Por
Facundo Martín Bilvao Aranda ([1])
Artículo
de Doctrina - Cita: Microjuris Argentina MJ - DOC-6354-AR ([2])
La Sala VI de la
Excma. Cámara de Apelaciones del Trabajo, en autos “GALLARDO ROBERTO EZEQUIEL C/COTO C.I.C.S.A. S/DESPIDO”, consideró injustificado
el despido indirecto dispuesto por un trabajador debido a que la empresa le
habría imputado “maliciosamente” no encontrarse en su domicilio para recibir al
médico laboral luego que fuera denunciada una dolencia.
En
el fallo, los Camaristas sostuvieron que la conducta del dependiente se encontraba
reñida con el principio de conservación del contrato dispuesto en el art. 10 de
la L.C.T., dado que del intercambio telegráfico surgía que la empresa le envió
un médico laboral en reiteradas oportunidades y que él no se encontraba en su
domicilio.
Por
ello, los jueces entendieron que el despido indirecto fundando en la falta de
otorgamiento por parte de la empleadora de tareas acordes a la patología
denunciada resultaba injustificado, debido a que era el actor debía facilitar
la realización del control que prevé el art. 210 LCT y debía, además, excluir todo acto que lo
imposibilite.
Al
fundar la Resolución, los magistrados destacaron especialmente que el art. 210
LCT prevé que el trabajador ineludiblemente debe someterse al control médico
por parte de la demandada, y que en el caso el actor no solo no lo había hecho,
sino que, además, la empresa le envió médico en reiteradas oportunidades a su
domicilio y nunca se encontró en el mismo, ni tampoco concurrió al control
médico respecto del cual fue intimado en reiteradas oportunidades.
En
la demanda, el trabajador había invocado haber concurrido al médico en virtud
de su dolencia. Sin embargo, los jueces Luis A. Raffaghelli y Juan Carlos Fernández Madrid consideraron
especialmente que en el proceso quedó acreditado que el empleado nunca
concurrió al control médico respecto del cual fue intimado en reiteradas
oportunidades, todo lo cual, sentenciaron, se contradice abiertamente con el
principio de buena fe previsto en el art. 63 de la L.C.T.
Sin
embargo, el trabajador reclamante no se quedó con las manos vacías, ya que le
fueron admitidas las diferencias salariales en concepto de horas extras
reclamadas en la demanda, puesto que, a criterio de los jueces, de los propios
recibos de sueldo arrimados a la causa se desprendía que en el establecimiento
se prestaban servicios en horas suplementarias. Atento a ello, y teniendo en
cuenta lo establecido por el art. 8 del
Convenio n° 1 OIT, por el art. 11 pto. 2
del Convenio n° 30 OIT, por el art. 6°
Ley 11544 y el art. 21 del Dec.
16115/33, concluyeron que la empresa demandada estaba obligada a llevar un
registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas
extraordinarias. De allí que ante la ausencia de exhibición de dichos registros
y en mérito a lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, correspondía presumir que eran ciertas
las horas extras denunciadas por el trabajador demandante.
En
lo principal, es decir, en relación a la legitimidad de la conducta del
empleado al considerarse indirectamente despedido, entendemos que el fallo es
acertado y razonable.
Llegado
el caso de que un empleado notifique a su empleador sobre la existencia de
alguna dolencia o enfermedad que le impida cumplir con su débito laboral, la patronal
deberá denunciar tal circunstancia ante su aseguradora de riesgos de trabajo,
ya sea que se trate de un problema motriz, psicológico o de cualquier otra naturaleza.
Si, por caso, la aseguradora no diere
cobertura a la dolencia por entender que no se trata de una de las enfermedades
o accidentes incluidos en la lista de cobertura, el empleador deberá proveerle
a su empleado de una adecuada y oportuna asistencia médica por su propia
cuenta. Luego, el diagnóstico y tratamiento que le brinde este profesional será
el vinculante para el empleador y al que el trabajador deberá ajustar su
conducta.
Es
una obligación del trabajador someterse a los controles médicos dispuestos por
el empleador. Si, por caso, existieren diferencias de criterio entre los
médicos del empleador y del trabajador acerca del diagnóstico y la existencia o
no de efectos incapacitantes, puede aquél fijar una nueva consulta médica a fin
de determinar el verdadero estado de salud de su dependiente y así resolver en
forma rápida la situación para dar seguridad a ambas partes sobre los derechos
que les asisten durante ese período. Pero de ninguna manera es jurídicamente tolerable
que el trabajador debidamente intimado se niegue a someterse a los estudios
médicos que le señale su empleador, ya que tal conducta es violatoria del deber
de buena fe.
Ese
es el criterio seguido por la jurisprudencia mayoritaria en la materia (conf. Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo Sala VIII, Málaga, Juan José vs. Don Jorge S.A. y otro s/Despido,
06/09/2012, Rubinzal on line, RC J 9346/12), entendiéndose que en la
eventual discrepancia entre las opiniones de los galenos del trabajador y los
del empleador, la patronal puede decidir citar a su dependiente a un nuevo
control asistido de todos los estudios realizados, bajo apercibimiento de que
quedar incurso en abandono de trabajo.
De
tal manera, si se acreditare en juicio que el trabajador fehacientemente
intimado a ello no se hace presente en el lugar indicado para someterse a los
controles antes mencionados, resultará ajustada a derecho la decisión del
principal de extinguir el contrato por abandono y por violación al principio de
buena fe que debe reinar en las relaciones laborales.
Además, entendemos
que el trabajador podrá invocar falta de otorgamiento de tareas acordes a su
real estado de salud que justifiquen el despido indirecto solo en el caso que,
luego del sometimiento a los estudios intimados por el empleador, éstos arrojen
un resultado acorde con las pretensiones y enfermedades invocadas por el
trabajador.
De
lo contrario, es decir, sin que las dolencias denunciadas hayan sido
acreditadas médicamente, la decisión rupturista estará desprovista de toda
justificación.
Para los
interesados, a continuación les ofrecemos el texto completo del fallo:
SENTENCIA
DEFINITIVA N° 65064
SALA VI - Expediente
Nro.: 7.694/08 - (Juzg. N° 2)
AUTOS: “GALLARDO
ROBERTO EZEQUIEL C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DESPIDO”
Cita: MJ-JU-M-79385-AR
Buenos Aires, 17 de
abril de 2013.
VISTO Y
CONSIDERANDO:
En la Ciudad de
Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los
recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas
actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden
de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.
EL DOCTOR LUIS A.
RAFFAGHELLI DIJO:
Contra la sentencia
de primera instancia, que rechazó las pretensiones deducidas en el inicio, se
agravia la parte actora a tenor de su memorial de fs. 330/344 que recibió
réplica de su contraria a fs. 351/353.
En materia de
honorarios, se agravia la perito contadora, por considerar reducidos los que le
fueron regulados (conf. fs. 325).
La parte actora se
agravia porque se rechazaron las pretensiones indemnizatorias, con fundamento
en que el despido directo en que incurrió no resultó ajustado a derecho.
La parte demandada
le envió una misiva al actor el 6.07.06 en los siguientes términos: “En
atención a sus inasistencias injustificadas desde el día 27.06.06 hasta el
presente lo citamos a concurrir en el término de 24 horas a nuestro servicio
médico sito en la calle Espinosa 1960 Cap. Fed. munido de las constancias
médicas correspondientes a efectos de justificar las ausencias caso contrario
se resolverá conforme a derecho (…)” (conf. fs. 255).
Esta misiva fue
respondida por la accionante con fecha 7.07.06 “(…) el día 26 de junio de 2006,
a las 22:30 horas, debo ser atendido en Pueyrredón Nº 1441, Cap. Fed. SWISS
MEDICAL CENTER, y me diagnostican lumbalgia y reposo por 48 horas, 3) el
27/06/06, por la tarde, avisé telefónicamente al 4865-7515, y desde el teléfono
de mi casa 4584-3307, a fin de hablar con mi Jefe –Guzmán- quien no se
encontraba, y recibió el llamado Gastón ENCINA –auxiliar turno tarde.; 4) el
29/06/06 soy atendido por Pablo C. Golimstik, MÉDICO DE GUARDIA DE SWISS
MEDICAL, en mi domicilio, apx. 15.30/16:00 hs. y me diagnostican lumbalgia
aguda severa más gastritis aguda, con tratamiento y reposo hasta el 2/07/06
inclusive; 5) el 29/06/06, por la tarde, llamé al 4865-7515, interno 503, desde
mi casa y hablé con la jefa de Personal, Alejandra SERANTES; quien me informa
que me mandaron médico pero a lo de mi padre, siendo que ya tenían mi nuevo
domicilio, y que me mandarían el médico nuevamente; 6) el día 3/07/06 a las
20:42 horas soy atendido en Pueyrredón Nº 1441 Cap. Fed. sede de SWISS MEDICAL,
me indican de urgencia una resonancia magnética en Pueyrredón Nº 1441 Cap.
Fed., sede de SWISS MEDICAL CENTER, y me desencontré, por ello, con el médico
de la empresa (…).
Por todo lo
expuesto, saben sobradamente, todos y cada uno de los motivos de mis
inasistencias, y dado que la enfermedad accidente que padezco, la he contraído,
y se ha agrava, en ocasión y con motivo de mi prestación de tareas. Sin
perjuicio de lo antes expuesto, concurriré en la fecha a Espinosa 1960, Cap.
Fed. con todos los certificados (…)” (conf. fs. 256).
Con fecha 8.07.06
la demandada manifiesta que el actor no se encontraría en su domicilio cuando
concurrió el control médico y lo intima para que dentro de 48 horas de recibida
la misma, se presente en la calle Espinosa 1960, a lo que el actor responde con
fecha 12.07.06 negando que ningún médico lo haya visitado en su domicilio y da
cuenta que con fecha 11.07.06 presentó todos los certificados médicos (conf.
fs. 257 y fs. 258).
Con fecha 19.07.06
la demandada intima nuevamente al actor para que concurra al control médico en
los términos previstos en el art. 210 de la L.C.T., en virtud de haber
concurrido en reiteradas oportunidades a su domicilio y no haber podido
encontrarlo y por ende realizarle el mismo (fs. 261).
En respuesta a esta
última misiva, el actor con fecha 20.07.06 envía su carta documento
rescindiendo el vínculo en los siguientes términos: “(…) Toda vez que, en
dichas misivas, les informara la enfermedad profesional que padezco, y aún en
contra de todas las prescripciones médicas que surgen de los certificados que
les acerqué a la empresa, me han negado reiteradamente tareas acordes a dicha
enfermedad y, por si ello fuera poco, además me imputan maliciosamente
reiteradas inasistencias por negarme a recibir al médico laboral que me envió
la empresa (que reitero, jamás ha concurrido a mi domicilio), y finalmente,
teniendo a la vista vuestra negativa cerril, desconociendo todos y cada uno de
los extremos invocados en mis anteriores, y persistiendo el grave estado de
cosas allí denunciado, por la presente, comunico que me considero gravemente
injuriado y despedido por su culpa (…)” (conf. fs. 262).
De esta última
misiva transcripta se desprende que el actor se colocó en situación de despido
indirecto ante la negativa de tareas acordes a su incapacidad y ante el hecho
de que el actor se habría negado a recibir al médico de la
empresa, quien
sostiene que nunca concurrió a realizar el control en su casa.
Ahora bien, siendo
que fue el actor quien se colocó en situación de despido, era su parte quien
debía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (conf. art. 377,
C.P.C.C.).
Tal como lo destaca
el sentenciante de grado, el actor incurre en contradicciones ya que una de las
injurias invocadas fue la falta de otorgamiento de tareas acordes y a la vez en
el escrito de inicio relató que a partir del mes de abril de 2006 le fueron
otorgadas tareas conforme su incapacidad y que ello ocurrió hasta el 26 de
junio de 2006 en que la demandada lo habría reintegrado a las tareas
primitivas. Ahora bien, del propio intercambio telegráfico surge que el actor
se ausentó de su trabajo a partir de dicha fecha.
La causal de
despido relativa a que se le imputan inasistencias injustificadas por haberse
negado a recibir al médico de la empresa, siendo que sostiene que jamás ha
concurrido a su domicilio también se contradice con sus propios dichos de la
misiva del 7.07.06 en la cual reconoce que si bien el médico enviado por la
demandada concurrió a su domicilio, él no se encontraba en el mismo por haber
concurrido al médico en virtud de su dolencia.
Entiendo que estas
actitudes tomadas por el actor se contradicen abiertamente con el principio de
buena fe previsto en el art. 63 de la L.C.T., ya que era él quien debía
facilitar la realización del control y excluyendo todo acto que lo
imposibilite.
El art. 210 prevé
que el trabajador ineludiblemente debe someterse al control médico por parte de
la demandada y de las constancias de la causa surge que no lo ha hecho y del
intercambio telegráfico surge que la empresa le envió médico
al actor en
reiteradas oportunidades a su domicilio y él no se encontraba en el mismo y
tampoco nunca concurrió al control médico respecto del cual fue intimado en
reiteradas oportunidades a concurrir.
Por lo
anteriormente expuesto, entiendo que la conducta adoptada por el trabajador en
este sentido se encuentra reñida con el principio de conservación del contrato
dispuesto en el art. 10 de la L.C.T.
En segundo lugar,
la accionante se agravia porque se rechazó el rubro “horas extras”.
Entiendo que en
este aspecto le asiste razón, teniendo en cuenta que el accionante afirmó que
trabajaba seis días a la semana, de 10 a 19 hs. y que los días martes o jueves
llegaba a trabajar hasta las 22 o 24 hs. mensuales. Reclama 24 horas extras
mensuales con el recargo del 50% por el período no prescripto (conf. fs. 5/vta.
y fs. 6).
La demandada se
circunscribió a negar el horario invocado por el trabajador y a decir que el
mismo se limitaba a una jornada de 36 horas semanales (conf. fs. 47, mientras
que de los recibos de sueldo de fs. 26/40 acompañados por esta parte se
desprende que el actor trabajaba 48 horas).
Por otra parte,
creo necesario señalar que de los propios recibos de sueldo (fs. 26/40), se
desprende que en el establecimiento se prestaban servicios en horas
suplementarias. Siendo ello así, teniendo en cuenta lo establecido por el art.
8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos
ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const.
Nacional; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas
en el art. 6° Ley 11.544 y el art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir
que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que
constara el trabajo
prestado en horas extraordinarias, pero de lo informado por la experta se
desprende que respecto de las fechas en que se desempeñó el actor la empleadora
no fueron aportados elementos ni informado el horario de trabajo ni la jornada
laboral (conf. fs. 145).
Ante la ausencia de
exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y
por el art. 55 LCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extras
denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en
contrario, la que entiendo que no se ha producido.
Por ello,
corresponderá a la experta contable realizar la liquidación de las horas extras
en virtud de lo que surge que fue abonado por tal rubro y lo que debió haberse
abonado teniendo en cuenta que el actor trabajó 24 horas mensuales con un
recargo del 50% durante dos años. La experta contable deberá tomar como mejor
remuneración mensual, normal y habitual la suma de $1.236,53 (informada a fs.
140) y que si bien fue objeto de impugnación por parte de la demandada lo fue
en virtud de entender que la misma contenía rubros “no remunerativos”, que tal
como he sostenido en reiteradas oportunidades, dichas sumas refieren indefectiblemente
a prestaciones –dinerarias- debidas por el empleador a los trabajadores y
derivadas de su trabajo subordinado, por lo que no encuentro razones que me
permitan concluir que las mismas no constituyen remuneración en los términos
del art. 103 de la L.C.T., siguiendo el criterio sentado por el Máximo Tribunal
en los autos “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.” y ratificado en “González c/ Polimat
y otro”.
No tendré en cuenta
la remuneración de $1.305,74 ya que la misma tiene un rubro que no resulta de
devengamiento mensual (tal “Art. 1 acuerdo col. 04).
La suma en cuestión
llevará los intereses desde que cada parcial fue debido y hasta la fecha de su
efectivo pago previstos en la tasa activa del Banco Nación para el otorgamiento
de préstamos (conf. acta 2357 de esta Cámara).
En atención a la
nueva solución propuesta, estimo que corresponde realizar un nuevo
pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas y honorarios (conf. art.
279, C.P.C.C.), por lo que se tornan abstractos los recursos de apelación
deducidos en tal sentido.
Propongo que las
costas de ambas instancias sean soportadas en un 60% a cargo de la parte actora
y en un 40% a cargo de la demandada (conf. art. 68, segunda parte y 71,
C.P.C.C.).
Propicio regular
los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en ambas
instancias por las partes actora y demandada en las sumas de $2.500
respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000 y
$700, respectivamente a valores actuales (conf. ley 21839, art. 38, L.O. y
dec-ley 16.638/57).
Por lo
anteriormente expuesto, de prosperar mi voto, propondré: 1) Hacer lugar
parcialmente a la demanda en cuanto al pago de horas extras, según las pautas
establecidas en el considerando respectivo, las que deberán ser calculadas por
el experto contable. 2) Establecer que dicha suma llevará los intereses
previstos en la tasa activa del Banco Nación. 3) Imponer las costas de ambas
instancias en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de la
demandada. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por su
actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de
$2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000
y $700, respectivamente a valores actuales.
EL DOCTOR JUAN CARLOS
FERNANDEZ MADRID DIJO:
Que, por compartir
los fundamentos, adhiero al voto que antecede.
Por lo que resulta
del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18345), el Tribunal RESUELVE: I)
Hacer lugar parcialmente a la demanda en cuanto al pago de horas extras, según
las pautas establecidas en el considerando respectivo, las que deberán ser
calculadas por el experto contable. II) Establecer que dicha suma llevará los
intereses previstos en la tasa activa del Banco Nación. III) Imponer las costas
de ambas instancias en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de
la demandada. IV) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por su
actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de
$2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000
y $700, respectivamente a valores actuales.
Regístrese,
notifíquese y vuelvan.
LUIS A. RAFFAGHELLI
JUEZ DE CAMARA
JUAN CARLOS
FERNANDEZ MADRID
JUEZ DE CAMARA
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