Se trata de lo resuelto en la ciudad de Mendoza, en autos
“FERNANDEZ, CRISTINA C/AMUCOFARM -ASOC. MUTUAL, DEL COL. FARM. DE MENDOZA s/RESCISIÓN
DE CONTRATO”, en el marco de un juicio seguido luego de haberse resuelto un
contrato que vinculaba a un inversor inmobiliario con el administrador de un
fideicomiso.
La Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil
de Mendoza sostuvo que la relación entre el fiduciante y fiduciario no puede
escapar a la regla general que impera en todo contrato oneroso y con
prestaciones recíprocas, fundado en la buen fe de ambos contratantes.
Los camaristas sentenciantes sostuvieron que sobre
el contrato suscripto por las partes, no sólo rige la ley de fondo del Código
Civil (aplicable al caso de acuerdo a la fecha de la firma y resolución del
contrato entre las partes), sino también la Ley de Defensa del Consumidor n°
24.240, compartiendo el criterio adoptado por la señora Juez a quo.
Además agregaron que, en relación a la facultad resolutoria, la ley
consumeril ha modificado el requisito legal previsto por el Artículo 1204 del
Código Civil, ello en favor del consumidor, en tanto faculta en su Artículo 10
bis (incorporado por ley 24.787, BO 02/04/97) al consumidor, frente al
incumplimiento del proveedor, a “Rescindir el contrato con derecho a la
restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando
la integridad del contrato”, entendiendo esto como un “refuerzo de la posición
del consumidor, permitiéndole extinguir el contrato sin necesidad de realizar
el requerimiento de cumplimiento previo” (Código Civil y Comercial de la
Nación- Comentado- Dir. Ricardo Lorenzetti, Tomo VI, pág. 213).
El fallo remarcó que, si bien es entendible
que el fin propuesto por el fideicomiso solo se puede cumplir con el aporte de
los fiduciantes, no es menos cierto que aquellos fondos no sólo, en su
integridad, estarán destinados a la construcción de las viviendas, sino que
también a todos los gastos colaterales de cualquier emprendimiento, sean estos
administrativos, de meros gastos, etc., entre los cuales también debe preverse
un fondo de reserva para eventualidades (como el presentado en autos) y que, en
su caso, tal fondo debería irse reduciendo en la medida en que el fin perseguido
por el fideicomiso se vaya concretando y, por ende, sea cada vez menos probable
estas contingencias.
La Cámara también agregó, citando al abogado de Sunchales Facundo Martín
Bilvao Aranda, que: “El fiduciario, en un fideicomiso inmobiliario de garantía
que, como vimos, es quien adquiere la propiedad fiduciaria y asume la
obligación de darle el destino previsto en el contrato, será el profesional
experimentado que tendrá a su mando el control de la gestión del negocio y a
cuyo cargo estará la obligación de que el emprendimiento concluya en los
términos esperados. Es la figura central del instituto, la persona que tiene a
su cargo el gobierno del patrimonio fideicomitido, a cuyo efecto goza de las
facultades necesarias para el cumplimiento de la finalidad prevista dentro de
lo que dispongan la ley y las cláusulas del contrato. Vale decir, es el que
adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo y a darles el destino
que determine el fiduciante en el contrato. Las obligaciones a su cargo surgen
del contrato de fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena
fe como esencia de la función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta
propia, lo hace en beneficio de otra persona, el beneficiario. (Facundo M.
Bilvao Aranda en “Fideicomisos y consumidores inmobiliarios. Sobre las fuentes
de responsabilidad fiduciaria”, Cita Online: AP/DOC/307/2013).
Y el fallo concluyó: pretender, como lo hizo el fiduciario demandado, que en
ningún caso podría reintegrarse la totalidad del aporte (integralidad que
comprende no solo el capital sino los intereses correspondientes) cuando el
incumplimiento fuera evidente del fiduciario, es demostrativo bien de una
notoria inexperiencia y liviandad a la hora de emprender esta obra, o bien
patentizar un negocio que a las claras intentaba una ganancia superabundante, a
costa de los fiduciantes – beneficiarios, lo que en ningún caso puede ser
aprobado por el orden jurídico.
Para los interesados, a continuación transcribimos el texto completo del
fallo:
QUINTA CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL -
PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA
PODER JUDICIAL MENDOZA
CUIJ:
13-00657346-5(010305-52055)
FERNANDEZ,
CRISTINA
C/
AMUCOFARM -ASOC. MUTUAL, DEL COL. FARM. DE MENDOZA
s/
RESCISIÓN DE CONTRATO
*10657447*
En la ciudad de Mendoza, a los once días del mes de octubre del año dos mil
dieciséis, se reúnen en la Sala de Acuerdos de la Excma. Cámara Quinta de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera
Circunscripción Judicial, los Sres. Jueces titulares de la misma Dres. Adolfo
Mariano Rodríguez Saá, Oscar Martinez Ferreyra y Beatriz Moureu, y trajeron a
deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 13-00657346-5
(010305-52055)., caratulada “FERNANDEZ, CRISTINA C/ AMUCO FARM -ASOC. MUTUAL,
DEL COL. FARM. DE MENDOZA- S/ RESCISIÓN DE CONTRATO”, originaria del Décimo
Séptimo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción
Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fojas 611 por la parte demandada, en contra de la sentencia
obrante a fs. 604/609,
Llegados los autos al Tribunal, a fojas 624/628 expresa
agravios la apelante, contestados por la parte actora a fs. 631/634, tomando
intervención el señor Fiscal de Cámaras a fs. 643, atento a lo dispuesto por el
Artículo 52 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el
siguiente orden de votación: Martinez Ferreyra, Moureu y Rodriguez Saa.
En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 160 de
la Constitución Provincial y 141 del Código Procesal Civil, se plantearon las
siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTION: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
I.- La sentencia recurrida hace lugar a la demanda promovida por la señora
Cristina Fernandez en contra de Amuco Farm -Asociación Mutual del Colegio
Farmacéutico de Mendoza- condenando a ésta última al pago de la suma de $
124.587, con mas los intereses a tasa activa sobre las sumas oportunamente
abonadas, desde la fecha de pago de cada una de ellas, hasta su efectivo pago.-
A fin de llegar a tal conclusión la señora Juez a quo parte aclarando que,
conforme lo establecido por el Artículo 7 del Código Civil y Comercial de la
Nación, atento a la fecha de constitución del contrato que en autos se trata,
será de aplicación las normas del derogado Código Civil.-
Asimismo, atento a la documentación adjunta que no ha sido controvertida,
siendo que la actora suscribió un formulario de adhesión al contenido
predispuesto, mediante el cual asume el carácter de fiduciante asociada y
posterior beneficiaria, por el cual la accionada resulta ser la fiduciaria,
concluye que en el caso de autos resulta de aplicación las normas contenidas en
la Ley de Defensa del Consumidor.-
Afirma luego que, atento a las constancias de autos, la relación jurídica
que vinculaba a las partes a través del contrato de fideicomiso, se encuentra
resuelta, en tanto la demandada recibe la carta documento en tal sentido que
remite la actora y aquella lo reconoce en el expediente tramitado por ante la
Dirección de Fiscalización y Control de la Provincia, lo que da origen al
reclamo de reintegro de lo aportado que se formula en autos, punto sobre el
cual se expide el Artículo 23 del formulario de adhesión.-
Por las razones que esgrime la señora Juez a quo entiende que tal cláusula
resulta abusiva en tanto excede los límites impuestos por la buena fe, conforme
lo establecido por el Artículo 37 inc. b de la LDC, con lo que concluye que la
misma debe tenerse por no pactada, por lo que debe restituirse a la actora lo
aportado por ella en las condiciones que fija en su resolutivo.-
II.- Que, al fundar su recurso, la demandada se agravia en primer lugar,
argumentando que la clausula 23 del Formulario de Adhesión no resulta abusiva
ya que, en resumen, no impune condiciones gravosas al consumir ni es contraria
a las buenas costumbres, colocando al Fiduciario en una posición de manifiesta
superioridad.
Sostiene que dicha clausula fue incorporada considerando la realidad del
emprendimiento inmobiliario siendo que el fiduciario sólo administra un
patrimonio separado imperfecto, con lo que no podía preverse una forma distinta
de reintegro de fondos sin poner en riesgo la concreción del emprendimiento
inmobiliario.
En segundo lugar se agravia por cuanto no se han acreditado los supuestos
incumplimientos que la actora denuncia a su parte, siendo que no se analizan
los testimonios, se trata la cuestión como de puro derecho y no se tiene en
cuenta que la casa estaba terminada en el mes de octubre de 2011.
Agrega a ello que la sentencia aparece como arbitraria en tanto no se ha
expedido sobre la tacha que las partes formularon a los testigos.-
Critica asimismo que la sentencia condena a la Asociación Mutual del
Colegio Farmacéutico de Mendoza, sin aclarar que lo hace en su calidad de
fiduciario.
Por último, sostiene que la sentencia es arbitraria al imponer a su parte
la totalidad de los honorarios, sin considerar que su parte no dio motivo a la
demanda, ya que intentó la devolución de lo aportado conforme la cláusula 23
del Formulario de adhesión, entendiendo que debían haberse impuesto las costas
en el orden causado.-
III.- Que, adelantando opinión y a los fines de ordenar la exposición del
presente voto, diré que el recurso en trato debe ser desestimado, confirmándose
el decisorio de Primera Instancia.-
Entiendo en primer lugar se hace necesario, en atención al fallo recurrido
y agravios vertidos, delimitar la cuestión a la que se debe abocar esta Alzada.
A tal fin no puedo dejar de tener en cuenta que el contrato que celebraron
actora y demandado ha quedado resuelto, aún cuando no puedo dejar de tener en
cuenta que ello ha sido mas por la voluntad de la parte actora, en un
emplazamiento que pareciera defectuoso (carta documento de fs. 87) a tenor del
Artículo 1204 del Código Civil, unido a la posterior conducta de la parte
demandada, quien en su contestación a aquel emplazamiento (carta documento de
fs. 89) no sólo no critica ni niega que dicho contrato se haya extinguido, sino
que hace saber que los reintegros se harán conforme la clausula 23 del convenio
Por otra parte, y tal como lo tiene en cuenta la señora Juez a quo y que la
demandada no discute en esta Alzada, es la propia accionada quien en su
presentación de fs. 79 de las actuaciones administrativas llevadas adelante por
ante la Dirección de Fiscalización, Control y Defensa del Consumidor,
claramente dice “Que encontrándose resuelto el contrato por voluntad de la
denunciante...”
A ello debemos sumarle que, al contestar demanda a fs. 389/392, en ningún momento
se niega que el contrato se encuentre extinguido por resolución, sino que en
todo caso se niega que su parte haya incumplido, llegando a decir (fs. 391 vta,
tercer párrafo) “Que, habiendo la actora rescindido el contrato el día 10 de
noviembre de 2010 ...”
Por último, en los hechos, evidentemente que la accionada tuvo por resuelto
el contrato, tal como lo relata el testigo Daniel Mauricio Jakubson, Presidente
de Titulizar S.A. empresa que construía las casas de la accionada, tal como lo
relata en su declaración de fs. 488/489.
Al contestar la sexta pregunta dice que tuvo contacto con la actora el
momento de la firma del contrato y, en su respuesta a la octava pregunta afirma
que la señora Fernandez “rescindió” el contrato mediante carta documento,
agregando en su respuesta a la “repregunta diecisiete” (fs. 489 in fine) que
desconoce con que fondos se completó la construcción de la vivienda pero
creería que ya se ha vendido.-
En definitiva, si bien la presente acción fue promovida (conforme el
“Objeto” de la promoción de demanda de fs. 324 y siguientes) por resolución de
contrato y posterior devolución de la suma aportada, lo cierto es que en el
inicio del “Considerando III” de la misma (fs. 607 vta, in fine) la
sentenciante da como “un hecho notorio y no controvertido que la vinculación
contractual entre ambas se encontraba resuelta”, pasando al análisis del
reintegro peticionado y, como consecuencia de todo ello es que su resolución
sólo se refiere a la condena de pago que se impone a la accionada.
Conforme lo dijera en párrafos anteriores, la accionada no se agravia por
este resultado y, necesariamente, debo avanzar no sobre la obligación de
reintegrar, que tampoco se discute, sino de la extensión de dicha deuda y forma
de cancelción.-
IV.- Que si bien lo analizado anteriormente pareciera vaciar de contenido
necesario al presente voto debo aclarar que estimo ha sido imperioso tomar este
camino en tanto la causa de la resolución del contrato, en las condiciones en
que se ha dado, en definitiva también sellan el resultado del presente,
rechazando los agravios de la apelante y confirmando el decisorio de grado.-
Si entre las partes, y lo reafirma la sentencia, no existe discusión alguna
que el contrato se encuentra resuelto merced a la voluntad de la señora Fernandez
y que, aún cuando las partes no lo invocaron, es evidente que de aquella
facultad resolutoria se hizo uso conforme las facultades sustanciales que
otorgaba el Artículo 1204 del Código Civil, vigente al momento de tal
ejercicio, claro es concluir que la resolución operó en virtud de la causa que
invocara quien ejerció tal “autoridad”, esto es la señora Fernandez, y que se
traduce en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte
demandada.-
Tal como lo sostiene la doctrina y jurisprudencia, la mera negativa de
culpabilidad del contratante interpelado, en este caso la parte ahora
demandada, bien sea que ésta se manifieste por vía de carta documento, o bien
en sede jurisdiccional a la hora de establecer la indemnización por daños y
perjuicios (el reintegro de lo abonado como en autos), no tiene influencia
alguna ni modifica la causa que dio motivo a la resolución.-
En la obra “Resolución por incumplimiento” de Juan Luis Miquel (Depalma
1979), y al referirse a este punto, cita a Morello y Fontanarrosa (pag. 179
notas 262 y 263), quienes coinciden en que aquella facultad resolutoria del
acreedor, otorgada por la ley, no podría quedar neutralizada por la simple
oposición del contratante a quien se ha imputado deudor de la obligación.-
Es así que el autor de la obra citada entiende existe la que se denomina
“acción de oposición” y, si bien la doctrina se encuentra dividida en cuanto a
su legalidad, necesariedad y oportunidad de planteamiento, no es menos cierto
que la resolución del contrato se opera “sin mas”, por lo que operada tal
extinción y por la causa que ha invocado el requirente, sólo por la vía
jurisdiccional puede discutirse no sólo si el contrato puede ser resuelto sino
que, en su caso, la culpabilidad que ha llevado a tal fin, lo cual sólo podrá
promoverlo el requerido por acción directa opuesta en tiempo oportuno, esto es
antes que el contrato quede resuelto, o bien por vía reconvencional si la
resolución se invocara en sede judicial.
Y esto, entonces, nos lleva a considerar dos aspectos que se discutieron en
Primera Instancia y que se renuevan en los agravios, cuales son la culpa que la
demandada imputa a la actora y la aplicación de la cláusula 23 del Formulario
de Adhesión, aún sin la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.-
En el primer caso, y regresando al punto ya tratado respecto de la conducta
que se puede esperar del contratante al que se le ha endilgado la culpa en la
resolución, Andres Sanchez Herrero (en “Tratado de la resolución de los
contratos por incumplimiento”, Editorial Thomson Reuters La Ley, 2015, pág.525)
nos dice que, a diferencia de lo que opinan Ramella y Guillermo Borda, el
deudor debe tener una acción de oposición ya que, entre otras causas que cita
el autor citado, “...puede que no le interese el cumplimiento del contrato,
pero sí que se defina que ha sido ilegítimamente resuelto, aunque no para
exigir su cumplimiento, sino para hacer valer, tras la declaración judicial, lo
derechos derivados de ese encuadre. Otro tanto cabe decir, por ejemplo, de la
alternativa de defenderse ante una demanda restitutoria o resarcitoria
planteada por el contratante que resolvió: puede que le interese no quedar
expuesto a esta espada de Damocles y prefiera tomar la iniciativa.”
Frente a esta postura doctrinaria, que comparto plenamente mas allá del
nombre que se le pueda dar a la acción, o si es un derecho del contratante
interpelado o una carga, lo cierto es que no puede dudarse que, resuelto el
contrato en los términos del Artículo 1204 del Código Civil, incluso en esta
forma que pareciera irregular, pero admitida por ambos contratantes y por la
sentencia que no ha sido cuestionada en este punto, la causa que llevó a tal
resolución sólo pudo haberse discutido en un proceso ordinario promovido, como
ya dijera, por vía de acción o reconvención, pero que sin duda alguna la litis
allí propuesta fuera la revisión de la culpa que se le imputa a quien ejerce
este derecho de ocurrir por ante el órgano jurisdiccional.-
No es, como en el caso de autos, el argumento defensivo de la accionada
suficiente herramienta procesal como para obtener un pronunciamiento judicial
válido que mute, total o parcialmente, la culpabilidad en la que se asentó la
resolución extrajudicial fundada en la norma del Artículo 1204 del Código
Civil.-
Ahora bien, de todo lo relatado y tratamiento de la forma en que la actora
emite su voluntad de resolver el contrato, ello mediante la carta documento que
efectivamente recepta la demandada, podría parecer que este modo extintivo
podría haber sido irregular, siempre y cuando sólo nos atuviéramos a la letra
del Artículo 1204 del Código Civil, en cuanto a las exigencias que la ley fija
para que tal requerimiento sea efectivo (y que recepta y amplía el Artículo
1088 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Pero lo que no podemos dejar de lado es que, sobre el contrato suscripto
por las partes, no sólo rige aquella ley de fondo prevista por el Código Civil,
sino también la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240, punto sobre el cual se
expide la señora Juez a quo y que ninguna crítica merece por parte de la
accionada al elevar su memorial por ante la Alzada.-
No obstante, compartiendo plenamente el criterio de la señora Magistrada,
es claro que en este punto que nos ocupa, facultad resolutoria, la ley
consumeril ha modificado el requisito legal previsto por el Artículo 1204 del
Código Civil, ello en favor del consumidor, en tanto faculta en su Artículo 10
bis (incorporado por ley 24.787, BO 02/04/97) al consumidor, frente al
incumplimiento del proveedor, a “Rescindir el contrato con derecho a la
restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando
la integridad del contrato”
Carlos A. Hernandez, al comentar el Artículo 1089 del Código Civil y
Comercial, (que actualmente faculta a la parte a declarar unilateralmente la
extinción del contrato, sin el requerimiento dispuesto por el Artículo 1088),
califica la norma del citado Artículo 10 bis LDC como un “refuerzo de la
posición del consumidor, permitiéndole extinguir el contrato sin necesidad de
realizar el requerimiento de cumplimiento previo” (Código Civil y Comercial de
la Nación- Comentado- Dir. Ricardo Lorenzetti, Tomo VI, pág. 213).-
De lo dicho debo concluir en que no es factible revisar la causa de la
resolución contractual, tal como lo pretende la demandada, lo que lleva a la
inutilidad probatoria de las testimoniales rendidas para la solución de la
causa, por lo que tampoco puede hacerse lugar al agravio referido a la falta de
tratamiento de las tachas de los testigos.
V.- Que, también aquella causa de resolución incide en la aplicación de la
invocada clausula 23 del Formulario de Adhesión, en tanto puede leerse en dicha
norma convencional que, según su primer párrafo, ella es aplicable en el caso
que el Fiduciante Asociado incumpliera con las obligaciones a su cargo, lo que
obviamente no es el caso de autos.-
No se advierte, ni en este documento ni en ninguna otra prueba documental,
que el fiduciario haya asumido norma semejante ante un supuesto incumplimiento
por su parte, lo que ya nos lleva, como bien lo hace notar la señora Juez a
quo, a una notable desproporción de las obligaciones asumidas, a tenor de lo
previsto por el Artículo 1198 y ccs. del Código Civil.
Es de hacer notar que sobre lo dicho en este punto la parte demandada
apelante nada dice para rebatir el argumento de la sentenciante, ni menos aún,
cuando sobre ello se aplican las reglas consumeriles.-
Entiendo, por mi parte que, incluso, no era ni hasta necesario aplicar las
normas de la LDC ya que, como dije, el presupuesto para la aplicación de la
clausula 23 invocada por la demandada no se da en el presente caso. Pero, si de
alguna manera pudiera traspolarse aquella circunstancia a las causas que dieron
por resuelto el contrato y, en este sentido, aplicar la forma en que deben
reintegrarse los aportes de la actora, no cabe duda entonces de la plena
aplicación del Artículo 37 incs. a y b LDC, en tanto no sólo no se prevé
sanción alguna al fiduciario por un eventual incumplimiento, sino que -llegado
el caso- la forma y tiempo de reintegro del aporte sin duda alguna lleva a
prácticamente una licuación de la suma aportada.-
Es por ello que, conforme lo establece la LDC, frente a una clausula
abusiva puede valídamente el poder jurisdiccional declarar su ineficacia,
siendo que tal calificación la alcanzará “...cuando favorece desmedidamente a
una de las partes en perjuicio de la otra” o bien “cuando una obligacióin, que
en sí misma no se presenta como abusiva, l es si desequilibra el contrato,
afectando la función o causa del negocio” (Cf. Enrique C. Müller en “Las
clausulas abusivas en el marco contractual de los derechos del consumidor” en
Revista de Derecho Privado y Comunitario. 200-1 “Consumidores”, pág. 183 y
siguientes, citando el autor a Ricardo L. Lorenzetti, en sus obras
“Consumidores” y “Principios generales de calificación de la clausula busiva en
la ley 24.240”)
VI.- Que tampoco puede admitirse el agravio que se formula en el punto d de
fs. 626 vta/627, pretendiendo fundar la letra de la clausula 23 en el especial
negocio del fideicomiso, en tanto la relación entre el fiduciante y fiduciario
no puede escapar a la regla general que impera en todo contrato oneroso (como
el que indudablemente da pie a estos obrados) y con prestaciones recíprocas,
fundado en la buen fe de ambos contratantes.
Es así que, si bien es entendible que el fin propuesto por el fideicomiso
solo se puede cumplir con el aporte de los fiduciantes, no es menos cierto que
aquellos fondos no sólo, en su integridad, estarán destinado a la construcción
de las viviendas, sino que también a todos los gastos colaterales de cualquier
emprendimiento, sean estos administrativos, de meros gastos, etc., entre los
cuales también debe preverse un fondo de reserva para eventualidades como la
presente y que, en su caso, tal fondo debería irse reduciendo en la medida en
que el fin perseguido por el fideicomiso se vaya concretando y, por ende, sea
cada vez menos probable estas contingencias.-
“El fiduciario, en un fideicomiso inmobiliario de garantía que, como vimos,
es quien adquiere la propiedad fiduciaria y asume la obligación de darle el
destino previsto en el contrato, será el profesional experimentado que tendrá a
su mando el control de la gestión del negocio y a cuyo cargo estará la
obligación de que el emprendimiento concluya en los términos esperados. Es la
figura central del instituto, la persona que tiene a su cargo el gobierno del
patrimonio fideicomitido, a cuyo efecto goza de las facultades necesarias para
el cumplimiento de la finalidad prevista dentro de lo que dispongan la ley y
las cláusulas del contrato. Vale decir, es el que adquiere los bienes y se
compromete a cumplir con el encargo y a darles el destino que determine el fiduciante
en el contrato. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de fideicomiso
y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la
función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en
beneficio de otra persona, el beneficiario. (Facundo M. Bilvao Aranda en
“Fideicomisos y consumidores inmobiliarios. Sobre las fuentes de
responsabilidad fiduciaria”, Cita Online: AP/DOC/307/2013)
Tanto la remisión a la única clausula de reintegro que contiene el
Formulario de Adhesión, y que como se vio no contempla el incumplimiento del
fiduciario, como así también pretender que -en ningún caso- podría reintegrarse
la totalidad del aporte (integralidad que comprende no solo el capital sino los
intereses correspondientes) cuando el incumplimiento fuera evidente del
fiduciario, todo ello fundado en el “negocio jurídico especial llamado
fideicomiso” es demostrativo bien de una notoria inexperiencia y liviandad a la
hora de emprender esta obra, o bien patentizar un negocio que a las claras
intentaba una ganancia superabundante, a costa de los fiduciantes –
beneficiarios, lo que en ningún caso puede ser aprobado por el orden jurídico.
VII.- Que si le asiste razón a la recurrente en el agravio que formula en
el punto 3 de fs. 627, en tanto la sentencia contiene un error al condenar sólo
a la asociación mutual, sin indicar que la misma ha actuado como fiduciaria, lo
cual bien pudo ser corregido por medio del remedio procesal establecido por el
Artículo 132 del CPC, recurso de aclaratoria, lo que no obsta a su corrección
en esta Alzada.
Sin perjuicio de ello y atento a las constancias de fs. 570/585 estimo
prudente también agregar que la Mutual demandada, hoy se denomina Asociación
Mutual de Farmacéuticos de Mendoza (A.M.Far.M.)
VIII.- Que, por último, debe rechazarse el agravio referido a la imposición
de costas en su totalidad en tanto, tal como surge de la contestación de
demanda, la accionada -como defensa principal- niega la procedencia de la
presente acción sino que, en forma subsidiaria, se opone a la forma de
reintegro íntegro, en tiempo y con intereses de la suma aportada.-
Es así que, en modo alguno puede admitirse la pretensión que se expresa en
el presente agravio, que se impongan las costas en el orden causado, en tanto
no se da el presupuesto previsto por el Artículo 36 del CPC para tal solución,
atento a que se hace lugar a la integridad de la solicitud de la accionante.-
Así voto.-
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Moureu y Rodriguez Saa
adhieren al mismo.-
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARTINEZ FERREYRA DIJO:
Que, atento al resultado de la cuestión que antecede y lo normado por el
Artículo 36 del CPC, las costas de la Alzada deben ser soportadas por la
accionada, apelante vencida.-
Así voto.
Por el mérito del voto que antecede los Dres. Moureu y Rodriguez Saa
adhieren al mismo.-
Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a
continuación se inserta:
SENTENCIA
Mendoza, 11 de octubre de 2016.-
Y VISTOS
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
R E S U E L V E:
1°) Hace
parcialmente lugar al recurso al recurso de apelación deducido a fs. 611 por la
parte demandada, en contra de la sentencia obrante
a fs. 604/609, modificándose el resolutivo I en cuanto a la omisión de indicar
su calidad de fiduciario, quedando dicho resolutivo con el siguiente texto:
“I.- Hacer lugar a la demanda promovida por Cristina
Fernandez y, en consecuencia, condenar a la Asociación Mutual del Colegio
Farmacéutico de Mendoza (A.Mu.Co.Far.M), hoy denominada Asociación Mutual de Farmacéuticos de
Mendoza (A.M.Far.M.), en su calidad de Fiduciario del Fideicomiso Vista Olivo
Barrio Privado, a abonarle a la actora en el plazo de diez días la suma de
Pesos ciento veinticuatro mil quinientos ochenta y siete ($ 124.587), con los
intereses devengados sobre las sumas oportunamente abonadas a la tasa activa
que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de
descuento a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora -que se
configurará desde la fecha de cada vencimiento de las cuotas abonadas- y hasta
el efectivo pago.”
2°) Imponer las costas de la Alzada a la recurrente
vencida.-
3°) Regular honorarios profesionales a los Dres. Oscar
Alfredo Davila, Angel Daniel Omar Ficarra y Sergio Raul Bonsangüe en las sumas
de Pesos cinco mil novecientos ochenta ($ 5.980), un mil setecientos noventa y
cuatro ($ 1.794) y cuatro mil ciento ochenta y seis ($4.186), respectivamente.-
(Arts. 15 y 31 de la Ley 3641)
Notifíquese y bajen.-
Dr. Oscar MARTINEZ FERREYRA Dra. Beatriz MOUREU
Dr. Adolfo RODRIGUEZ SAA
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