es así que el autor de la obra citada entiende existe la que se denomina “acción de oposición” y, si bien la doctrina se encuentra dividida en cuanto a su legalidad, necesariedad y oportunidad de planteamiento, no es menos cierto que la resolución del contrato se opera “sin mas”, por lo que operada tal extinción y por la causa que ha invocado el requirente, sólo por la vía jurisdiccional puede discutirse no sólo si el contrato puede ser resuelto sino que, en su caso, la culpabilidad que ha llevado a tal fin, lo cual sólo podrá promoverlo el requerido por acción directa opuesta en tiempo oportuno, esto es antes que el contrato quede resuelto, o bien por vía reconvencional si la resolución se invocara en sede judicial.

Y esto, entonces, nos lleva a considerar dos aspectos que se discutieron en Primera Instancia y que se renuevan en los agravios, cuales son la culpa que la demandada imputa a la actora y la aplicación de la cláusula 23 del Formulario de Adhesión, aún sin la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.-

En el primer caso, y regresando al punto ya tratado respecto de la conducta que se puede esperar del contratante al que se le ha endilgado la culpa en la resolución, Andres Sanchez Herrero (en “Tratado de la resolución de los contratos por incumplimiento”, Editorial Thomson Reuters La Ley, 2015, pág.525) nos dice que, a diferencia de lo que opinan Ramella y Guillermo Borda, el deudor debe tener una acción de oposición ya que, entre otras causas que cita el autor citado, “...puede que no le interese el cumplimiento del contrato, pero sí que se defina que ha sido ilegítimamente resuelto, aunque no para exigir su cumplimiento, sino para hacer valer, tras la declaración judicial, lo derechos derivados de ese encuadre. Otro tanto cabe decir, por ejemplo, de la alternativa de defenderse ante una demanda restitutoria o resarcitoria planteada por el contratante que resolvió: puede que le interese no quedar expuesto a esta espada de Damocles y prefiera tomar la iniciativa.”

Frente a esta postura doctrinaria, que comparto plenamente mas allá del nombre que se le pueda dar a la acción, o si es un derecho del contratante interpelado o una carga, lo cierto es que no puede dudarse que, resuelto el contrato en los términos del Artículo 1204 del Código Civil, incluso en esta forma que pareciera irregular, pero admitida por ambos contratantes y por la sentencia que no ha sido cuestionada en este punto, la causa que llevó a tal resolución sólo pudo haberse discutido en un proceso ordinario promovido, como ya dijera, por vía de acción o reconvención, pero que sin duda alguna la litis allí propuesta fuera la revisión de la culpa que se le imputa a quien ejerce este derecho de ocurrir por ante el órgano jurisdiccional.-

No es, como en el caso de autos, el argumento defensivo de la accionada suficiente herramienta procesal como para obtener un pronunciamiento judicial válido que mute, total o parcialmente, la culpabilidad en la que se asentó la resolución extrajudicial fundada en la norma del Artículo 1204 del Código Civil.-

Ahora bien, de todo lo relatado y tratamiento de la forma en que la actora emite su voluntad de resolver el contrato, ello mediante la carta documento que efectivamente recepta la demandada, podría parecer que este modo extintivo podría haber sido irregular, siempre y cuando sólo nos atuviéramos a la letra del Artículo 1204 del Código Civil, en cuanto a las exigencias que la ley fija para que tal requerimiento sea efectivo (y que recepta y amplía el Artículo 1088 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Pero lo que no podemos dejar de lado es que, sobre el contrato suscripto por las partes, no sólo rige aquella ley de fondo prevista por el Código Civil, sino también la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240, punto sobre el cual se expide la señora Juez a quo y que ninguna crítica merece por parte de la accionada al elevar su memorial por ante la Alzada.-

No obstante, compartiendo plenamente el criterio de la señora Magistrada, es claro que en este punto que nos ocupa, facultad resolutoria, la ley consumeril ha modificado el requisito legal previsto por el Artículo 1204 del Código Civil, ello en favor del consumidor, en tanto faculta en su Artículo 10 bis (incorporado por ley 24.787, BO 02/04/97) al consumidor, frente al incumplimiento del proveedor, a “Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato”

Carlos A. Hernandez, al comentar el Artículo 1089 del Código Civil y Comercial, (que actualmente faculta a la parte a declarar unilateralmente la extinción del contrato, sin el requerimiento dispuesto por el Artículo 1088), califica la norma del citado Artículo 10 bis LDC como un “refuerzo de la posición del consumidor, permitiéndole extinguir el contrato sin necesidad de realizar el requerimiento de cumplimiento previo” (Código Civil y Comercial de la Nación- Comentado- Dir. Ricardo Lorenzetti, Tomo VI, pág. 213).-

De lo dicho debo concluir en que no es factible revisar la causa de la resolución contractual, tal como lo pretende la demandada, lo que lleva a la inutilidad probatoria de las testimoniales rendidas para la solución de la causa, por lo que tampoco puede hacerse lugar al agravio referido a la falta de tratamiento de las tachas de los testigos.

V.- Que, también aquella causa de resolución incide en la aplicación de la invocada clausula 23 del Formulario de Adhesión, en tanto puede leerse en dicha norma convencional que, según su primer párrafo, ella es aplicable en el caso que el Fiduciante Asociado incumpliera con las obligaciones a su cargo, lo que obviamente no es el caso de autos.-

No se advierte, ni en este documento ni en ninguna otra prueba documental, que el fiduciario haya asumido norma semejante ante un supuesto incumplimiento por su parte, lo que ya nos lleva, como bien lo hace notar la señora Juez a quo, a una notable desproporción de las obligaciones asumidas, a tenor de lo previsto por el Artículo 1198 y ccs. del Código Civil.

Es de hacer notar que sobre lo dicho en este punto la parte demandada apelante nada dice para rebatir el argumento de la sentenciante, ni menos aún, cuando sobre ello se aplican las reglas consumeriles.-

Entiendo, por mi parte que, incluso, no era ni hasta necesario aplicar las normas de la LDC ya que, como dije, el presupuesto para la aplicación de la clausula 23 invocada por la demandada no se da en el presente caso. Pero, si de alguna manera pudiera traspolarse aquella circunstancia a las causas que dieron por resuelto el contrato y, en este sentido, aplicar la forma en que deben reintegrarse los aportes de la actora, no cabe duda entonces de la plena aplicación del Artículo 37 incs. a y b LDC, en tanto no sólo no se prevé sanción alguna al fiduciario por un eventual incumplimiento, sino que -llegado el caso- la forma y tiempo de reintegro del aporte sin duda alguna lleva a prácticamente una licuación de la suma aportada.-

Es por ello que, conforme lo establece la LDC, frente a una clausula abusiva puede valídamente el poder jurisdiccional declarar su ineficacia, siendo que tal calificación la alcanzará “...cuando favorece desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra” o bien “cuando una obligacióin, que en sí misma no se presenta como abusiva, l es si desequilibra el contrato, afectando la función o causa del negocio” (Cf. Enrique C. Müller en “Las clausulas abusivas en el marco contractual de los derechos del consumidor” en Revista de Derecho Privado y Comunitario. 200-1 “Consumidores”, pág. 183 y siguientes, citando el autor a Ricardo L. Lorenzetti, en sus obras “Consumidores” y “Principios generales de calificación de la clausula busiva en la ley 24.240”)

VI.- Que tampoco puede admitirse el agravio que se formula en el punto d de fs. 626 vta/627, pretendiendo fundar la letra de la clausula 23 en el especial negocio del fideicomiso, en tanto la relación entre el fiduciante y fiduciario no puede escapar a la regla general que impera en todo contrato oneroso (como el que indudablemente da pie a estos obrados) y con prestaciones recíprocas, fundado en la buen fe de ambos contratantes.

Es así que, si bien es entendible que el fin propuesto por el fideicomiso solo se puede cumplir con el aporte de los fiduciantes, no es menos cierto que aquellos fondos no sólo, en su integridad, estarán destinado a la construcción de las viviendas, sino que también a todos los gastos colaterales de cualquier emprendimiento, sean estos administrativos, de meros gastos, etc., entre los cuales también debe preverse un fondo de reserva para eventualidades como la presente y que, en su caso, tal fondo debería irse reduciendo en la medida en que el fin perseguido por el fideicomiso se vaya concretando y, por ende, sea cada vez menos probable estas contingencias.-

“El fiduciario, en un fideicomiso inmobiliario de garantía que, como vimos, es quien adquiere la propiedad fiduciaria y asume la obligación de darle el destino previsto en el contrato, será el profesional experimentado que tendrá a su mando el control de la gestión del negocio y a cuyo cargo estará la obligación de que el emprendimiento concluya en los términos esperados. Es la figura central del instituto, la persona que tiene a su cargo el gobierno del patrimonio fideicomitido, a cuyo efecto goza de las facultades necesarias para el cumplimiento de la finalidad prevista dentro de lo que dispongan la ley y las cláusulas del contrato. Vale decir, es el que adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo y a darles el destino que determine el fiduciante en el contrato. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de otra persona, el beneficiario. (Facundo M. Bilvao Aranda en “Fideicomisos y consumidores inmobiliarios. Sobre las fuentes de responsabilidad fiduciaria”, Cita Online: AP/DOC/307/2013)

Tanto la remisión a la única clausula de reintegro que contiene el Formulario de Adhesión, y que como se vio no contempla el incumplimiento del fiduciario, como así también pretender que -en ningún caso- podría reintegrarse la totalidad del aporte (integralidad que comprende no solo el capital sino los intereses correspondientes) cuando el incumplimiento fuera evidente del fiduciario, todo ello fundado en el “negocio jurídico especial llamado fideicomiso” es demostrativo bien de una notoria inexperiencia y liviandad a la hora de emprender esta obra, o bien patentizar un negocio que a las claras intentaba una ganancia superabundante, a costa de los fiduciantes – beneficiarios, lo que en ningún caso puede ser aprobado por el orden jurídico.


VII.- Que si le asiste razón a la recurrente en el agravio que formula en el punto 3 de fs. 627, en tanto la sentencia contiene un error al condenar sólo a la asociación mutual, sin indicar que la misma ha actuado como fiduciaria, lo cual bien pudo ser corregido por medio del remedio procesal establecido por el Artículo 132 del CPC, recurso de aclaratoria, lo que no obsta a su corrección en esta Alzada.

Sin perjuicio de ello y atento a las constancias de fs. 570/585 estimo prudente también agregar que la Mutual demandada, hoy se denomina Asociación Mutual de Farmacéuticos de Mendoza (A.M.Far.M.)

VIII.- Que, por último, debe rechazarse el agravio referido a la imposición de costas en su totalidad en tanto, tal como surge de la contestación de demanda, la accionada -como defensa principal- niega la procedencia de la presente acción sino que, en forma subsidiaria, se opone a la forma de reintegro íntegro, en tiempo y con intereses de la suma aportada.-

Es así que, en modo alguno puede admitirse la pretensión que se expresa en el presente agravio, que se impongan las costas en el orden causado, en tanto no se da el presupuesto previsto por el Artículo 36 del CPC para tal solución, atento a que se hace lugar a la integridad de la solicitud de la accionante.-

Así voto.-

Por el mérito del voto que antecede los Dres. Moureu y Rodriguez Saa adhieren al mismo.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:

Que, atento al resultado de la cuestión que antecede y lo normado por el Artículo 36 del CPC, las costas de la Alzada deben ser soportadas por la accionada, apelante vencida.-

Así voto.

Por el mérito del voto que antecede los Dres. Moureu y Rodriguez Saa adhieren al mismo.-

Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA

Mendoza, 11 de octubre de 2016.-

Y VISTOS

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

1°) Hace parcialmente lugar al recurso al recurso de apelación deducido a fs. 611 por la parte demandada, en contra de la sentencia obrante a fs. 604/609, modificándose el resolutivo I en cuanto a la omisión de indicar su calidad de fiduciario, quedando dicho resolutivo con el siguiente texto:

“I.- Hacer lugar a la demanda promovida por Cristina Fernandez y, en consecuencia, condenar a la Asociación Mutual del Colegio Farmacéutico de Mendoza (A.Mu.Co.Far.M), hoy denominada Asociación Mutual de Farmacéuticos de Mendoza (A.M.Far.M.), en su calidad de Fiduciario del Fideicomiso Vista Olivo Barrio Privado, a abonarle a la actora en el plazo de diez días la suma de Pesos ciento veinticuatro mil quinientos ochenta y siete ($ 124.587), con los intereses devengados sobre las sumas oportunamente abonadas a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora -que se configurará desde la fecha de cada vencimiento de las cuotas abonadas- y hasta el efectivo pago.”

2°) Imponer las costas de la Alzada a la recurrente vencida.-

3°) Regular honorarios profesionales a los Dres. Oscar Alfredo Davila, Angel Daniel Omar Ficarra y Sergio Raul Bonsangüe en las sumas de Pesos cinco mil novecientos ochenta ($ 5.980), un mil setecientos noventa y cuatro ($ 1.794) y cuatro mil ciento ochenta y seis ($4.186), respectivamente.- (Arts. 15 y 31 de la Ley 3641)

Notifíquese y bajen.-





Dr. Oscar MARTINEZ FERREYRA Dra. Beatriz MOUREU






Dr. Adolfo RODRIGUEZ SAA

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