lunes, 29 de junio de 2015

Una Cámara de Rosario fundó un fallo citando un artículo de doctrina del abogado Facundo M. Bilvao Aranda de Sunchales




 
Se trata de un caso en el que se hizo lugar a una ejecución hipotecaria pactada en dólares. En otros precedentes similares de Capital Federal y Provincia de Buenos Aires también habían fundado fallos con citas del mismo abogado.



Los camaristas rosarinos, integrantes de la Sala Primera en lo civil y Comercial, entendieron que en el caso debía respetarse la autonomía de la voluntad para el mutuo convenido en moneda extranjera en el que se previó el modo de cálculo para el caso de pago en pesos.

De tal forma, se confirmó la sentencia de la anterior instancia que había admitido la demanda ejecutiva y que mandó llevar adelante la ejecución hipotecaria, toda vez que si bien el demandado alegó la imposibilidad del deudor de adquirir dólares para el pago de la deuda, las partes al contratar habían acordado la forma de calcular la  paridad del dólar estadounidense para el caso de que el deudor pretendiera cancelar la obligación en pesos; mecanismo distinto al restrictivo pago en moneda extranjera, y al cual deben ceñirse las partes contratantes, máxime cuando no se argumentó ni acreditó que también hubiera resultado imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales previsiones.

El fallo del 13/02/2015 remarcó que cuando se fundó la imposibilidad de adquisición de la divisa extranjera pactada en el mutuo hipotecario y, para ello las partes previeron mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos, es a éstos mecanismos a los que deben ceñirse las partes (arg. art. 1197 del CCiv.), no pudiendo argumentar ni mucho menos acreditar que también fuere imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales previsiones, lo cual sella la suerte de la queja esgrimida.

Con tales fundamentos, la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario hizo lugar a la demanda fundándose en el principio de la buena contractual (art.1198 CC), ordenando ajustarse a lo declarado e instrumentado, pues de lo contrario importaría sembrar la inseguridad jurídica en el ámbito contractual. 

Con cita del abogado Facundo M. Bilvao Aranda, los camaristas resolvieron que el llamado cepo cambiario no ha generado imposibilidad de cumplir el contrato pactado, toda vez que las partes previeron alternativas a la adquisición de la moneda del contrato o bien vías supletorias para que el valor económico de la obligación contractual no se vea alterado, haciendo pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad (art.1197 CC).

A continuación, les proporcionamos el texto completo del fallo, provisto pro Microjuris Argentina, en base al acuerdo de mutua colaboración suscripto con Estudio Bilvao Aranda:


Partes: Pazzaglia Miguel A. y o. c/ Di Pietro Martba B. | ejecución hipotecaria
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
Sala Primera
Fecha: 13-feb-2015
Cita: MJ-JU-M-92951-AR | MJJ92951
Producto: STF,MJ


En la ciudad de Rosario, a los 13 días del mes de Febrero de dos mil quince, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel C. Ariza y María Mercedes Serra, para resolver en la causa caratulada "PAZZAGLIA, Miguel A. y Ots. contra DI PIETRO, Marta B. sobre Ejecución hipotecaria", Expte. Nro. 206/2014, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial N° 7 de Rosario, estableciéndose al efecto plantear las siguientes cuestiones:

Primera:¿Es justa la sentencia recurrida?

Segunda: En su caso, ¿Qué fallo corresponde dictar?

Correspondiendo votar en primer término al señor vocal doctor Silvestri, a esta primera cuestión dijo:

1)El Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 7ª. Nominación (Dr. Marcelo Quiroga) hizo lugar a la demanda contra Marta Beatriz Di Pietro y mandó llevar adelante la  ejecución de la hipoteca constituida mediante escritura nº 354, conforme lo referido en los considerandos, hasta tanto la actora perciba la cantidad de pesos que surja de las operaciones convenidas en el punto b) de la cláusula segunda del contrato de mutuo referido, con más los intereses dispuestos en los considerandos.
Impuso las costas procesales a la demandada y ordenó la venta del inmueble hipotecado con intervención del martillero propuesto por aquélla si así se hubiera convenido (fs.68 a 71; resolución nº 718 del 13 de Mayo de 2014). La ejecutada apeló a fs.73; concedido el recurso a fs.74, la causa se radicó en la Sala. Expresó agravios la apelante a fs.88 a 93 vta., replicados por la apelada a fs.95 y vta. Se llamaron los autos para resolver y la providencia fue notificada a las partes, sin objeción alguna (fs.98 a 100). El relato de los antecedentes de la causa fue debidamente reseñado por el juez en el veredicto motivo por el cual se hará la remisión correspondiente a los fines del dictado del acuerdo de la Sala.

2) La parte apelante, en sus cuatro agravios desarrollados en el memorial, se queja, haciendo una síntesis, de lo siguiente: afirma que la sentencia de primera instancia desconoce el texto expreso del contrato celebrado entre las partes; sostiene que la sentencia señala como conducta debida que tendría  que haber observado el demandado para no resultar condenado en autos una conducta que resulta contraria a las leyes; considera que la cotización que ordena tomar en cuenta la sentencia no solo resulta ilegal sino onerosa en exceso; y finalmente, aduce que el veredicto anterior se aparta de la prueba rendida en autos por la demandada, sin fundamento alguno. Postula la revocación del fallo, que se rechace la demanda, con costas a la actora. 

3) La ejecutante apelada procura refutar los agravios de su contraria y pretende la confirmación del fallo de primera instancia por resultar ajustado a las constancias del expediente y al derecho aplicable. 

4) En lo referente al primer agravio la apelante expone que el juez desconoce el texto expreso del contrato celebrado por las partes. Afirma que la sentencia sostiene que la imposibilidad de pagar en dólares fue prevista expresamente por las partes al contratar, cuando de las constancias de autos surge que ello no es cierto. Alega que lo que las partes previeron fue qué pasaría "si por alguna razón la parte acreedora se viera obligada, contra su voluntad a recibir moneda de curso legal de la República Argentina" (cláusula segunda), pero en ningún momento las partes previeron la posibilidad de que la deudora no pudiera comprar dólares. Dice que fue prevista una situación: la imposibilidad del acreedor y no la imposibilidad del deudor. Imputa error al sentenciante por pretender extender la solución prevista para un caso que no sucedió al caso que efectivamente sí ocurrió. Entiende que lo realmente acontecido es que existe un obstáculo legal para que la demandada acceda al mercado de cambios, pues la Comunicación A 5318 del BCRA no le permite adquirir dólares para darle el destino pretendido. Considera que en ningún momento se invocó ni se probó acerca de la existencia o no de la supuesta obligación del acreedor de recibir moneda de curso legal contra su voluntad y la traba de la litis se dio en torno a la imposibilidad del deudor de adquirir dólares para el pago de la deuda, por ello entiende que el juez obró con extralimitación. Indica que las partes no previeron qué hacer ante la situación que luego ocurrió (imposibilidad del deudor de adquirir dólares para pagar la deuda), simplemente porque dicha situación era imprevisible e inevitable como sería el cierre del acceso al mercado de divisas extranjeras entre particulares. Argumenta que no se le puede cargar al ciudadano común, que no es hombre de negocios, con las consecuencias del brusco cambio en materia cambiaria del gobierno nacional. Señala que el a-quo sostiene que lo pactado en el contrato es para las partes como la ley misma, pero condena al deudor a hacer algo que no fue pactado por las partes.

5) En esta primera queja el argumento de la quejosa reside, en resumen, en que el juez desconoció el texto del contrato celebrado por las partes ya que la estipulación de la cláusula segunda sólo prevé la imposibilidad del acreedor de recibir dólares y no la imposibilidad del deudor de adquirir divisas. Esta protesta no debe merecer recibo por varios fundamentos:
i) Lo argumentado ahora en la Alzada por la impugnante es una cuestión totalmente novedosa ya que  ello no ha sido propuesto al conocimiento del juez de la primera instancia.Debe repararse que esta temática sobre el sentido y alcance de la cláusula segunda del contrato celebrado entre las partes y la interpretación que ahora propone en la Cámara, no fue sostenida en primera instancia al interponer excepciones de extinción de la obligación e inhabilidad de título (fs.27 a 32 vta.), ni al alegar (fs.63 a 65 vta.). Siendo que la actora basó su pretensión ejecutiva hipotecaria de fs.9 a 10 vta., y como formando parte de la demanda, en el contrato de mutuo hipotecario de fs.5 a 8, entre ellos la cláusula segunda, reiterado al contestar las excepciones a fs.34 a 36 vta., especialmente a fs.34 vta., repetido en el alegato de fs.60 a 61 vta. Es sabido que el art.246 del CPCC consagra el principio de congruencia en la sentencia de segunda instancia y tiende a mantener vinculado el pronunciamiento de alzada con los límites impuestos por la litis contestación (art.243 del mismo texto). Conforme a ello, se ha definido que la segunda instancia no es de creación sino de revisión, razón por la cual no puede pronunciarse sobre puntos, capítulos, etc., que no fueron sometidos al conocimiento del juez de primera instancia, de lo contrario se viola el principio de la doble instancia y la congruencia, privándose a una de las partes la oportunidad de réplica y prueba lo que conduce a indefensión; de ahí que no puede alegarse y menos agraviarse en segunda instancia de cuestiones que no integraron la litis contestatio en primera. No se trata de una interpretación meramente formalista, sino de un preciso respeto del derecho de defensa de su contraparte (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, causa "Beldoménico c. Provincia de Santa Fe", 21 de Junio de 1989; causa "Pérez c. Scarabino", del 16 de Octubre de 1996; CCCR, Sala I, Zeus T.59-R.41; CCCR, Sala II, J.S.65-143; CCCR, Sala III, Juris T.63-101; CCCR, Sala IV, Zeus T.85-J.207, entre otros; Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis crítico de su jurisprudencia, explicación de la doctrina procesal y recopilación bibliográfica de sus temas, T.3-p.1997, letra b, Cuestiones no introducidas tempestivamente en primera instancia, año 2014, FDCJ). Esta justificación procesal constitucional sería suficiente para rechazar el agravio.
ii) A mayor exposición, por el principio de eventualidad en el razonamiento judicial y extremando el análisis, el nuevo argumento de la quejosa en modo alguno debe admitirse. Como bien lo exponen el juez de la primera instancia y la parte apelada la cláusula segunda del contrato de mutuo hipotecario celebrado por las partes (fs.5 a 8, especialmente a fs.6, primera parte) dispone que: "si por alguna razón la parte acreedora se viera obligada contra su voluntad a recibir moneda de curso legal de la República Argentina, la parte deudora podrá cancelar su deuda mediante el pago de pesos necesarios para adquirir tales dólares estadounidenses billetes, según las siguientes opciones a exclusivo criterio de la parte acreedora:a) En el mercado de New York, según la cotización del peso en esa plaza; b) En el mercado de Montevideo, según la cotización del peso en esa plaza; c) En el mercado de esta ciudad según valor del dólar turista". Por lo que las partes al contratar han previsto o contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias que invoca la deudora, esto es la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera, y para ello, en el mutuo que celebraron han previstos otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos (incluso, como bien lo expuso el sentenciante, a fs.70, la parte actora ha optado por lo estipulado en el punto b de la cláusula segunda del contrato de mutuo). Del propio texto de ésta a fs.6 no puede sostenerse como lo hace ahora la apelante que la estipulación sólo prevé la imposibilidad del acreedor de recibir dólares y no la imposibilidad del deudor de adquirir dólares. Es que una cosa va unida a la otra porque uno de los motivos que obligarían al acreedor a recibir pesos (en vez de dólares) es precisamente la alegada imposibilidad del deudor para adquirirlos, que es lo invocado en su defensa por Marta B. Di Pietro. En este aspecto el juez ha obrado conforme a derecho, de acuerdo a la interpretación razonable de la cláusula segunda de fs.6, y no ha incurrido en incongruencia alguna, por el contrario respetó el principio de congruencia (art.243 del CPCC). Bien lo replica con toda lógica el apelado a fs.95 in fine, "mal puede sostenerse que en autos no se debatió ni probó la imposibilidad del acreedor de recibirlos: bastaba, pues, la acreditación del extremo que concretaba esa imposibilidad, o sea, el obstáculo legal para que los adquiriere el deudor". Concretando el concepto: dentro de las posibilidades que obligarían al acreedor a recibir pesos, debe incluirse por elemental razón la imposibilidad o dificultad de la deudora para adquirirlos. Ese es el sentido racional, lógico y palmario que deriva de la cláusula segunda recién transcripta (fs.6).
iii) No es certera la afirmación de la recurrente de que las partes no pudieron prever la restricción del mercado de cambios, ya que ello era en el momento de contratar el 9 de Septiembre de 2010, imprevisible e inevitable. Ocurrió todo lo contrario, las partes previeron la posibilidad indicada ya que así lo estipularon en la cláusula segunda del contrato de mutuo hipotecario de fs.6. Por lo demás, dicha estipulación es de uso común en el ámbito contractual para esa época (basta un mero repaso de los antecedentes de jurisprudencia para confirmar que ello ocurrió en nuestra Provincia, en la Provincia de Buenos Aires, y en el ámbito nacional; como se verá infra al citar la doctrina judicial aplicable a casos idénticos al de autos).

6) En su segunda queja la demandada protesta porque el juez anterior le impuso una determinada conducta que resulta contraria a las leyes. Indica que el juzgador señala que la accionada debería haber  cancelado la deuda reclamada mediante la cotización del dólar en el Mercado de Montevideo y ello lo estima incorrecto: por no ser lo convenido y porque dicha cotización no es legal al no ser compatible con las leyes argentinas. Señala que el contrato de mutuo fue celebrado en Argentina y el lugar de su cumplimiento es la Argentina, por lo que queda sujeto a las leyes de este país, siendo los contratantes residentes de este país. Y las normas locales en este momento no permiten el acceso al mercado de cambios, siendo una normativa de orden público y no disponible para las partes. Señala que el dólar vale lo que dice el Gobierno Argentino y las partes no pueden fijar una cotización diferente. El argumento del apelante no merece recibo por varios fundamentos.i) Esta Sala Primera, antes de ahora, se ha expedido sobre la validez de las cláusulas como la de autos y ha sentado una doctrina trasladable al caso. Se ha dispuesto en el caso Grudsky - Traba c. Puccio, (Acuerdo n° 164/2014 que: "En torno a la alegada imposibilidad de cumplimiento de condena en la moneda extranjera pactada, se impone señalar que no obra en la causa  elemento probatorio alguno que justifique tales dichos de la apelante y acredite haber acudido al régimen implementado por la A.F.I.P. en orden a verificar si efectivamente se hallaba impedido de adquirir la divisa, lo cual es suficiente para el rechazo de su planteo (C.N.Civil, Sala J, 14 de Noviembre de 2013, La Ley del 12 de Marzo de 2014, p.11; C.N.Civil, Sala C, del 21 de Marzo de 2013, Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-VII-81; C.N.Civil, Sala C, del 26 de Febrero de 2013, La Ley 2013-C.447). Sin perjuicio de lo anterior y a todo evento, se advierte que las partes al contratar contemplaron el posible acaecimiento de las circunstancias invocadas por la apelante, esto es, la imposibilidad de adquirir la divisa extranjera y para ello previeron otros mecanismos de cumplimiento. En efecto, se estipuló en la cláusula primera del contrato de mutuo hipotecario que en el caso de resultar imposible el pago de la deuda en billetes de dólares estadounidenses por causa no imputable a la parte acreedora, la obligación se pagaría en moneda corriente tomando como base para la conversión cualquiera de los siguientes métodos:"... a) la suma de pesos necesaria para adquirir en tiempo y forma los Dólares Estadounidenses Billetes de acuerdo a la cotización de tipo vendedor del peso en la ciudad de Nueva York, publicada en el diario Wall Street Journal de dicha ciudad; b) la suma de pesos necesarios para adquirir en tiempo y forma en el Mercado Libre de Cambios de la ciudad de Montevideo, de la República Oriental del Uruguay, la cantidad de moneda uruguaya necesaria para con ella, adquirir los Dólares Billetes  estadounidenses adeudados, a la fecha del efectivo cobro; c) en el supuesto de una futura o eventual modificación en el vigente sistema de cambios que implique la total o parcial eliminación o prohibición del actual mercado de cambios, la parte deudora se compromete a entregar a la acreedora, la cantidad de Bonos Externos necesarios para que ésta proceda a su negociación en el mercado que elija, y con el importe obtenido de su venta, efectúe la compra de los dólares estadounidenses en el exterior, para la cancelación de este préstamo, sus intereses compensatorios, y los punitorios que pudieran corresponder; d) En el supuesto de una futura o eventual modificación en el vigente sistema de cambios, que implique la total o parcial eliminación o prohibición del actual mercado libre de cambios, la acreedora podrá optar por exigir el pago en moneda argentina, de un importe equivalente a la deuda en moneda extranjera, para adquirir la cantidad necesaria de Bonos Externos en el mercado que ésta elija, para que proceda, con el importe obtenido de su venta, a la compra de los dólares estadounidenses en el exterior, para la cancelación del respectivo préstamo, sus intereses compensatorios y los punitorios que pudieran corresponder...".
En casos similares y con criterio que se comparte, tiene dicho la jurisprudencia reciente que si al contratar las partes acordaron la forma de calcular la paridad del dólar estadounidense para el caso de que el deudor pretendiera cancelar la obligación en pesos, ese mecanismo, distinto al restrictivo pago en moneda extranjera, es al cual debenceñirse las partes contratantes (arg. art.1197 del CC), máxime cuando no se argumentó ni acreditó que también hubiera resultado imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales previsiones (Cfr. C.N.Civil, Sala E, del 25 de Febrero de 2014, La Ley On Line, Ar/Jur/1806/2014; C.N.Civil, Sala E, del 30 de Mayo de 2013, La Ley 2013-E.499; C.N.Civil, Sala E, del 12 de Abril de 2013, La Ley 2013-D.215; C.N.Civil, Sala M, del 7 de Febrero de 2014, La Ley On Line, Ar/Jur/751/2014; CCC San Isidro, Sala II, del 16 de Octubre de 2013, La Ley Buenos Aires, 2014-345, entre otros; Acuerdo nº 164-2014, causa Grudsky y Traba c. Puccio, de esta Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario).
ii) La jurisprudencia nacional también ha sostenido con relación a las cláusulas idénticas o análogas a la de autos de fs.6 (cláusula segunda) y con respecto al mismo argumento de la demandada citando las resoluciones de la A.F.I.P. y el B.C.R.A. que limitan la adquisición en el país de divisas extranjeras que "en primer término corresponde señalar que esta Sala ya ha sostenido que cuanto en el título que se ejecuta se constata una obligación exigible expresada en dólares estadounideneses, en forma inequívoca, se encuentran cumplidos los recaudos previstos en el art.520 del CPCCN (equivalente al art.442 del CPCCSF). Ello por cuanto la reestructuración del sistema financiero establecida por la ley 25.561 no alcanzó a las previsiones de los arts.617, 619, y 623 del Código Civil (arts.3 y 5 de la ley citada), lo cual implica conservar a la moneda extranjera como dinero y, por ende, a las obligaciones así contraídas como obligaciones de dar sumas de dinero.Por otra parte, conforme lo dispone el art.740 del CC, el acreedor de una obligación no puede ser obligado a recibir en pago una cosa diferente a cuya entrega se obligó el deudor. Se trata del principio de la identidad del pago, según el cual la liberación del deudor es perfeccionada cuando es dada la misma cosa que ha constituido el objeto de la obligación. Dicha determinación tiene su complemento en el principio de la integridad del pago, establecido en el art.742 del mismo ordenamiento. En ese sentido, cobra relevancia lo establecido en el art.888 del CC que determina que la obligación se extingue cuando la prestación que la constituye viene a ser física o legalmente imposible, sin culpa del deudor, aunque tal imposibilidad puede o no ser liberatoria del cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó. Es cierto que si la prestación ha devenido imposible, es evidente que el deudor ya no puede cumplir y que, por ende, no puede tampoco el acreedor exigirla. En efecto, los arts.888 y 889 establecen la extinción o transformación de la obligación para este supuesto y esto es consonante con la regla general que fija el art.513 en cuanto a los efectos del caso fortuito o la fuerza mayor (Bueres, Alberto-Highton, Elena, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, año 1999, T.2-B-p. 338 y sus citas; C.N.Civil, Sala G, del 5 de Diciembre de 2012). Sin embargo, como antes se mencionara, las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias arriba apuntadas y argumentadas por el recurrente, esto es, la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previstos los mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos y es a ellos a los que deben ceñirse las partes (arg. art.1197 del CC), tal como se lo dispusiera en el sub-examine. No puede perderse de vista que no se ha argumentado y mucho menos acreditado que también fuere imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales previsiones, lo cual sella la suerte de la queja esgrimida" (C.N.Civil, Sala E, causa Torrado c. Popow, La Ley T.2013-D.617; reiterado en la causa Rzepnikouski c. Masri, La Ley T.2013-E.499, con nota aprobatoria de Bilvao Aranda, Facundo M., Contratos en moneda extranjera, buena fe y costas: haciendo basamento el autor de la nota a fallo en la aplicación del principio de buena fe contractual, antes, durante y después del contrato, art.1198 del CC). Esta doctrina ha sido reiterada por la misma Sala mencionada (C.N.Civil, Sala E, causa F.R.M c. F, C.N., el 25 de Febrero de 2014, Ar/Jur/1806/2014) y de otros tribunales (C.N.Civil, Sala J, causa Dorin c. Mergherian, La Ley 2014-B.108; C.N.Civil, Sala J, del 3 de Junio de 2014, P.J. c. S.O.B., Ar/Jur/23526/2014; C.N.Civil, Sala M, del 7 de Febrero de 2014, Ar/Jur/751/2014, entre otros).
iii) De conformidad con los arts.617, 619 y 740 del Código Civil, son totalmente válidas las cláusulas del contrato de mutuo por las cuales se pactó el cumplimiento de la ejecución en dólares con la cotización de un mercado extranjero para el supuesto de no poder adquirirse esa divisa en el país, con lo cual, en tal caso la única forma para que el deudor cancele la obligación del caso es la asumida en la moneda extranjera pactada en el contrato (CCC de San Isidro, Sala II, causa Testorelli c.Rotchen, La Ley Buenos Aires T.2014-p.345, correspondiente al mes de Abril de 2014). En este mismo sentido se ha expedido la Sala IV de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, al confirmar la sentencia del Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8ª. Nominación, al exponer que "a) la obligación fue contraída voluntariamente por la ejecutada en moneda extranjera, asumiendo la modalidad contractual; b) el art.619 del CC se encuentra vigente, pero sin perjuicio de ello el contrato de mutuo hipotecario prevé otras alternativas de pago de las que la deudora no hizo uso, ya que bien podía haber cancelado la deuda con la cantidad de pesos necesarios para adquirir en el mercado de Montevideo o de New York, los dólares estadounidenses para satisfacer las cuotas debidas" (Acuerdo nº 185 del 29 de Julio de 2014, causa Gubber c. Tais).
iv) Del mismo modo la doctrina ha destacado sobre las cláusulas contractuales alternativas al pago en billetes que frente a las restricciones vigentes o posibles al momento de contratar, las partes gozan de la libertad de establecer formas alternativas de cumplir la obligación en moneda extranjera, las que poseen plena validez. Resulta posible y de buena práctica que el contrato consigne, además del pago en dólares billetes, una cláusula que confiera, como alternativa ante una restricción cambiaria, la obligación del deudor a favor del acreedor de abonar la deuda en pesos al cambio del mercado de una plaza extranjera (v.g. Montevideo, Uruguay o New York, EEUU; Favier Dubois (h) Eduardo M., Obligaciones en moneda extranjera: Cepo y diferencias cambiarias, La Ley del 11 de Junio de 2014, p.7; Favier Dubois (h), Eduardo M., Obligaciones en dólares y operaciones con moneda extranjera. Situación legal de los contratantes y responsabilidad del Estado, Errepar, DSE, año 313, Diciembre de 2013, T.XXV; en el mismo sentido expuesto: Galmarini, Pedro, Cepo cambiario:un enfoque y alternativas, Jurisprudencia Argentina 2013 IV-fascículo n° 7, de Noviembre de 2013, p.7).
Resumiendo el concepto: se debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes si éstas establecieron una cláusula de conversión del valor de la moneda extranjera, tomando como referencia a un tipo de cambio según una plaza extranjera, como en autos; o el valor implícito en las operaciones con títulos valores denominados en moneda extranjera, como es habitual pactar en otros supuestos. En este punto la jurisprudencia y la doctrina han mantenido la línea de aceptación tradicional desarrollada principalmente en la década de 1980 (además de la jurisprudencia mencionada ut supra; C.N.Com, Sala B, 8 de Abril de 2014, causa Cacciante c. Pignanelli; C.N.Com, Sala E, del 29 de Noviembre de 2013, causa Troncoso c. JLJ; C.N.Com, Sala F, del 19 de Junio de 2014, causa Rodriguez c. Zanco; Paolantonio, Martín E. Las obligaciones en moneda extranjera y las restricciones cambiarias en la contratación privada, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Octubre de 2014, año V, nº 5, p.189, 197 y especialmente p.200 a 201, sobre el denominado cepo cambiario y su tratamiento jurisprudencial; Bender, Agustín, Las hipotecas en dólares. Tipo de cambio al que hay que pagarlas. Reducción de intereses. Jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Civil, el Dial.com-DC1C3D). De otro lado, ya lo había dicho la Corte Federal acerca de la necesidad de preservar la voluntad real de los contratantes e interpretar la buena fe de los contratos a la hora de determinar la tasa de cambio a aplicar (Fallos: T.300-659).
v) La solución propuesta por el juez y que se viene desarrollando en la Alzada es la que mejor se compatibiliza con que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Esa buena fe debe ser mantenida también en la instancia judicial de ejecución de las obligaciones incumplidas. El obrar de la deudora no se adecua a los parámetros del art.1198 del CC ya que participó voluntariamente en la celebración del contrato y especialmente de la estipulación segunda de fs.6 que determinaba las alternativas de pago comentadas. En ese contexto recibió los dólares billetes (los que pudo usar, invertir, ahorrar, etc.), por lo que la actual postura asumida a la hora de su devolución o mediante la entrega de pesos necesarios para adquirir tales dólares en el mercado de Montevideo importa contrariar lo pactado y firmado (art.1197 CC), en un proceder contrario a la buena fe negocial (art.1198 del CC), y en el plano del proceso ir contra sus propios actos anteriores porque ahora pretende restar validez a dicha cláusula pero dejando de lado que en el mes de Septiembre de 2010 percibió los dólares para darle el destino que voluntariamente quiso. Los comportamientos incompatibles con la conducta anterior idónea violentan el principio que impide ir contra sus propios actos, lo cual descalifica su postura actual (Corte de la Nación, Fallos: T.312-1725; T.315-158; T.316-3138, entre otros muchos). La doctrina también ha hecho basamento para la solución propuesta si el principio de la buena contractual (art.1198 CC), debiendo estar sin desvirtuarlo a lo declarado e instrumentado, pues de lo contrario importaría sembrar la inseguridad jurídica en el ámbito contractual. El llamado cepo cambiario no ha generado imposibilidad de cumplir toda vez que las partes, como en autos, pueden prever alternativas a la adquisición de la moneda del contrato o bien vías supletorias para que el valor económico de la obligación contractual no se vea alterado, haciendo pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad (art.1197 CC; Bilvao Aranda, Facundo M., Contratos en moneda extranjera, buena fe y costas, La Ley del 7 de Octubre de 2013).
vi) Por todo lo expuesto, aun aceptando que las operaciones entre residentes en la Argentina se rigen por la normativa argentina, la alternativa prevista en el contrato es plenamente válida al no estar prohibidos los mecanismos previstos para calcular la paridad de la divisa y efectuar así los pagos en pesos, sin perjuicio de que la norma del art.619 del CC está vigente. 

7) En su tercer agravio la parte recurrente insiste en que la cotización que ordena pagar la sentencia no es legal y resulta excesivamente onerosa.
i) Con respecto a la cuestión de que no sería legal, para la apelante, la cotización que ordena tomar la sentencia, ya ha sido desarrollada a lo largo del voto su legalidad, la validez de lo pactado, que el mismo alcanza al deudor, conforme la jurisprudencia y doctrina unánime sobre el particular. Por lo que cabe hacer la remisión correspondiente a los fines de evitar repeticiones innecesarias.
ii) En lo atingente a la excesiva onerosidad el recurrente afirma que se condenaría a la demandada a abonar una suma que rompe el equilibrio de las partes al contratar, siendo abusivo que se la condene a abonar por un dólar una suma que exceda hasta el 70% de su valor de dólar legal. La afirmación de la apelante no se hace debidamente cargo de los fundamentos expuestos por el juez a fs.70 vta., que además son ajustados a derecho. Es que:a) el solo hecho de abonar la obligación contraída en pesos según la cotización del mercado de Montevideo, no autoriza de modo automático a la invocación y aplicación de la teoría de la imprevisión para liberarse del deber obligacional (art.1198 CC); b) la excesiva onerosidad o el desequilibrio sufrido en las prestaciones que aduce la deudora no ha sido probado de modo concreto, pues la mera invocación de la imposibilidad de adquirir la divisa extranjera no constituye fundamento suficiente para invocar la alteración de la ecuación; c) por lo demás, la excepción o defensa de excesiva onerosidad no es una admisible en el juicio hipotecario (art.513 y 508 del CPCC). El art.513 del CPCC dispone que "sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Civil, sólo se admitirán las excepciones establecidas para el juicio de apremio. Cualquiera otra será desechada sin más trámite". A su vez el art.508 del CPCC reza que "en el juicio de apremio sólo procederán las excepciones procesales y las de falsedad material o inhabilidad de título y de extinción de la obligación". La mención del art.513 del CPCC, "sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Civil", refiere al art.3166 de éste texto de fondo que dispone: "el tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de la deuda" (Vid. Andorno, Luis O., en la obra colectiva dirigida por Peyrano, Jorge W., Análisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC, T.2-p.407).
Esta situación es totalmente ajena a autos. La teoría de la imprevisión del art.1198 del CC incorpora la posibilidad de demandar la resolución de los contratos dadas ciertas condiciones, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. El tema es complejo y excede por completo el alcance de un juicio ejecutivo hipotecario.
La interdependencia y equivalencia de las prestaciones y el cambio de las bases del negocio nada tienen que ver con el reclamo ejecutivo. El planteo de la imprevisión escapa al marco de conocimiento de un juicio ejecutivo, en tanto es preciso analizar todo lo concerniente al contrato causal, siendo una defensa inadmisible en el juicio hipotecario (Highton, Elena I. Juicio Hipotecario, T.2-p.709, segunda edición, actualizada por Beatriz Areán, año 2005; C.N.Civil, Sala C, La Ley 1984-B.306; misma Sala, E.D. 108-373; CCCR, Sala II, RL XXXIII-1973-688; C.N.Civil, Sala D, La Ley 1991-A.467; C.N.Civil, Sala K, La Ley 1993-D.366; C.N.Civil, Sala A, La Ley 1992-A.111; como tampoco la defensa de abuso del derecho y lesión subjetiva: CCCR, Sala II, Zeus T.79-R.22; J.S. 52-112; CCCR, Sala IV, Zeus T.80-J.125; Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, T.4-p.3187 y sus citas).
Adicionalmente, las partes previeron en el contrato expresamente lo que podía suceder a fs.6 y pactaron una solución lícita y posible en tal sentido, por lo que el argumento de la quejosa también por este motivo no es audible.

8) Seguidamente la apelante se agravia porque la sentencia se aparta de la prueba rendida en autos sin fundamento alguno. Argumenta que las excepciones interpuestas de extinción de la obligación e inhabilidad de título fueron rechazadas pero sin motivo. Reitera que la obligación se ha extinguido por devenir de cumplimiento imposible y se ha probado a fs.54 con la informativa del BCRA que con posterioridad a la celebración del contrato se modificó la normativa y se le impidió a los particulares la compra de divisa extranjera, lo que torna aplicable el art.888 del CC.A su turno afirma que al ser imposible la adquisición de dólares el cumplimiento de la prestación no es posible sin culpa de su parte por lo que no existe mora de su parte. Considera que al no mediar mora el título no es hábil.
i) En sentido contrario a lo afirmado por la quejosa del análisis del veredicto apelado se debe concluir que no existe tal falta de fundamentación del a-quo. Al contrario, el magistrado anterior ha analizado en debida forma todas las cuestiones propuestas y ha rechazado las defensas de la demandada dando sobrados argumentos de hecho y de derecho. El juzgador ha brindado plurales razones que conducían a la procedencia de la pretensión ejecutiva, siendo que el supuesto cumplimiento imposible alegado por la deudora no ha sido tal conforme a la cláusula segunda del contrato de mutuo hipotecario de fs.6 en el cual las partes contratantes y ahora partes procesales se han sometido a la expresa previsión contractual que contemplaba la situación de autos. En ese sentido la crítica de fs.92 a 93, como cuarto agravio, luce genérica sin dar precisiones sobre el supuesto error u omisión del juez. Es una queja que no fundamenta concretamente dónde reside el vicio del proceder del magistrado, indicando y probando concretamente dónde reside el error de hecho o de derecho. En tal sentido el agravio no es autosuficiente en los términos exigidos por el art.365 del CPCC.
ii) En cualquier caso, y por toda eventualidad, el juez ha sido claro el rechazar el argumento de la ejecutada sobre la alegada imposibilidad de cumplir con la prestación debida.Expresó el juez en forma correcta que "tratándose de un hipoteca contraída en moneda extranjera, el deudor no puede aducir la imposibilidad de cumplir la prestación con fundamento en las normas que limitan la adquisición de aquella divisa, ya que al contratar previó el posible acaecimiento de esa circunstancia y se establecieron otros mecanismos distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos y es a ellos a los que deben ceñirse los contratantes (art.1197 del CC), sin que quepa tildar tal previsión como objeto ilícito tal como lo alega la accionada" (fs.70 del veredicto, cuarta párrafo). Luego de transcribir la cláusula segunda del contrato de fs.6, arribó a la determinación que "de lo transcripto se desprende que las partes al contratar han contemplado el acaecimiento de las circunstancias argumentadas por la deudora, esto es, la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo que celebraran han previstos otros mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos. Tal es así que la parte actora ha optado por lo estipulado en el punto b) de la cláusula segunda del contrato de mutuo. Se advierte, entonces, irrelevante en el caso todo lo relacionado a las normas dictadas por la AFIP y el BCRA respecto del Mercado único de Cambios con posterioridad a acordarse el préstamo" (fs.70, antepenúltimo párrafo y siguientes y fs.70 vta. primera oración del veredicto). Sobre la base de estos correctos fundamentos rechazó la defensa de extinción de la obligación alegada en razón de la aducida imposibilidad física y jurídica para obtener la divisa estadounidense. Es claro que el juez dio cumplimiento adecuado a la norma del art.244 del CPCC y al art.95 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe en punto al deber de fundamentación del decisorio.Y lo hizo bien pivoteando sobre la mentada cláusula segunda de fs.6 del contrato de mutuo hipotecario en el cual las partes expresamente previeron y pactaron lo que podía suceder. No hubo extinción alguna de la obligación en los términos del art.888 del CC, toda vez que la prestación de la deudora era perfectamente cumplible ateniéndose a lo pactado por ella misma con los acreedores (art.1197 CC).
iii) Con respecto a la inhabilidad del título el magistrado ha sido contundente en su apreciación. En efecto, ha dicho de modo breve pero rotundamente que "la ejecutada opone excepción de  inhabilidad de título alegando que no se encontraba en mora al momento de la interposición de la demanda, alegando también la imposibilidad de adquisición de la divisa estadounidense. Al igual que el anterior, no le asiste razón en su planteo, pues no puede considerarse que no se encuentra en mora desde que la demandada no hace uso de las alternativas convenidas para cancelar su deuda, esto es pagando en pesos. En razón de lo expuesto anteriormente no se hará lugar a la excepción de inhabilidad de título sobre este aspecto" (fs.70 vta., punto 4, del fallo). En el caso, como lo fundó el juez la mora es evidente pues la deudora pudo cancelar la deuda en pesos conforme la cláusula segunda de fs.6 del contrato de mutuo hipotecario. Ni siquiera intentó consignar el monto en pesos según la cotización del mercado oficial tal como afirma haber pretendido realizar. En el juicio hipotecario no procede la inhabilidad de título si no se deposita la suma que se reconoce adeudar (Highton, Elena I., Juicio Hipotecario, T.1-p.355, letra b, primera edición, año 1993; C.N.Civil, Sala C, E.D. 59-394; Sala D, E.D.63-389; Sala A, La Ley 1981-C.649; C.N.Especial Civil y Comercial, Sala IV, RED 18-499, entre otros muchos).
Más aún, la defensa de inhabilidad de título no procede si no se niega la existencia de la deuda (v. CCCR, Sala I, Zeus T.78-J.453; CCCR, Sala III, Zeus T.59-J. 104; CCCR, Sala IV, La Ley Litoral 1998-2-148; CCCSF, Sala I, La Ley Litoral 1998-I.254), ni la calidad de deudor (CCCR, Sala II, Zeus T.72-J.240; CCCR, Sala III, Zeus T.76-R.1, entre otros). La ejecutada en autos no negó su calidad de deudora y que la deuda existe, sino que aduce, sin razón alguna, que no puede cumplir con la prestación (art.888 del CC). Es decir, ha reconocido que percibió de los actores una suma de dinero en dólares y que no lo devolvió.
9) Otras cuestiones rechazadas por el juez de la instancia de origen han quedado firmes por falta de agravio concreto (art.365 del CPCC). A saber: a) no corresponde dar intervención al Ministerio Pupilar y/o al Defensor General de Menores o Incapaces o Ausentes pues la hija incapaz de la accionada no tiene legitimación pasiva ya que la misma no intervino en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria, no siendo parte contractual del mismo. El asesor tutelar no tiene legitimación para intervenir en la causa, pues el proceso no afecta de manera directa e inmediata los intereses de la persona insana que, en principio, habitaría el inmueble objeto de la garantía del contrato de mutuo, lo que no significa que no merezca, llegado el caso, una primordial tutela por parte del Estado a través de la vías legales pertinentes, lo que en su momento será evaluado (Cfr.Corte de la Nación, fallo publicado en La Ley 2013-E.335); b) no cabe hacer lugar al pedido de aplicación del procedimiento establecido en la ley 13.116, porque al caso de autos no le es aplicable dicha normativa, desde que el pedido en cuestión encuentra un óbice temporal, pues el contrato de mutuo fue celebrado en Diciembre de 2010, y conforme lo sostenido por el juez en casos análogos se excluye la aplicación del régimen excepcional pretendido porque la suspensión prevista en las normas de marras encuentra su razón de ser y, a su vez requiere como presupuesto fáctico de viabilidad, la existencia de una relación jurídica que de una u otra forma fuera alcanzada por la crisis del año 2001; c) tampoco fue cuestionado por las partes la reducción de oficio que impuso el magistrado en el rubro intereses por todo concepto al 6% anual, por los motivos que expone a fs.71, punto 6 del veredic to.10) Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante vencida (art.251 del CPC).

Así voto.

Sobre esta primera cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri y vota en el mismo sentido. 

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota en concordancia.

A la segunda cuestión el señor vocal doctor Silvestri dijo que corresponde: 
a) Rechazar el recurso de apelación de la demandada; b) Costas de segunda instancia a cargo de la apelante (art. 251 del CPCC).
Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere  regular en la instancia de origen (art.19 LA).
Así me expido.

Sobre la misma cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal doctor Silvestri y vota de la misma manera.

Concedida la palabra a la señora vocal doctora Serra y a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal preopinante y vota de la misma forma.

En mérito a los fundamentos que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: a) Rechazar el recurso de apelación de la demandada; b) Costas de segunda instancia a cargo de la apelante (art. 251 del CPCC). Regular los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que cupiere regular en la instancia de origen (art.19 LA). Insértese, hágase saber y bajen. (Expte. Nro. 206/2014).
SILVESTRI
ARIZA
SERRA

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