Contrato de trabajo: la hora del almuerzo, ¿es parte de la jornada de trabajo?

El tema planteado reviste gran interés tanto para trabajadores como para empresarios. Es que, hace pocos días se dio a conocer un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró a las horas que la empresa empleadora otorgó a su empleado para el almuerzo diario como parte de la jornada laboral, condenando a la empresa por el rubro “horas extras” en el marco de un juicio laboral por diferencias de haberes.

Así es: se trata del caso “Sanaberon Manuel Alejandro c/ Maxiconsumo S.A. s/ diferencia de salarios”, en el cual la Sala VI rechazó el planteo dirigido a cuestionar la forma de computar la extensión de la jornada laboral, considerando que el intervalo de una hora para comer debe estimarse como tiempo trabajado.

El fallo destacó que “las pausas breves que frecuentemente se otorgan para que se tomen un refrigerio o una merienda dentro de horarios continuados integran la jornada de trabajo porque el ligero descanso está previsto y reglamentado por el empleador”, agregando a ello que “estos descansos se relacionan con el mejor desempeño de la labor antes que con el provecho del dependiente”. Asimismo, se consideró en la sentencia de Cámara que toda vez que no se acreditó en autos que el actor podía disponer de la hora de almuerzo en su beneficio ni que pudiera retirarse del establecimiento durante dicho lapso, procede considerar la misma como tiempo trabajado.

Pero el tema no es totalmente unánime. En este mismo fallo puede apreciarse ello, ya que la sentencia tuvo voto dividido. El voto en disidencia sostuvo que la hora con la que contaban todos los empleados de la empresa para almorzar, no puede considerarse tiempo trabajado, debido a que el actor no estuvo efectivamente a disposición del empleador, pudiendo gozar del mismo en beneficio propio. En base a ello, el voto minoritario estimó que correspondía descontarle una hora por día a las horas extras calculadas por la sentenciante de grado. Sobre ese punto, la minoría señaló que "el empleado pudo gozar del mismo en beneficio propio, por lo que a las horas extras calculadas por la jueza de primera instancia, corresponde descontarle una hora por día (la del almuerzo)".

Es decir que, en cada caso concreto que se analice, será determinante que se acredite en juicio si el trabajador puede salir o no de la empresa y utilizar esa hora en su beneficio o si por el contrario, el empleador le impone almorzar en un determinado lugar o dentro de las propias instalaciones de la empresa.

Para poder alcanzar una respuesta que se ajuste a derecho, en cada caso se deberá analizar si el empleado estuvo a disposición –entiéndase bajo el poder de disposición y subordinación propias del ámbito laboral- de la compañía durante esa hora (por ej., almorzando en sus oficinas o en las instalaciones de la empresa) o si tuvo la posibilidad de gozar de ese lapso en su beneficio propio, sin limitaciones, imposiciones, órdenes o control de su empleador. Es decir que, en el marco de un proceso judicial, si el empleador no puede acreditar que el dependiente podía disponer de ese tiempo libremente, será condenado a abonar horas extras al trabajador.

En todo caso, lo aconsejable será que las empresas pacten por escrito la causa, el tiempo y el lugar donde se cumplirá la hora de almuerzo. Esto responde a que la ley vigente busca evitar un abuso por parte del empleador en el otorgamiento y posterior compensación de esas horas por parte del empleado, motivo por el cual es recomendable que las compañías estén cubiertas ante posibles reclamos.

En otras palabras, la clave estará si se puede probar que el empleado tuvo libre disponibilidad de su tiempo o no. La respuesta a este interrogante concreto sellará la suerte del pleito.

El tema reviste mucho interés y resulta prácticamente de aplicación en todos los contratos de trabajo. Por ello, ponemos a disposición del lector el fallo completo publicado en el periódico digital Iprofesional.com, con cita de Micrijuris.com.ar.

A disposición para cualquier ampliación sobre el particular.

EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 – Sunchales – Santa Fe
Tel.: 03493 – 423434
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar



Partes: Sanaberon Manuel Alejandro c/ Maxiconsumo S.A. s/ diferencia de salarios. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala VI . Fecha: 30-mar-2010
Cita: MJ-JU-M-54540-AR | MJJ54540 | MJJ54540

Sumario: La hora del descanso para el almuerzo debe computarse como parte de la jornada de trabajo y si ésta excede el máximo legalmente previsto, deberán computarse las horas extras correspondientes, toda vez que no se acreditó que el trabajador podía disponer de la hora de almuerzo en su beneficio.

Fallo:

Buenos Aires,30 de Marzo de 2010

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

I) La sentencia de primera instancia que hizo lugar parcialmente al reclamo deducido viene recurrida por la demandada a tenor del memorial de fs. 119/125 que mereció réplica de la contraria a fs. 130/131.
II) La parte se queja porque la Sra. Juez "a quo" consideró acreditado que el actor trabajó en el horario que denunció en el escrito de inicio, es decir, de lunes a sábados de 7 a 18 hs; y en función de lo expuesto hizo lugar a las diferencias por el rubro "horas extras".

Los agravios vertidos respecto a la jornada de trabajo que la sentenciante de grado consideró acreditada, y que como consecuencia de ello hizo lugar a las horas extras reclamadas, no pueden prosperar porque estimo que los mismos no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo de grado conforme lo establece el art. 116 LO, toda vez que el recurrente se limita disentir con lo decidido afirmando que de las declaraciones testimoniales surge que el horario del accionante era de 8,30 a 17,30 de lunes a viernes y hasta las 12,30 el sábado, sin hacerse cargo de los argumentos dados por la sentenciante de grado, en cuanto a que quedó demostrado que la accionada empleaba un mecanismo de control para el cumplimiento del horario de trabajo y no habiendo acompañado constancias a la causa ni exhibidas al perito contador consideró operativa la presunción prevista en el art. 55 de la LCT.
El planteo dirigido a cuestionar la forma de computar la extensión de la jornada laboral tampoco puede progresar.

Ello así porque considero que el intervalo de una hora para comer debe estimarse como tiempo trabajado.En este sentido, estimo que las pausas breves que frecuentemente se otorgan para que se tomen un refrigerio o una merienda dentro de horarios continuados integran la jornada de trabajo porque el ligero descanso está previsto y reglamentado por el empleador; y estos descansos se relacionan con el mejor desempeño de la labor antes que con el provecho del dependiente.

No pueden ser atendidos los agravios que se vinculan con el descuento de horas extras en los días de inasistencia o feriados.
Hago esta afirmación porque tales argumentos no fueron puestos a consideración del inferior y, dicho extremo, obsta a su consideración el la Alzada conforme los términos del art. 277 del CPCCN.

La queja en relación con la falta de reclamo del pago de horas extras por parte del trabajador durante la vigencia de la relación debe ser desestimada. Ello porque no resultan agravios en los términos del art. 116 de la LO, limitándose el quejoso a expresar disconformidad con lo resuelto afirmando en este sentido que el art. 260 de la LCT no le resulta aplicable, pero sin explicar por qué al caso no le resultaría aplicable.

La accionada cuestiona la procedencia de la sanción indemnizatoria prevista en el art. 80 de la LCT, como así también la base tomada en cuenta para su cálculo. A mi modo de ver, corresponde hacer lugar a la queja.

En este sentido, la certificación acompañada a fs. 27/28, que no ha sido impugnada por el accionante en cuanto a su forma o a su contenido en oportunidad del traslado conferido a fs. 36, tiene fecha certificada del 12/7/06, siendo el despido la fecha del despido el 10/7/2006; es decir que fue confeccionada dentro de los treinta días del distracto.Y habiendo sido adjuntada con el conteste, como así también habiéndose tenido en cuenta para su confección las remuneraciones efectivamente percibidas por el accionante, considero que no corresponde en el caso imponer la sanción fijada en la norma legal antes referida, ya que a mi criterio el instrumento en cuestión cumple con los requisitos exigidos por el art. 80 de la LCT.

Ello sin perjuicio de señalar que corresponde que la accionada emita un nuevo certificado de trabajo conforme lo decidido en autos.

Por lo dicho precedentemente corresponde detraer de la condena la suma de $4.785,09 en concepto de indemnización del art. 80 de la LCT.

La queja acerca de la imposición de costas decidida en origen debe confirmarse, ya que las mismas fueron correctamente impuestas en atención a que la demandada resultó perdidosa en la contienda conforme el principio general sentado por el art. 68 de la CPCCN, y no advierto ningún elemento para apartarme de tal mencionado principio.

Por último, la accionada apela por considerar elevados los honorarios fijadas a favor de la representación letrada de la parte actora y al perito contador.
Estimo corresponde confirmar las regulaciones de honorarios cuestionadas teniendo en cuenta el mérito y extensión de las tareas realizadas y las pautas arancelarias vigentes (art. 38 de la LO; 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 de la ley 21.839 y decreto ley 16.638/57 ).

En atención a como ha sido resuelta la cuestión propongo imponer las costas de alzada en el orden causado (art. 68 2da. parte CPCCN), a cuyo efecto estimo los honorarios de los letrados intervinientes en el .% y .% de lo regulado en la instancia anterior (art. 14 de la ley arancelaria).

De prosperar mi voto, correspondería:1) modificar la sentencia apelada, estableciendo como nuevo monto de condena la suma de $9.931,3 más los accesorios dispuestos en origen; 2) confirmar en lo restante que decide; 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado; 4) Regular los honorarios de alzada de los letrados intervinientes en el .% y .%, respectivamente, de lo regulado en la instancia anterior.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
En lo que atañe a la forma de computar la extensión de la jornada laboral, discrepo respetuosamente con lo decidido con mi colega el Dr. Fernández Madrid.

De las declaraciones testimoniales obrantes en la causa (fs. 84/85, 86/87, 90/91 y fs. 92/93) surge que todos los empleados de la empresa contaban con una hora para almorzar y entiendo que esta hora no puede considerarse como tiempo trabajado, ya que el actor no estuvo efectivamente a disposición del empleador, sino que pudo gozar del mismo en beneficio propio, por lo que estimo que a las horas extras calculadas por la sentenciante de grado, corresponde descontarle una hora por día (la del almuerzo). ( minoría )

Por lo concluido supra, corresponde volver a liquidar el rubro "horas extras" en virtud de las efectivamente trabajadas: Teniendo en cuenta que el actor trabajaba de lunes a sábados en el horario de 7hs. a 18 hs., le corresponde 28 hs. extras mensuales con un recargo del .% y 20 hs. extras mensuales con un recargo del 100%. En cuanto al reclamo por horas extras con recargo del 100% corresponde confirmar lo resuelto en la instancia previa.

A esa suma debe adicionarse la correspondiente a las horas extras con recargo del 100% que según sentencia de primera instancia ascienden a un total de $3.919,34, por lo que el total nominal a derivar a condena por el rubro horas extraordinarias ascendería en caso de prosperar mi voto a la suma de $6.489.

En todo lo demás, adhiero por sus fundamentos al voto del Dr. Fernández Madrid.

En consecuencia, y de prosperar mi voto, concretamente propongo:1) Modificar la sentencia apelada fijando como nuevo monto nominal de condena la suma de $6.489 (Pesos Seis mil cuatrocientos ochenta y nueve), más los accesorios dispuestos en la sentencia apelada; 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso. 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que les corresponda percibir por la tarea cumplida en la anterior etapa (conf. art. 14 Ley 21.839).

EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO DIJO:

Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Fernández Madrid y agrego:

Que toda vez que no se encuentra acreditado en autos que el actor podía disponer de la hora de almuerzo en su beneficio ni que pudiera retirarse del establecimiento durante dicho lapso, procede considerar la misma como tiempo trabajado.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar la sentencia apelada, estableciendo como nuevo monto de condena la suma de $9.931,3 más los accesorios dispuestos en origen. II) Confirmar en lo restante que decide. III) Imponer las costas de alzada en el orden causado. IV) Regular los honorarios de alzada de los letrados intervinientes en el .% y .% respectivamente de lo regulado en la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y vuelvan

Un nuevo derecho laboral: ahora, el Mobbing en el contrato de trabajo argentino

Cada día con mayor énfasis, pequeños empleadores y empresarios se ven obligados tomar decisiones o llevar adelante políticas que limiten su responsabilidad ante reclamos de trabajadores. Sobre todo, si se trata de reclamos laborales por daños ocasionados por integrantes de la propia organización. El asesoramiento oportuno y la debida prevención resultan, entonces, fundamentales máxime si tenemos en cuenta que muchas situaciones aún no legisladas ya tienen recepción en las decisiones judiciales.

Digo esto trayendo a colación un proyecto de ley de suma importancia presentado en la Excma. Cámara de Diputados de la Nación que pretende regular la figura del Mobbing. Así se intentará brindar un marco regulatorio a una cuestión sobre la cual aún no existe legislación específica en nuestro país, a pesar de tener acogida en diversos tribunales en todo el territorio nacional.

Esta valiosa iniciativa fue presentada por el diputado Héctor Recalde y alcanzaría a todo tipo de relaciones laborales en el ámbito privado o público, involucrando tanto al personal que presta servicios en carácter permanente, como al transitorio o contratado. Como dato de relevancia, se destaca que el proyecto establece que el autor de la violencia laboral será personalmente responsable de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima, pero, a su vez, prevé que el empleador que haya sido notificado de la situación de violencia laboral o acoso sexual es soli-dariamente responsable, salvo que acredite fehacientemente que tomó una acción inmediata y apropiada para corregir la situación.

Pero más allá de las particularidades que a la postre, y de aprobarse el proyecto, tenga el texto de la ley, bueno será ahora ahondar sobre esta figura, a fin de conocer siquiera someramente de qué se trata, cuál es su fundamento, cuáles son sus antecedentes a nivel nacional y la opinión de jueces y especialistas en el rubro.

Así, se ha diagnosticado como consecuencias producidas por mobbing a las fobias, angustias, diversos daños psíquicos en el trabajador, temor acusado y persistente por situaciones sociales, ansiedad que tiende a tomar la forma de crisis de angustia situacional, trastornos por estrés agudo, trastornos de angustia con agarofobia y trastorno de estados de ánimo, entre otros.

Pero cuáles serían, a ciencia cierta, las conductas o actos que producirían estos trastornos? Qué circunstancias se deben reunir para que un reclamo de esta índole prospere ante la justicia? Qué hechos producen mobbing? Es realmente diferente una situación de mobbing de una del ya conocido por nosotros daño moral? Cuál es el sustento legal para que prospere un re-clamo de esta naturaleza ante la falta de legislación específica que la regule?


Antecedentes judiciales:

Tratando de echar luz sobre el particular, a continuación ofrezco al lector una reseña con algunos antecedentes de valor. Algunos de ellos, con una notable calidad y utilidad académica, más allá de la manifiesta importancia como antecedente en la materia.

En particular, quiero traer a colación un fallo realmente esclarecedor de una inconmensurable calidad expositiva y académica sobre el particular. Se trata de la sentencia dictada en el Expte. 17505/02 S. 44/2005 - "D., R. B. c/ Entretenimiento Patagonia SA s/sumario s/ inaplicabilidad de ley" - STJ DE RIO NEGRO - SECRETARÍA LABORAL Nº3 - 06/04/2005, en la cual se concluyó que: "La instancia de mérito no valoró adecuadamente la causal de persecución personal en el empleo invocada al demandar, la que, en la ciencia y la técnica de la administración de recursos humanos aplicados al trabajo, se conoce como "mobbing" y que el Presidente de la Sociedad Gaúcha de Medicina del Trabajo (SOGAMT), MAURO AZEVEDO DE MOURA, define como "... el establecimiento de comunicaciones no éticas, generalmente entre un superior ... y su subordinado, el mobbing, término derivado de "mob" (horda, plebe), se caracteriza por la repetición de comportamientos hostiles, técnicas de desestabilización ... contra un(a) trabaja-dor(a) que desarrolla como reacción graves problemas psicológicos duraderos. Es un proceso destructivo sutil, que puede llevar a la discapacidad permanente, como así también a la muerte de la víctima [...] La agresión tiende a desencadenar ansiedad, y la víctima se coloca en actitud defensiva (hiper vigilancia) por tener una permanente sensación de amenaza, surgiendo senti-mientos de fracaso, impotencia y baja autoestima. El(la) trabajador(a) queda desestabiliza-do(a), ..., debilitado(a) y estigmatizado(a), siendo considerado(a) como una persona de "difícil convivencia", "mal carácter" y "loco"(a) ... La víctima que continúa trabajando es responsabili-zada por la caída de la producción y por la falta de calidad del producto producido o del servicio prestado. Por presentar depresión reactiva, disturbios del sueño, mareos, pérdida de la concen-tración, irritación, y por contar con escasa información sobre sus tareas, está más propenso a sufrir accidentes de trabajo (Del voto del Dr. Lutz) [...]

Vale destacar, continuó el fallo, que el sufrimiento del (de la) trabajador(a) es reconocido como enfermedad del trabajo por la legislación brasileña. Como respuesta al cuadro descripto, es recomendable realizar un buen análisis. Es decir, si existe realmente la amenaza (regular y por largo período de tiempo) de la dignidad y/o la integridad física o psíquica como consecuencia de un comportamiento hostil por parte de una o varias personas, se puede pensar en acoso moral, mobbing , bullying o harcelement. El(la) trabajador(a) debe reaccionar lo más pronto posible y realizar la denuncia, buscando ayuda dentro de la empresa en Recursos Humanos, o externamente en su sindicato ..." (www.sht.com.ar, Temas de Recursos Humanos, Acoso Mo-ral)." (Del voto del Dr. Lutz). "La OIT reconoce al "mobbing" como concepto: es la persecución psicológica laboral. La psiquiatra francesa MARIE FRANCE HIRIGOYEN entiende como acoso moral en el trabajo, "cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, gestos, actos y escritos que pueden atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad psíquica o física de un individuo, o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima de trabajo" (www.upcnsfe.org.ar)." (Del voto del Dr. Lutz) "El Profesor español JESUS MORANT VIDAL, expresa: "... En nuestro país, el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo define el acoso moral como 'el ejercicio de violencia psicológica externa que se realiza por una o más personas sobre otra en el ámbito laboral, respecto de la que existe una relación asimétrica de poder'. También es interesante la definición que ofrece la profesora Morán Astorga, al conceptuar el mobbing como 'el maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo psicológica y socialmente con el fin de que abandone la organización'. En suma, nos encontramos ante un fenómeno, el acoso moral en el trabajo, presente en las sociedades altamente industrializadas al que se ha acuñado un término específico en cada país. Así, en Gran Bretaña se ha calificado como mobbing (acoso grupal), en Estados Unidos como bullying (intimidación), y en Suecia, el profesor Leymann lo califica de psicoterror. En España, como hemos visto, se emplea el término acoso moral. Con todo, hay que advertir que existen subespecies dentro del fenómeno que estamos analizando. Así, podrá ejercerse por el jefe sobre uno o más subordinados (en cuyo caso hablamos de bossing); por unos subordina-dos sobre el jefe o sobre otros jerárquicamente inferiores (mobbing vertical); o por unos empleados sobre otros a su mismo nivel (mobbing horizontal)." (Del voto del Dr. Lutz).

"Resumiendo lo anterior, podemos definir el fenómeno del mobbing como una conducta hostil o intimidatoria que se practica hacia un trabajador desde una posición jerárquica superior o des-de un grupo de iguales hacia los que este mantiene una subordinación de hecho. Dicha con-ducta hostil es reiterativa y persistente en el tiempo llegando a adoptar métodos de influencia muy diversos, que van desde la infravaloración de las capacidades del trabajador, hasta su desbordamiento por la asignación de tareas irrealizables, pasando por agresiones como la ocultación de información, la difamación o el trato vejatorio." (Del voto del Dr. Lutz). "El objeto del mobbing es la adscripción de la conducta de la víctima a los intereses de la figura o figuras que lo ejercen, coincidente o no con los de la propia organización, llegando a provocar en su máximo nivel el vacío organizacional del acosado, con las lógicas consecuencias que ello com-porta para su bienestar físico, psicológico y social, tanto dentro de la organización laboral como fuera de ella ..." (www.noticias.jurídicas.com, Mobbing, Aspectos Sociológicos y Jurídicos del Problema, Nov. 2002.) - Dice "Autosuficienciapress" al respecto: "... En el acoso moral o mobbing (asalto en inglés)... , la victima se debate entre conservar su puesto o sufrir el abuso de personas con poder para vulnerarla. Pero en la actualidad el ámbito laboral no se limita al es-pacio físico de trabajo. Muchas personas trabajan desde su casa o se mueven en el interior del entramado de redes... donde la credibilidad es esencial para pertenecer. El network mobbing se produce en este espacio amplio y poco definido donde las víctimas tienen pocas posibilidades de defenderse. Por su parte, los receptores de los agravios no se dan cuenta que están sufriendo una manipulación y una invasión a su intimidad ..." (www.tabloide.eurofull.com; Autosuficiencia, Revista Digital, Acosados en la Red, 13.01.2003)." (Del voto del Dr. Lutz). "La Dra. ANDREA FABIANA MAC DONALD en "DIARIO JUDICIAL", publicó un trabajo académico bajo el título de "MOBBING: UN NUEVO FENOMENO EN EL DERECHO LABORAL", en el que entre otras consideraciones, expresa: "... Heinz Leymann, psicólogo, fue el primer experto europeo en dar una definición técnica de "MOBBING" como el encadenamiento sobre un período de tiempo bastante corto de intentos o acciones hostiles consumadas, expresadas o manifes-tadas, por una o varias personas hacia una tercera: el objetivo ... un proceso de destrucción que provoca la exclusión laboral dirigida hacia una tercera persona, que en realidad es la victima, el objetivo. El MOBBING es una forma de violencia discriminatoria hacia una determinada persona por parte de sus superiores o el resto de sus compañeros que afecta por igual a hombres y mujeres de todas las edades y puede llegar a causar el hundimiento psicológico. Los especialistas han definido diferentes fases del fenómeno, lo cual significa que si no se previene a tiempo puede llegar a ser causa de despido, del abandono voluntario del trabajo y hasta llevar al suicidio a la victima del MOBBING. El mismo comienza a manifestarse cuando se lo obliga al trabajador a realizar trabajos contra su propia voluntad, cuando lo cambian habitualmente de ubicación, cuestionan todas sus decisiones, lo critican, dicen que tiene problemas psicológi-cos o simplemente lo ignoran ... se ejerce sobre el trabajador una presión psicológica teniendo como consecuencia el despido o renuncia del mismo.- Este fenómeno social debe darse en el ámbito de las relaciones laborales. Se ejerce una violencia psicológica extrema y prolongada en el tiempo. En España se lo ha calificado como -psicoterror laboral-. En cuanto a las manifestaciones mas comunes son: acciones contra la reputación o la dignidad, contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación o de la información ... En cuanto a las consecuen-cias negativas del MOBBING, éstas afectan al trabajador ya que dañan su salud física y psíqui-ca (insomnio, estrés, depresión, etc.) ... las víctimas del MOBBING se caracterizan por reunir condiciones excelentes en su desempeño laboral ... este fenómeno mencionado se compone de una serie de actos aislados realizados por los hostigadores que tienen por objetivo que la victima se sienta atemorizada, se sienta inútil y culpable de los actos que comete debido a la inseguridad que crece dado el hostigamiento que padece [...]

Y concluyó el fallo señalando que en Argentina este término está poco difundido y no existe legislación al respecto" -autónoma, obviamente fuera de la amplitud interpretativa de los arts 242, 66 y cc de la L.C.T.-. No obstante, el informe de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (O.I.T.) del año 1998, ya suministraba estadísticas de nuestro país e incluía un comentario sobre el particular del especialista en Derecho Laboral Dr HECTOR RECALDE, que califica la situación argentina en tal ámbito como "muy grave"." (Del voto del Dr. Lutz). "Entre otras conclusiones, la Dra. MAC DONALD agrega: "El MOBBING tiene como consecuencia la exclusión definitiva del trabajador del ámbito laboral en donde se desempeña [...]. Soy de opinión que el mismo es un acoso laboral sufrido por el trabajador que bien tiene componentes psicológicos que llevan a la víctima del MOBBING a la autodestrucción psicológica y/o física" (www.diariojudicial.com/printfriendly .asp?IDNoticia_Cabecera=21042)." (Del voto del Dr. Lutz). "La Cámara Nacional del Trabajo, Sala VI ha dicho: "Las situaciones de acoso ... son factibles dentro de toda relación de trabajo, motivando los consiguientes roces entre dependientes y empresarios y dando lugar a controversias jurídicas de difícil solución, toda vez que no puede ignorarse que las situaciones de acoso se dan en un ámbito de privacidad, que impone que el trabajador denunciante corra con la difícil carga probatoria de acreditar que fue, efectivamente, sometido a hostigamiento con fines sexuales. Para ello es válido cualquier medio probatorio, incluso el testimonial ..." (SENT. 53965 15/3/01 "DENTONE, JOSEFINA C/ SEGURIDAD Y CUSTODIA SRL S/ DESPIDO", elDial - AL5A8)." (Del voto del Dr. Lutz). "La Cámara Nacional en lo Civil, Sala M, en Exp. 110479/96 - "P., M. c/ Cía. de SERVICIOS HOTELEROS s.a. s/ daños y perjuicios" - 05.06.2001 [Fallo en extenso elDial - AA956], sostuvo: "... En tal sentido, las ofensas a dicho derecho (art. 19 C.N. y art. 1071 CC) pueden materializarse por el acoso ... en la esfera laboral, siendo causa de aflicción, mortificación, apesadumbramiento, dolor, angustia, humillación y desmedro de la dignidad, todas ellas, en definitiva, afecciones legítimas de la zona espiritual íntima y reservada de la persona que resulta ser sujeto pasivo de tal accionar, mereciendo, en su caso, el reproche de la ley y una adecuada reparación. No habrá de permitirse que las ya frágiles y precarias condiciones laborales en que se desempeñan miles de individuos en razón del elevado nivel de desocupación que se consiga en las estadísticas oficiales se vean agravadas por las conductas asumidas por empleadores o superiores jerárquicos, quienes munidos de un rol o posición dominante, dada la situación actual del mercado laboral, menoscaban, avasallan el derecho de intimidad del dependiente, zona reservada exclusiva-mente a la incumbencia de éste, que no puede ser atravesada por esta dominancia que hoy día conllevan las relaciones de trabajo" (elDial - AA956 )."

Así, el Dr. Lutz finalizó su exposición señalando que con relación a los protagonistas del mobbing se ha dicho: "Se debe destacar que el mobbing puede ser ejercido en forma vertical y horizontal. El primero de ellos es el que ejecuta el empleador o un superior jerárquico contra el trabajador y mediante el cual se pretende el retiro del obrero de la empresa, por resultar su presencia incómoda. - Dicha 'incomodidad' puede obedecer, entre muchas otras causas, a la eficiencia del atacado, a su elevado nivel intelectual, a una posibilidad de ascenso o por contar con una lucidez que a las claras excede a la del mobber. La segunda hipótesis es la que se genera entre pares, es decir, entre trabajadores, pues ven en la víctima un probable y futuro rival laboral, con mejores condiciones de ascenso y progreso que las propias" (Sandra Assad: "La reparación de los daños laborales. Discriminación en la Ley de Contrato de Trabajo: el mobbing" L.L. 04.04.05)." (Del voto del Dr. Lutz)- "La misma Dra. Assad cita entre sus antecedentes legislativos internacionales y nacionales la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, la Convención de New York de 1967, el Pacto de San José de Costa Rica de 1960, la Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de 1980, la Constitución Nacional, el Convenio Nº 111 de 1958 de la O.I.T, la L.C.T. y las Leyes Nacionales 23.592 y 25.013." (Del voto del Dr. Lutz). (Citar: elDial - AA29A7).-

Luego de leer esta notable y ejemplar sentencia, cualquier ampliación que se pretenda hacer sobre el instituto será vana. Sin perjuicio de ello, y sin pretender agotar su análisis, también traigo a colación lo dispuesto en la sentencia definitiva Nº 41746 dictada por la Sala VII en la causa Nº:12.669/07 el 29 de abril de 2009, en los autos del proceso judicial caratulado “GIVONE, JULIETA BELEN C/ AGUAS DANONE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”. Allí, y atendiendo la particular situación que atravesó la actora en dichos autos, se señaló que la prueba de testigos da cabal conocimiento de la situación de acoso moral que sufrió la Sra. Givone en las circunstancias que rodearon el reingreso a sus labores luego de la licencia por maternidad que por ley le correspondía… si bien el “acoso moral en el trabajo” aún no se halla legislado como figura autónoma justificante del despido, no resulta ser menos cierto que ello puede constituír injuria en los términos del art. 242 L.C.T. y justa causa de despido, conforme la ponderación que realice el juez y en virtud del carácter tuitivo de la legislación laboral en atención a la naturaleza del vínculo que se suscita en una relación laboral dependiente además de las modalidades y circunstancias personales en cada caso. Agrego a ello que “por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo, o que puedan poner en peli-gro su empleo, o degradar el clima de trabajo” (conf. Marie- France Irigoyen, “El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana”. Edit. Paidós, Bs.As., 2000 pág.48 y sgtes.). Es un fenómeno que no solo provoca deterioro del ambiente de trabajo sino que también ocasiona y favorece el absentismo, ya que produce un serio desgaste psicológico en el trabajador que lo padece, conociéndose hoy en día con el término de “mobbing” (de mob: muchedumbre, mana-da, plebe; de ahí la idea de incomodidad fatigosa, conf. Irgoyen, op. Cit.). En el caso puntual de autos, quedó demostrado que la demandada ejerció sobre la actora un acoso sistemático consistente en mantenerla en una situación de incertidumbre y ambigüedad en punto a si se le indemnizaba o no lo que por ley le correspondía, optando la empleadora por sistematizar y aplicar toda una estrategia empresarial y/u organizacional de desgaste sobre la Sra. Givone consistente en: retiro de su asistente, designación de otro asistente que conjuntamente con el otro jefe la ignoraban, no la hacían partícipe de las reuniones ni decisiones de trabajo haciendo caso omiso de la jerarquía que como jefa ejercía la actora, retiro de su laptop y asignación de otra PC pero vacía de toda la documentación e informes con que la Sra. Givone contaba como herramienta de trabajo para el eficaz desempeño de su prestación dentro de la empresa, correos electrónicos dando cuenta de la insistencia empresarial para que la Sra. Givone se fuera. Todo esto que destaco y que ha resultado acreditado en la causa me forman convicción de la causal de injuria que invocara la trabajadora para poner fin al vínculo, cual lo es el manejo cier-tamente manipulador con que optó la empleadora a la hora de considerar su reingreso a la empresa a poco de expirar su licencia por maternidad arrastrando así a la Sra. Givone a la situación de indefensión y desvalimiento donde activamente se la trató de mantener con el propósito sin duda de originar un desgaste para que la trabajadora se canse y se vaya además con las consecuencias fisiológicas que dicha situación le ocasionó, esto es estado de angustia, stress y nerviosismo, máxime cuando estamos en presencia de una trabajadora que reciente-mente había dado a luz su hijo.

En lo atinente al reclamo en concepto de “daño moral”, los jueces en esta causa entendieron que las circunstancias que rodearon la situación vivida por la Sra. Givone y que desembocó en la presente litis, hicieron viable su pretensión. Ello es así por cuanto las pruebas testifical y peritaje psicológico demuestran que la sucesión de hechos de los que fue objeto la actora tuvieron aptitud suficiente para afectar su salud psíquica-emocional, máxime cuando se trata de una trabajadora que recientemente había sido madre, etapa muy especial en la vida de una mujer, con todo lo que conlleva en su sensibilidad, en su plena etapa de lactancia y en el víncu-lo necesario e ineludible con su bebé recién nacido; todo un marco que, a mi juicio, dado el contexto de “mobbing” o “psicoterror” en el que se vio expuesta, me forman convicción del daño ocasionado a sus afecciones más íntimas, por lo que juzgo equitativo revocar el fallo también en este punto y hacer lugar al reclamo por este concepto (arts. 90, 386 ya cit.).”

Por otra parte, también se ha sostenido que “Debe igualmente prosperar el reclamo de daños y perjuicios, fundado en el derecho común. En efecto, están reunidos en el caso los presupuestos de responsabilidad civil de la demandada (empleadora). Hago esta afirmación porque: a) La antijuridicidad consistió en la omisión del empleador en cuanto a tomar medidas que garantizasen un ambiente sano de trabajo, libre de hostigamiento y tal reproche se emplaza, al menos, en la culpa (artículo 512 Código Civil).- b) El daño a la persona de la actora fue probado a tra-vés del informe psicológico que se le practicó y del dictamen elaborado por el perito médico, quien le reconoció una incapacidad parcial y permanente (de rasgos superables) que estimó en un 20%. El daño patrimonial también resulta de los gastos que de-berá afrontar la trabajadora para recuperarse de la patología que padece como consecuencia de la antijuridicidad de que fue víctima.- c) La relación causal entre la antijuridicidad y el daño ocasionado quedó evidenciada con los informes cientí-ficos antes citados. Incluso el estudio psicológico excluyó que las dolencias que se constataron reconozcan una causa diversa a la laboral, es decir, que hubiesen podido partir del entorno familiar o social en general. También se excluye que se trate de una consecuencia remota o meramente casual, que no debe computarse en la dinámica de la relación causal adecuada.- d) Por último, confluyen los factores de atribución objetivo y subjetivo de responsabilidad de la persona jurídica demandada, en este caso la empleadora. Como titular del poder de organización y dirección de la empresa (arts. 64 y 65 LCT), delegó estas funciones en dependientes que, a contrapelo de lo dispuesto por la ley 20.744, generaron un ambiente de trabajo hostil que fue apto para provocar los daños citados y la demandada debe responder por los hechos de los dependientes, según lo establece el artículo 1113 primer párrafo del Código Civil (ver mi voto en autos "D. A. B. c. El Parlamento SA. s. Despido", SD. Nº 35045 del 14.05.08 y las re-flexiones que volqué en un reciente trabajo: "Aspectos jurídicos del acoso sexual en el trabajo" en Revista de Derecho Laboral, Editorial Rubinzal - Culzoni, Tomo II - 2008 - Pág. 446 y sigs).”(in re: “BSM c/Dahesa SA s/Despido” – Fte.: elDial - AA52C1 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 24 de abril de 2009, Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo).-

La justicia también concluyó que el actor al haber sido apartado de su lugar de trabajo habitual, despojado de los elementos de trabajo y separado de sus funciones sufrió una violencia psicológica y moral durante un largo período, trato que calificó como vejatorio y atentatorio de su integridad moral y su dignidad, configurando una conducta productora de un daño que debe ser indemnizado.- De acuerdo con lo normado por el art. 522 del Código Civil, corresponde a mi criterio confirmar lo decidido en cuanto la judicante de anterior grado declaró la viabilidad del resarcimiento reclamado con fundamento en la existencia de un daño que por la gravedad de la actitud imputada a la principal, resulta suficientemente justificado.- En efecto, surge de las prueba colectadas y en especial de la testimonial producida en las actuaciones que el accionante fue desplazado del cargo desempeñado debiendo permanecer en el bar de la empresa durante un lapso y habiéndosele impedido la realización de tareas, conducta reñida con su nivel laboral.- Tales extremos resultan corroborados no solo mediante los testimonios aporta-dos por el demandante, sino por los testigos que cita la recurrente en apoyo de su tesitura, que describen acabadamente las medidas adoptadas respecto del actor, durante el último lapso de vigencia de la vinculación laboral […] Como pusiera de resalto la judicante de grado el empleador está obligado en virtud del art. 78 de la L.C.T. a garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber y por el contrario resulta de las probanzas producidas que la accionada no dio cumplimiento a tal obligación, imponiéndose al accionante una conducta reñida con tal principio, en tanto se lo separó de su cargo habitual y se lo obligó a permanecer sin la adecuada prestación de servicios que configuraba el objeto de la contratación laboral.- Tal como la propia demandada reconoce en el memorial en análisis, se le limitó al actor el password y PC y posteriormente fue separado de sus funciones, durante el proceso de sumario interno desarrollado, acciones que corroboran la conducta adoptada res-pecto del dependiente, pasible de generar un daño moral susceptible de reparación.- Lo precedentemente expuesto resulta configurativo de una conducta que ha sido encuandrada y debe ser calificada como mobbing, calificación cuya confirmatoria propiciaré en estas actuaciones.- No enerva lo precedentemente expuesto que la judicante de grado no haya encuadrado la conducta de la principal en una maniobra discriminatoria, en tanto no se advierte en el caso la adopción de metodologías diferenciadas respecto de empleados que requieran igualdad de trato, por ser merecedores de igualdad de oportunidades.- En efecto, conforme el art. 1 del Convenio 111 de la OIT, el término discriminación comprende…cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia na-cional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación, y en las actuaciones pese a haberse denunciado una conducta discriminatoria, la cuestión fue encuadrada en la existencia de mobbing en el sentido de que el trabajador recibió un trato descomedido consistente en privarlo de su lugar y nivel de trabajo, con bloqueo de los elementos informáticos que de acuerdo a su labor tenía asignado e imponiéndosele una posición de disminución y desvalimiento, largamente mantenida hasta el distracto.- En mérito a lo que llevo expuesto, propiciaré confirmar la sentencia de grado en el segmento que recepta la reparación del agravio infringido al trabajador, mediante el reconoci-miento del daño moral sufrido, que se advierte debidamente reparado por medio de la indemni-zación reconocida.” (S. 97059 EXPTE. 19730/2007 - “Bogdanovich Pablo Mariano c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ despido” – CNTRAB – SALA II – 31/08/2009).-

Poniendo límites y claridad en cuanto a su configuración, se resolvió que “No toda desavenencia profesional implica o da origen al acoso moral, cuya característica principal se asienta "en la repetición de actitudes, palabras, conductas que, tomadas por separado, pueden parecer ano-dinas, pero cuya repetición y sistematización las convierte en destructivas (HIRIGOYEN, Marie-France, El acoso moral en el trabajo. Traducción de Núria Pujol i Valls. Barcelona-Buenos Aires-México, Paidós Ibérica S.A., 2001. 30 págs.).”“Era necesario que el actor alegase en forma circunstanciada -más allá de su percepción individual y subjetiva - hechos objetivables que denotasen que había sido pasible de violencia psicológica por parte de la jefa del departamento de comunicaciones de la demandada y, eventualmente, acreditase haber comunicado tal situa-ción a los responsables de la entidad a fin de que intermediaran en la reparación del conflicto (art. 63 L.C.T.).” “La omisión de registro durante el lapso en que el vínculo se desarrolló bajo la apariencia de una pasantía, o la eventual asignación de una remuneración superior a los que ingresaron al área de comunicaciones con posterioridad -y digo eventual porque, en definitiva, no fue probado- no se compadecen con situaciones de "violencia psicológica en forma sistemá-tica y recurrente", sino que más bien se traducirían en incumplimientos contractuales.” En el mismo orden, aun cuando no soslayo que la denuncia contractual de la demandada resultó injustificada e intempestiva, se trató, en definitiva, de un episodio sujeto a reparación -como así lo es- por la vía de la indemnización tarifada prevista en la Ley de Contrato de Trabajo, y la adicional de fuente convencional, ya tratada.- ("LOPEZ DAVALOS LUCAS NICOLAS C/ CO-LEGIO DE ESCRIBANOS DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES s/ DESPIDO" - Ciudad de Buenos Aires, el 30 de setiembre de 2009).-

Asimismo, en autos “Heim Ricardo Alejandro c/ Medicus S.A. de Asistencia Médica y Científica s/ Despido”, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Nº VI, en fecha 9-jun-2009 (Cita: MJ-JU-M-46109-AR), se dictaminó que: “Resulta ajustado a derecho el despido indirecto, en tanto ha quedado suficientemente acreditado en autos que la demandada incurrió en acoso laboral en perjuicio del actor, pues frente a los problemas en el embarazo de su esposa, el trabajador hizo todos los esfuerzos por cumplir con sus obligaciones laborales e informar en tiempo oportuno y justificar debidamente las inasistencias en que debía incurrir. Y la demandada, sin una razón debidamente explicitada ni fundada, se limitó a rechazar los certificados por no cumplir requisitos de una norma convencional, y peor aún, a suspender al actor por supuestas inasistencias injustificadas, sin siquiera intimar previamente en forma concreta estableciendo con claridad qué elementos eran los que esperaba que el dependiente acompañara… Se desprende del certificado obrante en autos que se solicitaba licencia para el actor por tener que asistir a su esposa internada por amenaza de parto prematuro. Es decir, la de-mandada contaba con el diagnóstico, y también con el detalle del lugar donde se encontraba la paciente, lo que le hubiera permitido ejercer el control que prevé la norma e incluso solicitar el médico oficial en caso de discrepancia.”

A mayor abundamiento sobre la figura, el doctor Oscar Zas dijo en la sentencia definitiva Nº 71.269 de la Sala V en autos “DENICOLAI PAOLA ANDREA C/ QUICKFOOD SA S/ DESPIDO”, voto al que adhirió la Dra. María C. García Margalejo: “a mi juicio las consecuencias de la situación procesal en que se encuentra la demandada –rebeldía en los términos del art. 71 L.O.- alcanzan a los hechos invocados en torno a las actitudes persecutorias que la demandada adoptó con la actora a la hora del despido y aún posterioridad al mismo. Tales conductas por parte de Quickfood S.A. condujeron a la actora a renunciar presionada en el otro empleo que había conseguido a través de Adecco, pues sus anteriores empleadores tomaron contacto con ésta empresa –que también era su proveedora de personal- para hacerle saber que si no despedían a la actora, le quitarían a Adecco el plantel de merchandising con el que trabajaba Paty. Fue ante estas nuevas actitudes persecutorias de su ex empleadora que la Srta. Denico-lai se vio moralmente inducida a renunciar con el fin de no perjudicar a otros trabajadores y a su propia trayectoria. Las presiones que debió soportar la llevaron a padecer problemas de salud y dificultades para conseguir un nuevo empleo. Todas las situaciones por las que atrave-só la actora constituyen presupuestos fácticos que razonablemente le han ocasionado un per-juicio que va más allá de lo que se resarce con las tarifas indemnizatorias derivadas del despido. En este contexto, considero que corresponde admitir el daño moral reclamado, el cual pro-pongo fiar en la suma de $ 5.000 (conf. arts. 19, C.N.; 62, 63 y concs. LCT –t.o.-; 1078 y 1109, C. Civil).

Finalmente, en otro valioso antecedente que puso coto a este tipo de reclamos, destaco lo sentenciado en autos "C., G. J. d. J. c/ Ed Gar S.A s/ despido" - CNTRAB - SALA II - 09/12/2009; SD 97496 Expte. 29.276/07; en donde el Dr. Miguel Ángel Pirolo dijo: Previo a todo trámite, es menester señalar que, tal como lo puntualizó el Dr. Miguel A. Maza in re "Reinhold Fabiana c/ Cablevisión S.A. s/ despido" [Fallo en extenso: elDial - AA435D] (sentencia 95.304 del 12/10/2007 del registro de esta Sala), -a cuyas consideraciones adherí en esa cau-sa- "el acoso moral laboral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas, quienes ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular." Con la erudición que lo caracteriza, explicó el Dr. Maza citando a María Cristina Giuntoli (Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, El Derecho-Universitas SRL, Buenos Aires, 2006), "que el vocablo "mobbing" fue utilizado por el etólogo Konrad Lorenz para descri-bir los ataques de una coalición de animales débiles contra otro más fuerte de la misma o de otra especie y en la década de los 80 el psicólogo alemán Heinz Leymann -a quien la propia recurrente cita en su apelación- lo empleó en el análisis de las relaciones laborales para identificar las situaciones en que una persona o un grupo de personas ejercen una violencia psicológica extrema de forma sistemática, durante un tiempo prolongado sobre otro sujeto. Francisco Javier Abajo Olivares (Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2004) remarca, en el mismo marco conceptual, la intencionalidad de esa violencia psicológica, consistente en lograr que la víctima quede aislada de su entorno y abandone el sector, el grupo o la empresa".- Como lo indicó mi distinguido colega, cabe analizar los hechos narrados en la demandada para poder distinguir esa peculiar situación de "mobbing", terror psicológico, persecución psicológica, o acoso laboral, de la "la violencia psicológica general" de un ambiente de trabajo, ya que, "en las hipótesis de "mobbing", la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico; su destrucción psicológica y consecuente sometimiento; y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo (confr. Marie-France Irigoyen, El acoso mo-ral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999. En similar sentido, Abajo Olivares, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ya citado: Giuntoli, Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, ya citado, entre otros). "También destacó el Dr. Maza en el mencionado precedente que, "en cambio, en la segunda hipótesis se alude a un ambiente de trabajo agresivo, hostil y dañino, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa. La agresión en esta hipótesis tiene como base la supuesta superioridad personal de los directivos sobre los empleados y se hace con la declarada intención de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y sus niveles de productividad (confr. Manuel Pando Moreno, "Mobbing. Tipos, compor-tamientos, perfiles y sus consecuencias psicológicas en el trabajo", en Mobbing. Estudios multidisciplinarios sobre el acoso psicológico en el trabajo, Número Especial de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Patricia B. Barbado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006-III)." En con-cordancia con lo reseñado, se encontraba a cargo de C. acreditar la actitud persecutoria con acoso psicológico que se habría desplegado en su contra (art. 377 CPCCN), y, a la luz de las pruebas producidas en la causa, entiendo que no lo ha logrado. Me explicaré… En definitiva valorando en conjunto los testimonios reseñados de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN y 90 LO) entiendo que no resulta suficientemente acreditada la persecución, "mobbing" o acoso psicológico invocado en la demanda.- Creo necesario puntualizar aquí que la reparación de los daños y perjuicios que ocasionan los incumplimientos contractuales que anteceden a la ruptura inmotivada de la relación (como, por ejemplo, aquellos en los que incu-rrió la empleadora al permitir que el personal superior tratara a los subalternos del modo indicado) o la de los que derivan del propio acto extintivo, se encuentra contemplada en el sistema tarifado mediante el cual se resarcen las consecuencias que normalmente derivan del distrac-to.-

En el caso de autos, concluyeron los jueces, si bien es evidente que el trato desconsiderado dispensado al actor (y también a sus compañeros) implicó un claro incumplimiento a ciertas obligaciones contractuales (art. 4, 62 y 63 de la LCT), no aprecio que tal incumplimiento llegue a configurar un acto ilícito de índole "extracontractual" que justifique una reparación adicional a la que emerge de la tarifación legal. En otras palabras, los incumplimientos de la empleadora a los deberes esenciales que emergen de los arts. 4, 62 y 63 LCT -que, incluso, pudieron haber sido invocados como configurativos de injuria en los términos del art. 242 LCT -, no denotan una intención subjetiva de la empleadora de perseguir, hostigar a su persona ni de acosarlo con la finalidad de obtener su alejamiento o marginación del grupo. En definitiva, no se aprecia que la empleadora haya incurrido en actos ilícitos que excedan del incumplimiento a sus deberes contractuales, como para admitir un resarcimiento como el pretendido.- Sin perjuicio de ello, observo que de la pericia psicológica surge que la personalidad del actor "presenta características de rigidez y desconfianza, minucioso control sobre sus actos...de esta manera las ideas, acciones o tareas que configuran su relación con la realidad hacen que ésta se le torne muy amenazante, confrontándolo con una sensación de vulnerabilidad que se le impone asociativamente los rasgos de personalidad"; y que, además, "el enfoque de la realidad está distorsio-nado por la proyección masiva de sus fantasías de corte paranoide, que lo llevan a una inter-pretación de los hechos por momentos poco objetiva". Asimismo informa la experta que "estos rasgos de personalidad permitirán suponer que frente a situaciones o entornos laborales con-flictivos o tensos, operan como un disparador produciendo una carga da angustia" pero lo cierto es que "no aparecen signos de angustia libre y flotante en ninguno de los test, sino lo que apa-rece es una actitud defensiva de control de todo lo que es emocional", siendo de destacar además que "los miedos no son consecuencia del trato recibido... y que el actor actualmente está trabajando en Intermedia S.P". Desde esa perspectiva es evidente que tampoco puede tenerse por acreditado el daño psicológico o moral aludido por el recurrente. De lo expuesto, se desprende que el actor no presenta una afección psicológica que pueda considerarse derivada del trato que le dispensaron sus superiores, mientras trabajó para la demandada.- En tales condiciones, la pretensión de una reparación autónoma del daño moral y psicológico que el actor dice haber sufrido no puede tener favorable acogida. (art. 499 Código Civil).-

Por su parte, en los mismos autos, El Dr. Miguel Ángel Maza (voto al que adhirió La Dra. Gra-ciela A. González) dijo que este cuadro de conductas evidencia que la empresa demandada no cumplía los deberes que le imponen los arts. 4, 62 y 63 LCT pero descartó la pretensión en el entendimiento de que no hubo una persecución personal dirigida especialmente contra C. y que los ya descriptos actos de agresión personal no estaban dirigidos a hostigar al actor.- … No obstante ello, y aquí es donde surge mi divergencia con el punto de vista del Dr. Pirolo, los deponentes mencionados, en forma concordante, coherente y precisa, han graficado la exis-tencia del maltrato verbal y psicológico que el actor denunció en su demanda, y estos compor-tamientos probados constituyen "la violencia psicológica general" de un ambiente de trabajo que este Tribunal examinó en el citado caso "Reinhold" [Fallo en extenso: elDial - AA435D] y en base al cual fundó la condena.- Es que aunque en las hipótesis de "mobbing" la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico; su destrucción psicológica y consecuente some-timiento; y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo (confr. Marie-France Irigoyen, El acoso moral. El maltrato psicológico en la vida cotidiana, Paidós, Barcelona, 1999. En similar sentido, Abajo Olivares, Mobbing. Acoso psicológico en el ámbito laboral, ya citado: Giuntoli, Mobbing y otras violencias en el ámbito laboral, ya citado, entre otros), también se reconoce como idóneo para provocar daño un ambiente de trabajo agresivo, hostil y denigran-te, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa.-

El voto continuó concluyendo que la agresión en esta hipótesis tiene como base la supuesta superioridad personal de los directivos sobre los empleados y se hace con la declarada intención de asegurar el buen funcionamiento de la empresa y sus niveles de productividad (confr. Manuel Pando Moreno, "Mobbing. Tipos, comportamientos, perfiles y sus consecuencias psicológicas en el trabajo", en Mobbing. Estudios multidisciplinarios sobre el acoso psicológico en el trabajo, Número Especial de Jurisprudencia Argentina, coordinado por Patricia B. Barbado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006-III).- Con esta perspectiva y estos instrumentos de enfoque y análisis, tengo en cuenta las particularidades de la litis y lo declarado por los compañeros de tareas del Sr. C., conforme el detallado examen que efectuara el Dr. Pirolo, y estoy convencido de que está comprobado que las condiciones de trabajo en el establecimiento de la demandada eran objetivamente denigrantes y hostiles y debo añadir que la empresa ha incumplido, además de los deberes que señalara mi distinguido colega, el previsto en los arts. 75 LCT y 4 ley 24.557 de Riesgos del Trabajo. Ello activa la responsabilidad del empleador en los términos del art. 1109 del Código Civil ante la nocividad del ambiente laboral en que el principal hizo laborar al demandante, que la accionada permitió y toleró sobre la base del ya descripto régimen de relaciones jerárquicas, ya que no se ha invocado ni acreditado que hubiese tomado medida preventiva o sancionatoria alguna al respecto pese a sus características ostensibles y públicas dentro del ámbito laboral.- Reitero, pues, que opino que Ed Gar SA no cumplió siquiera básicamente su deber constitucional de garantizar condiciones de trabajo dignas ni la obligación legal de seguridad e higiene en el empleo, conforme lo exigen los arts. 14 bis de la Constitución Nacional, 75 LCT y 4 apartado 1 de la ley 24.557, es decir que no garantizó la indemnidad psico-psicológica de su dependiente, con lo que, al permitir condiciones y un ambiente de labor nocivos, actuó culposamente habida cuenta que se ha comprobado la respon-sabilidad personal de los superiores jerárquicos que implementaron un clima general y personal hostil por el que el principal debe responder no sólo por pesar sobre sus hombros dichas obli-gaciones sino también por resultar titular del pleno poder de organización y dirección de la em-presa (arts. 1113 Código Civil y 64/65 LCT).-

El Dr. Miguel Ángel Maza continuó su voto sosteniendo que es de toda obviedad que la facul-tad legal del principal a organizar la empresa y dirigir al personal de ninguna manera da derecho a agredir, hostilizar, denigrar y atacar la autoestima de los trabajadores, aún cuando se pueda aceptar un alto grado de exigencia y rigor sin que los jueces en principio deban tener injerencia al respecto. Ello es así puesto que a nadie está permitido en nuestra sociedad jurídicamente organizada (conf. art. 1109 C. Civil y 19 Constitución Nacional) ejercer un derecho abusivamente ni mucho menos, por esa vía, convertir el lugar en el que los dependientes desarrollan sus capacidades (conf. art. 4 LCT) y obtienen el salario con el que participan del sistema económico en una cotidiana tortura psicológica o en una forma de castigo social por tener que trabajar por cuenta ajena.- El empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; de la misma forma que debe preservar también la dignidad del trabajador cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que le garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis C.N.).- De ahí que el principal no sólo se encuentra legi-timado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que ello constituye una exigencia derivada del principio de buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62/63 y concs. LCT).- Queda claro, entonces, que no veo configurado en su tipicidad el "mobbing" aducido al demandar pero si un entorno laboral general hostil, de-nigrante, nocivo y a la postre idóneo para provocar daños.- Como bien señaló el Sr. Juez de primer voto, no se ha acreditado que ese clima nocivo haya, en concreto, provocado un daño psicofísico resarcible provocado, agravado o sacado de su latencia por tales condiciones laborales.- Resta, pues, analizar si el ambiente laboral ya examinado le generó al pretensor daño moral, teniendo en consideración la índole sistemática, grosera y descalificante de la agresión laboral verificada, que luce a mi ver susceptible de agraviar los más íntimos sentimientos del trabajador, provocándole dolor moral, es decir aflicción.- Es del caso recordar que se ha definido al daño moral como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas (confr. Jorge Bustamante Alsina, Teo-ría General de la Responsabilidad Civil, 8va. edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 234).- Claro que, como es sabido, las eventuales heridas subjetivas no son de una prueba simple, directa ni fácil ya que, como grafica el maestro Bustamante Alsina, residen en lo más íntimo del alma (Ob. cit, pág 248). Mas, como lo señala Arazi, puede determinarse su existencia mediante presunciones judiciales en base a las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según cada caso (Roland Arazi, "Prueba del Daño Moral", en Revista de Derecho de Daños Nº 6 Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 107), quien explica que son máximas de la experiencia el conjunto de conocimientos que el juez ha obteni-do culturalmente con el uso, la práctica o sólo con el vivir.- Pues bien, no es difícil colegir que el ambiente de trabajo hostil en que prestó servicios el Sr. C. y el repetido y sistemático maltrato personal que padeció de sus superiores jerárquicos ha podido razonable y presumiblemente generar humillación, dolor moral, sufrimiento emocional y padecimientos que -a mi juicio- deben ser reparados.-

Es que frente a un hecho como el acreditado en autos, concluyó el fallo, me resulta fácil representarme, en mérito a mi experiencia de vida, el sufrimiento y el dolor moral como un corolario normal y típico de haber padecido ese clima hostil de trabajo y la calificación con epítetos laboralmente humillantes y descalificantes. Además, me parece de clara evidencia que el modo en que se trató al trabajador lo ha afligido y descalificado, afectando su autoestima, de lo que se desprende con sencilla lógica material la comprensión de que tiene que haber mediado dolor espiritual y sufrimiento intenso.- Ahora bien, para fijar la reparación de este daño no puedo soslayar que el art. 75 de la LCT en su párrafo 2º reenvía a tal fin a las normas de la ley 24.557, previendo que corresponderán solamente las prestaciones de dicha ley.- Sin embargo, como la ley 24.557 no contempla en ningún supuesto al daño moral como daño resarcible, así como el listado del decreto 658/96 no reconoce entre las enfermedades profesionales las deri-vadas del ambiente hostil de trabajo, resulta evidente que, para una contingencia como la juz-gada en autos y su consecuente derivación dañosa, dicha ley no otorga prestaciones.- Tal como la jurisprudencia y la casi totalidad de la doctrina sostienen desde 1996, las limitaciones reparatorias introducidas por el art. 39 apartado 1 de la LRT (al que, curiosamente, la Presidenta de la República ha tildado de prácticamente "desactivado", en los considerandos del reciente decreto 1694/09), y por su tributario art. 75 inc. 2 LCT, no operan cuando el régimen especial de indemnizaciones tarifadas no contempla la contingencia o el daño y por ende no otorgan prestaciones.- Es decir que, en el presente caso, la regla del art. 75 párrafo 2 de la LCT no tiene virtualidad al remitir al sistema de prestaciones tarifadas de la ley 24.557 en tanto la contingencia y el daño sufrido por el demandante no encuentran en esta norma cobertura ni prestaciones. Como corolario de ello, corresponde fijar una reparación con las reglas generales que emanan del derecho común según los arts. 1068, 1069 y 1078 del Código Civil. Cabe estable-cer, entonces, los alcances del "precio del consuelo", como irónicamente denomina Héctor Pedro Iribarne a la reparación del agravio moral ("La cuantificación del daño moral", en Revista de Derecho de Daños Nº 6, Daño Moral, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, ya citada, pág. 197).- Y bien, tengo en cuenta que ese consuelo o bálsamo para el alma puede lograse obteniendo descansos reparadores, un viaje compensador, unas vacaciones, accediendo a distracciones, lecturas, espectáculos teatrales, cinematográficos o musicales, por lo que, teniendo en consideración la magnitud y duración del hecho ofensor, las circunstancias del ámbito injuriante, la situación personal de la víctima, su salario y antigüedad, estimo adecuado fijar esta partida en la suma de $6.000, la cual devengará intereses a la tasa establecida en el decisorio apelado (arts. 622 y concs. Código Civil).-


Conclusiones:

Creo que, luego de esta breve reseña, el lector tendrá una idea cierta de los factores que darían lugar a la figura. No obstante ello, destaco como relevantes estos aspectos o elementos que, según los casos, pueden configurarla:

- Maltrato persistente, deliberado y sistemático de varios miembros de una organización hacia un individuo con el objetivo de aniquilarlo psicológica y socialmente con el fin de que abandone la organización.

- Conducta hostil o intimidatoria reiterada y persistente en el tiempo que se practica hacia un trabajador desde una posición jerárquica superior o desde un grupo de iguales hacia los que este mantiene una subordinación de hecho.

- Infravaloración de las capacidades del trabajador.

- Desbordamiento por la asignación de tareas irrealizables.

- Agresiones como la ocultación de información, la difamación o el trato vejatorio.

- Ambiente de trabajo no sano ni libre de hostigamiento; vale decir, ambiente de trabajo hostil propenso para provocar los daños

- Actitudes persecutorias, a la hora del despido y aún posterioridad al mismo.

- Violencia psicológica y moral durante un largo período

- Trato descomedido, como privarlo de su lugar y nivel de trabajo, con bloqueo de los elementos informáticos que de acuerdo a su labor tenía asignado e imponiéndosele una posición de disminución y desvalimiento.

- Repetición de actitudes, palabras, conductas que, tomadas por separado, pueden parecer anodinas, pero cuya repetición y sistematización las convierte en destructivas.

- Reiteración de hechos objetivables que denoten violencia psicológica por parte de superiores jerárquicos.

- Acreditación de haber comunicado estos extremos a los responsables de la entidad empleadora a fin de que intermediaran en la reparación del conflicto.

De la existencia, combinación y duración en el tiempo de estos factores dependerá la existencia, provocación o agravamiento del mobbing.

De la debida acreditación en un proceso judicial dependerá la procedencia de un reclamo, claro. Pero recordemos que tan sólo con los dichos de algunos testigos y con una prueba psicológica en la persona del reclamante que arroje diagnósticos como los descriptos anteriormente, bastará para ello.

Los empleadores deberán, entonces, valorar la inconmensurable importancia de diversas modalidades y procedimientos internos para canalizar denuncias de este tipo que coadyuven a limitar su responsabilidad. De lo contrario, y a la luz de los antecedentes jurisprudenciales reseñados, la suerte en un litigio estará echada.

Para más ampliación sobre el particular, no tiene más que consultarnos.


EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 – Sunchales – Santa Fe
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
Tel.: 03493-423434