Por Vinod Sreeharsha - The New York Times
BUENOS AIRES.- En una victoria poco común para las filiales argentinas de Google y Yahoo!, una corte de apelaciones ha exonerado a las compañías de cargos de difamación por incluir sitios de la Red relacionadas con el sexo en sus resultados de búsquedas con el nombre de una artista.
La corte de apelaciones revirtió el fallo de una corte que hizo responsables a las compañías de difamar a la artista Virginia Da Cunha. De forma previa, la decisión de la corte de primera instancia había ordenado además a las compañías resarcir económicamente con 100.000 pesos a la artista por daños y perjuicios y eliminar todos los sitios de de contenido sexual, erótico y pornográfico vinculados con el nombre o la imagen de Da Cunha.
Sin embargo, la decisión dividida, con dos votos a favor y uno en contra, de la corte de apelaciones dice que las firmas solo pueden considerarse responsables de difamación si se les hubiera hecho notar la presencia de contenido claramente ilegal y fueran negligentes respecto de su remoción.
El caso Da Cunha fue el que más ha avanzado en las cortes entre 130 casos similares, a partir de 2006. Cada demanda exige la eliminación de contenido. Entre los demandantes, que incluyen a la modelo Yesica Toscanini y a la leyenda del fútbol Diego Maradona, se destaca una mayoría de casos iniciados por artistas y modelos.
Crece la importancia de América Latina para compañías de tecnología estadounidenses, en particular las que utilizan contenido generado por usuarios. Pese a su victoria, las batallas legales de Google y Yahoo! Argentina no han terminado. Los jueces no están obligados a aceptar como antecedente esta última decisión, y uno de los abogados de Da Cunha, Gustavo Tanús, dijo que piensa apelar a la Corte Suprema argentina.
La mayoría de las decisiones fueron confirmadas en la apelación y entran en vigor cuando se determinan las penalidades. Pero pasados más de cuatro años, solo han sido resueltos dos casos, en lo que el abogado argentino Pablo Criscimbeni llama un "abuso del sistema". La condena en el caso de Maradona fue revertida.
Google ha sostenido que no puede cumplir con las prohibiciones amplias. Yahoo! ha tomado una actitud distinta, diciendo que la única manera de cumplir con la orden es bloquear todos los sitios que hacen referencia a cada demandante. Por lo que un usuario de Yahoo! Argentina que haga una búsqueda con el nombre de Yesica Toscanini se encuentra con una página casi en blanco, que cita la orden judicial.
La cuestión de la responsabilidad en este tipo de casos ha sido largamente debatida en Estados unidos y Europa. El Congreso ha protegido en gran medida a quienes transmiten contenidos en la Red en lo que se refiere a los contenidos que suben terceras partes a Internet. Al momento, existen diversos métodos de filtrado de contenidos en la Web en, al menos 40 países, según el Berkman Center for Internet and Society y la facultad de abogacía de Harvard.
Pero los casos argentinos son inusuales, dicen expertos legales en Internet. "Es una situación única en la Argentina. No conozco otros ejemplos en los que están completamente bloqueadas las búsquedas de un individuo" dio el especialista Rob Faris del Berkman Center. Dijo que China es el único otro país que exige a los motores de búsqueda decidir lo que es aceptable.
Los abogados de Da Cunha, Martín Leguizamón y Gustavo Tanús, sostienen que las dos compañías, al permitir que sitios de sexo de terceras partes mencionen el nombre de su clienta, violan su privacidad y producen "daño moral", lo que dicen que está prohibido por la constitución argentina. También sostienen que los motores de búsqueda están violando las leyes de copyright del país al permitir que los sitios muestren imágenes de su clienta sin su consentimiento.
En una reciente entrevista Tanús dijo: "No somos argentinos locos que estamos contra la tecnología."
Por su parte, la abogada de Google para América Latina , María Baudino, dijo que la mayoría de los dictámenes judiciales contra la compañía son "demasiado amplios y censuran todo el contenido relativo a un individuo". Sostuvo que el buscador web es una plataforma neutral y no debe ser responsable por el contenido de terceras partes.
A su vez, Bill Carvalho, el abogado general de Yahoo para América Latina, dijo que "en la Argentina no es ilegal presentar el nombre de una persona junto a un sitio relacionado con el sexo o cualquier asociación con ese sitio. Si así fuera los motores de búsqueda serían responsables de decidir que es difamatorio".
© NYT Traducción de Gabriel Zadunaisky. Publicado por LaNación.com.ar del 24 de agosto de 2010 (http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1297643)
Nuestra opinión:
En su voto de Cámara, la Dra. Barbieri resolvió que la protección material del ámbito de la privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias (CSJN, “P. de B., I. c.Editorial Atlántica S.A.” J.A. 1985-I-510, voto del Dr. Petracchi); y que la reserva como bien jurídico protegido es “la cobertura espiritual, envoltura o disfraz que envuelve y protege cierto sector de la vida de toda persona, cerrándolo, no descubriéndolo, guardándolo con exclusividad, apartando ingerencias, intromisiones y fiscalizaciones. La vida privada protegida por el art. 1071 bis es el conjunto de datos, hechos o situaciones reales, desconocidos por la comunidad y reservados al conocimiento bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas (Código Civil, Bueres-Highton, Tomo 3-A, pág. 130 y sus notas)”.[1]
Interpretando que la actora ninguna relación contractual tiene con las demandadas, señaló que la responsabilidad de éstos en su caso se valorará de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad extracontractual y dentro de estas directrices, bien podemos recurrir a la responsabilidad objetiva que emerge del art. 1113 del Código Civil, en tanto consideró que la actividad que despliegan las accionadas encuadra en la teoría del riesgo creado (segundo Párr.. segunda parte del artículo citado) o bien se trate de una responsabilidad subjetiva, entrando entonces en juego las disposiciones contenidas en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva.[2]
Si bien en este aspecto no compartimos la interpretación de la Dra. Barbieri por entender que entre las partes sí existe un vínculo contractual (regido inclusive por las normas protectorias del condumidor en los términos de la Ley Nº 24.240), sí adherimos a la solución legal a la que echa manos, esto es, a la atribución de responsabilidad a los buscadores a la luz de las disposiciones de los artículos 512, 1109 y 1113 del Código Civil. Así desde ya se solicita.
La sentencia de grado en dichos autos decidió:
- Que corresponde tener en cuenta que en nuestro sistema, la responsabilidad civil requiere la concurrencia de los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor de atribución.
- Que la antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando aparece violado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que se halla consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.
- Que a fin de establecer la configuración de un factor de atribución, he de volver sobre el marco fáctico a partir del cual podría derivarse responsabilidad de las demandadas; se trata de determinar si pudo producirse a través de los servicios que prestan por internet. La responsabilidad civil se relacionaría en este caso con actividades desplegadas por medio de sistemas informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de la privacidad de los individuos.
- Que nos hallamos frente a una cuestión novedosa, provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto de regulación específica. Se regirá por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general, los arts. 902 y sgtes,1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113 del Código Civil (Tratado de Responsabilidad Civil, Trigo Represas/López Mesa; Tomo IV Ed La Ley); pero antes que ello por la ya citada manda constitucional del art.19 del que derivan el derecho a no ser dañado y en su caso, a ser resarcido.
- Que el rol de los buscadores (tal los demandados) es facilitar a sus usuarios el acceso a páginas de internet que, en principio, presentan contenidos relacionados con esa búsqueda. Los buscadores realizan las búsquedas utilizando programas informáticos diseñados a tal fin por seres humanos y los resultados que se muestran son seleccionados y ordenados en forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que los diseñaron.
- Que un motor de búsqueda de imágenes ofrece un servicio que consiste en facilitar el acceso a la página donde está instalada la imagen que se busca, a partir de un enlace hacia esa página (siempre y cuando no exista un protocolo de restricción).
- Que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y que periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.
- Que aún cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños.
- Que su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo serían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al núcleo de una de las actividades centrales que desarrollan.
- Que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.
- Que lo hasta aquí expuesto conduce a asignar responsabilidad a los demandados en el supuesto de que el acceso que posibilitaron a los sitios que incluían imágenes de la actora, le hubiera producido afección a sus derechos personalísimos y/o hubiera constituido un uso no autorizado de su imagen (…) De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con Orgaz que: "La responsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre tres pilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño" (Alfredo Orgaz, "El daño resarcible", pág. 10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, para que nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación del daño causado”.[3]
Debemos recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido por configurada la antijuridicidad por aparecer violado el deber genérico de no dañar, el alterum non laedere consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en especial desde "Santa Coloma" o "Gunther", y la doctrina especializada (Tomeo, Fernando, “La protección de la imagen y la reputación corporativa en la Web 2.0”, LL sup. act. 02-02-10, págs. 1/4) ha sostenido: “Hasta el dictado de una legislación específica sobre la materia regirán las normas que hemos mencionado a la luz del principio genérico de no dañar "alterum non laedere" consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional”.[4]
Siguiendo la opinión del Dr. Sánchez vertida en el caso bajo análisis, aunque hay fundados argumentos para sostener la atribución objetiva de responsabilidad en los términos del artículo 1113 del mismo Código Civil (ver CACAzul, Sala I, voto del Dr. Esteban Louge Emiliozzi del 19-02-09, in re “Heim, German Luis y otro c/Zito Cono y otro” y nota de Fernando Tomeo, “La responsabilidad civil en la actividad informática”, LL Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 03-10, págs. 99/111), admitiré la imputación subjetiva en el supuesto hipotético del que aquí me ocupo. No sin destacar la atención con la que debemos ver la actividad de las profesionales empresas demandadas que, por la posibilidad de afectar los valores precipuos en la vida del hombre (honor, imagen, intimidad, otros derechos personalísimos), se le podría imputar el carácter de riesgosa, sin afirmar por ello –en virtud del supuesto de imputación subjetiva que aquí analizo- que corresponda necesariamente aplicar la norma del artículo 1113 del Código Civil; podría admitirse la existencia de riesgo creado ante la divulgación de infundios, noticias agraviantes e inexactas que afecten el honor, la imagen o la intimidad. Ya Vélez Sarsfield en su nota al artículo 2312 del Código Civil destacaba: "Hay derechos, y los más importantes, que no son bienes, tal son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, el honor”. [5]
Siguiendo entonces estos lineamientos, no cabe sino concluir que la responsabilidad en su caso de los buscadores debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1109 del C.Civil. Como señalara Messineo en su “Manual de Derecho Civil y Comercial” traducido al español, Buenos Aires, 1955, T. VI p. 477, la justificación de la responsabilidad extracontractual (deber de resarcir el daño) se pone en la violación del denominado deber del neminem laedere (que es un deber legal), o sea, en el hecho de que, quien atenta contra el círculo jurídico (de ordinario patrimonial) ajeno, ocasionándolo un daño, está obligado a eliminarlo. Y desde este punto de vista, entonces, no basta que la información o el contenido existente en la web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo y aún lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado. Comprobado el exceso o la ilegalidad, quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el buscador conforme al régimen general de responsabilidad por el hecho propio que contiene la fórmula del artículo 1109 citado, y que sigue el principio “alterum non laedere”. Es decir, no basta la sola comprobación del daño para imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo. Ahora bien, si entonces las demandadas responderán por los daños y perjuicios ocasionados a la actora por los cuales demanda en los términos del art. 1109 del Código Civil, cabe preguntarse cuál ha sido la conducta que las mismas han desplegado y que encuadre en ese factor subjetivo de imputabilidad: la culpa, que el art. 512 del Código Civil claramente conceptualiza.[6]
Entonces, la culpa jurídicamente reprochable se encontrará enmarcada en el hecho de que, si estando anoticiadas fehacientemente del contenido nocivo, lesivo y perjudicial a la persona del actor, y a pesar de serles notificadas inclusive a través e una orden judicial su remoción, las demandadas no acatan la manda judicial manteniendo en sus motores de búsqueda los enlaces que contienen el contenido agraviante.
Así, la conducta de las demandadas deberá analizarse bajo la luz del concepto de diligencia debida, construido caso por caso, en forma concreta a partir de los artículos 512, 902 y 909 del C-Civil. Si a la luz de estas normas las demandadas no han observado una diligencia adecuada, actuando con ligereza o negligencia, serán, entonces, responsables.
Reitero lo ya dicho al comentar el fallo de 1ª Instancia del caso “Da Cunha”: antes de tomar conocimiento del contenido nocivo a la persona no existirá responsabilidad alguna de los buscadores porque resultó material y humanamente imposible controlarlo y evitarlo. Empero, luego de notificado el contenido injuriante o nocivo, la responsabilidad será, ahora sí, suya.
Los hechos, culposos o dolosos que, en el uso de sistemas automatizados de información, causen daños a terceros, caen, genéricamente, dentro de la preceptiva del artículo 1109 del Código Civil, regulación del deber de no dañar a los demás. Tales hechos, pueden además, configurar una ilicitud violatoria de lo dispuesto en el art. 1071 bis del Código Civil que incrimina la intromisión arbitraria en la vida ajena, con perturbación de la intimidad o privacidad, garantida inclusive por el artículo 19º de la Constitución Nacional. En este sentido se ha expedido Fernando Tomeo en “Las Redes Sociales y su régimen de responsabilidad civil” (L.L. 14 de mayo de 2010). Pero entiendo que aún admitiendo la responsabilidad civil, la misma solo puede hacerse efectiva contra las demandadas en la medida en que, frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas, pues, recién en ese momento, se configuraría una falta propia susceptible de ser apreciada en los términos de los arts.512, 902, 1109 y cc. del Código de fondo (Del voto de la Doctora Patricia Barbieri Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75).
Compartiendo la opinión adelantada en entradas anteriores, luego de este pormenorizado análisis, la Dra. Barbieri resumió y remarcó que: con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera agraviante y disponible en Internet a través de los buscadores demandados, no puede a los mismos serle atribuida o adjudicada culpa alguna por los contenidos cuestionados.
A contrario sensu, luego de notificados del reclamo, sí podrá serle atribuida o adjudicada la culpa por tales contenidos.
Es decir, si las demandadas fueron notificadas de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su eliminación debe proceder a darlo de baja cuando el mismo resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar que el ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para ejercer el control.[7]
En estricta justicia, se debe requerir a las demandadas un obrar leal, de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios en los términos de nuestra ley civil, y un trato equitativo y digno en los términos de la ley de defensa del consumidor.[8]
A modo de colofón, diré que si bien (en fallo no firme aun) la Sala "D" de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, en el Expte. Nº 99.620/2006 in re “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” terminó rechazando la demanda de daños incoada contra los buscadores Google Inc. y Yahoo! de Argentina SRL, tal como se señaló en el voto del Dr. Diego C. Sánchez “La verdad es independiente de los votos que consigue. Con frecuencia nace con uno solo, porque no siempre es inteligible a la primera vista”.[9]
Traigo esto a colación, ya que a la luz de los considerandos de los tres votos de dicho fallo (y a pesar de ofrecer soluciones dispares), surge palmario que efectivamente a través de los buscadores en cuestión (por los link’s que ofrece al realizar las búsquedas que contengan el nombre de la persona afectada) puede accederse al contenido injurioso cuya remoción se reclamó y se ordenó judicialmente, y que si a pesar de estar notificadas de la orden judicial que ordenaba su remoción las demandadas no acataron la misma, éstas serán responsables de los mayores daños causados por su omisión antijurídica.
Para mayor ampliación, sólo debe contactarnos.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 – Sunchales – Santa Fe
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
Tel.: 03493-423434
[1] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-
[2] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-
[3] Cfr. Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez.-
[4] Citado por la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez.-
[5] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez.-
[6] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-
[7] Arg. Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-
[8] Arg. Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-
[9] El epígrafe fue el del doctor Rómulo E. M. Vernengo Prack al votar en “Glusberg” (fallo plenario de esta Cámara del 10-09-82, ED 101-181, JA 1982-IV-443, LL 1982-D-525); como también dijo en “Samudio de Martinez” (ídem, del 20-04-09, ED 232-541; LL 2009-C- 99 y 222; elDial.com 21-04-09); todos citados en el voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez, en Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75, Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D".-
