El nuevo
Código Civil y Comercial (CCC) con vigencia a partir del 01/08/2015, deroga los
artículos 36, 37 y 38 de la Ley 20.266 (ref. por ley 25.028), regulando el
contrato de corretaje en el Capítulo 10 del Título IV dedicado a los contratos
en particular.
Como primera
observación, destaco que por aplicación del artículo 7 del CCC, a partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones
y situaciones jurídicas existentes; por lo que es razonable pensar que la
solución legal traída para el contrato de corretaje serán de entera aplicación
a los contratos de corretaje en curso de ejecución, pactados verbalmente o por
escrito; ello sin perjuicio del deber de las partes de ajustarse a las
estipulaciones contractuales que sí estén expresamente previstas en los
contratos formalizados por escrito.
Definición
de "Corretaje" y ámbito de actuación del "Corredor":
El CCC
define al contrato de corretaje en el art. 1345 del siguiente modo: “Hay
contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante
otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin
tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.
Liminarmente,
vemos que la intermediación en los negocios dejó de ser una facultad en cabeza
del corredor para convertirse ahora en una obligación: la de mediar en la
negociación y conclusión de uno o varios negocios.
El CCC
destaca además que en el corretaje no existe relación de dependencia laboral ni
representación entre las partes. En ese aspecto no había duda alguna aun antes
de la reforma.
Más allá de
ello, la definición nos parece acertada pero algo acotada, pues bien podría
haber incluido algunas de las características o particularidades del contrato
(como la onerosidad de la actividad del corredor, su necesario profesionalismo,
etc.). Esto nos obliga a remarcar entonces lo que la ley no dice en cuanto a
los caracteres del corretaje, el cual desde nuestro punto de vista se trataría
de un contrato (ahora) típico, accesorio, bilateral, consensual, no formal,
aleatorio, oneroso e intuito personae.
Dicho esto,
proponemos la siguiente definición: Contrato de corretaje es el vínculo
jurídico, sin representación ni dependencia laboral, accesorio de un negocio
principal, oneroso, bilateral, consensual, no formal y aleatorio, mediante el
cual una persona humana o jurídica (pública o privada) autoriza a otra persona
humana o jurídica (pública o privada) habilitada legalmente para el ejercicio
del corretaje, a cambio del pago de honorarios y bajo determinadas condiciones
pactadas entre las partes, a que intervenga en la oferta, intermediación y colocación
de bienes muebles o inmuebles determinados.
El art.
1346, con una confusa técnica de redacción, dispone que pueden actuar como
corredores personas humanas o jurídicas, y que el contrato de corretaje se
entiende concluido (vale decir, celebrado), si el corredor está habilitado para
el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en el negocio, sin
protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de
su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente.
El dato
saliente y destacado de esta última norma es que tanto personas físicas como
jurídicas pueden ejercer la actividad del corretaje, sean estas últimas
públicas o privadas, sin distinciones de ninguna clase ni limitación alguna, lo
cual equivale a decir que pueden ejercer el corretaje todas las personas
jurídicas privadas detalladas en el art. 148 del CCC (sociedades, asociaciones
civiles, simples asociaciones, mutuales, cooperativas, etc.)
Además, la
norma prevé que para ejercer la actividad de corretaje, los corredores deben
poseer título universitario habilitante a tales efectos e inscribirse en la
respectiva matrícula de su jurisdicción, en concordancia con lo normado en los
arts. 32 y 33 del Decreto Ley 20.266 (t.o. ley 25.028) no derogado por la
reforma.
Comentarios
de fondo de la nueva regulación:
La reforma
en su articulado (desde el artículo 1345 al 1355) mantiene sustancialmente las
previsiones de los antiguos incisos “e” (claridad al proponer los negocios),
“f” (confidencialidad), “g” (asistencia a la entrega de los bienes transmitidos
con su intervención) y “h” (guarda de muestras) de la ley 20.266; pero, como
datos más significativos, vemos que la reforma prevé los siguientes cambios:
Obligación
de llevar libros:
En virtud de
su calidad de mediador esencialmente comprometido con el negocio principal cuya
conclusión se le encomienda, y como consecuencia de ser considerado un verdadero
comerciante (y hasta auxiliar de un comerciante en algunos casos), el antiguo
art. 36 en el inciso a) de la ley 20.266 consagraba la obligación de los corredores
de llevar los libros previstos en el art. 35. Como esta última norma no fue derogada,
se mantiene esta obligación de llevar asiento exacto y cronológico de todas las
operaciones concluidas con su intervención, transcribiendo sus datos esenciales
en un libro de registro, rubricado por el Registro Público de Comercio o por el
órgano a cargo del gobierno de la matrícula en cada jurisdicción.
Además, por
aplicación del art. 320 del CCC, y con independencia de lo establecido en leyes
especiales, quedan excluidas de la obligación de llevar contabilidad las
personas humanas que desarrollan profesiones liberales y conexas no ejecutadas
u organizadas en forma de empresa. Ello sin perjuicio de poder hacerlo si
solicitan su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de
sus libros.
Comprobación
de los títulos e instrumentos:
El inciso c)
del art. 36 de la ley 20.266 preveía la obligación del corredor de comprobar la
existencia de los instrumentos de los que resulte el título invocado por el
enajenante. La norma preveía que cuando se tratare de bienes registrables,
debía recabar la certificación del Registro Público correspondiente sobre la
inscripción del dominio, gravámenes, embargos, restricciones y anotaciones que
reconozcan aquéllos, así como las inhibiciones o interdicciones que afecten al
transmitente.
Lamentablemente,
tal obligación fue suprimida en la flamante regulación del CCC, lo que apareja
una incipiente desprolijidad e inseguridad en el tráfico comercial en el que
intervenga un corredor; sin perjuicio de considerar que será de toda lógica y
aconsejable a los fines prácticos que tales previsiones estén incluidas en el
respectivo contrato de corretaje que se formalice entre las partes.
Formalización
del contrato de corretaje:
El inc. d)
del art. 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de convenir
por escrito con el legitimado para disponer del bien los gastos y la forma de
satisfacerlos, como así también las condiciones de la operación en la que
intervendrá y demás instrucciones relativas al negocio; dejando expresa
constancia en los casos en que el corredor quede autorizado para suscribir el
instrumento que documenta la operación o realizar otros actos de ejecución del
contrato en nombre de aquél.
Esta
formalización del contrato de corretaje también fue suprimida como obligación
en cabeza del corredor lo cual significaría un retroceso en la
profesionalización de la actividad. Sin perjuicio de ello, estimo que será
ajustado a la buena técnica en el ejercicio de la profesión la formalización de
dichos contratos de corretaje con autorización de venta, de compra o de
alquiler, atento a que de tal manera el profesional idóneo y habilitado para el
ejercicio de esta actividad podrá actuar con la debida tranquilidad.
Además,
formalizando por escrito el contrato de corretaje el profesional asegurará el
cobro de sus honorarios y podrá pactar expresamente el reintegro de los gastos
que le irrogue el ofrecimiento al mercado del bien en cuestión; atento a que
sobre este aspecto la reforma también trajo consigo reformas de significativo
impacto en la práctica.
Entrega de
papeles de trabajo:
El inciso i)
del artículo 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de
entregar a las partes una lista firmada, con la identificación de los papeles
en cuya negociación intervenga.
Esta
obligación también ha sido suprimida.
Sin
perjuicio de ello, creemos que en el ejercicio de la profesión, el corredor que
a pesar de la derogación continúe con esta práctica, demostrará a sus clientes
una debida diligencia, profesionalismo y prolijidad en la forma de llevar
adelante su actividad.
Presencia al
momento de la firma de contratos y constancia firmada de su intervención:
El inciso j)
del artículo 36 de la ley 20.266 establecía la obligación del corredor de estar
presente en el momento de la firma en los contratos otorgados por escrito en
instrumento privado y de dejar en su texto constancia firmada de su
intervención, conservando un ejemplar bajo su responsabilidad.
Además, la
norma preveía que en los contratos que no requerían la forma escrita, debía
entregar a las partes una minuta de la operación, según las constancias del
Libro de Registro.
En la nueva
regulación del CCC, el inc. e) del art. 1347 solo prevé al respecto la
obligación a cargo del corredor de asistir, en las operaciones hechas con su
intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de los
objetos o valores, solo si alguna de las partes lo requiere.
Vemos que en
la nueva normativa no es una exigencia legal que asista a la firma, y aunque
alguna de las partes requiera su asistencia, no es obligatorio dejar constancia
firmada de su intervención ni conservar un ejemplar del instrumento que se
firme. También dejó de ser obligatoria la entrega de una minuta de la operación
en aquellos casos en que los contratos no requieran la forma escrita.
Es ésta una
modificación de la regulación legal de la actividad del corredor que incentiva
la informalidad del ejercicio de la profesión.
Derecho a
ser remunerado:
El art. 37
de la Ley 20.266 establecía, en el inc. a) que, salvo pacto contrario, surgía
el derecho a la percepción de honorarios desde que las partes concluyan el
negocio mediado. Además la norma disponía que la remuneración se debía aunque
la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la
negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra
persona o la concluyere por sí mismo.
En la nueva
regulación el primer yerro en la semántica legislativa la apreciamos en la
denominación de la remuneración del corredor como “comisión” en lugar de
referirse a “honorarios” o lisa y llanamente a remuneración o contraprestación.
La deficiencia en la técnica legislativa resulta del simple hecho de que el
contrato de corretaje es un contrato distinto al de mandato y al de consignación
o comisión; razón por la cual la terminología empleada se presta a confusiones.
Efectuada la
salvedad de la terminología empleada en el CCC, remarco que el art. 1350
dispone que el corredor solo tendrá derecho a cobrar los honorarios estipulados
si el negocio se celebra como resultado de su intervención. La nueva normativa
no trae consigo la solución del art. 37, el cual, como vimos, disponía que la
remuneración se debía aunque la operación no se realice por culpa de una de las
partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente
encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo.
Además, la
nueva legislación prevé que si no hay estipulación, esto es, si no hay contrato
de corretaje formalizado por escrito, el corredor tiene derecho a la
remuneración de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto,
en el lugar en que principalmente realiza su cometido, y a falta de todas
ellas, la deberá fijar el juez.
Aquí es
donde apreciamos en toda su dimensión la importancia y real trascendencia de
formalizar por escrito los contratos de corretaje en los cuales el profesional
habilitado para el ejercicio de esta profesión podrá estipular y pactar con su
comitente el monto de sus honorarios y la manera en que los mismos deban
satisfacerse. De lo contrario, la solución que trae el nuevo Código fomenta la
litigiosidad en el tema, puesto que en definitiva todo quedará en manos de la
justicia en el caso concreto, con los evidentes y conocidos trastornos que este
ámbito acarrea en cuanto a la materia probatoria y al tiempo en la dilucidación
de los pleitos.
Además, el
art. 1353 establece que no se deben honorarios si acaecen dos situaciones: la
primera, si el contrato celebrado como consecuencia de la intervención del
corredor está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple, y la
segunda, si este contrato se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o
falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia
que haya sido conocida por el corredor.
No vemos la
razón de ser ni la justicia en la solución dada en el primer supuesto. Es más,
somos de la idea de que, en tales situaciones, el corredor podría ser víctima
de una situación de enriquecimiento sin causa, puesto que se le cargaría sin
razones fundadas y en forma totalmente arbitraria al corredor con las
consecuencias del no acaecimiento de una condición suspensiva propia de otro
negocio distinto del contrato de corretaje en sí mismo.
En cambio,
creemos que el segundo supuesto sí estaría plenamente justificado, atento a que
un contrato declarado nulo por tales circunstancias puede ser considerado
responsabilidad del corredor, atento a que éste, conforme lo dispone el inc. a)
del art. 1347 CCC, debe asegurarse de la identidad de las personas que
intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para
contratar, más allá de serle reprochable que no haya advertido que el objeto
del contrato era ilícito. Ello es una consecuencia lógica del profesionalismo y
especiales aptitudes que debe poseer un corredor para el ejercicio de su
profesión (título habilitante).
Finalmente,
destaco que, en relación a la remuneración del corredor (honorarios, no
comisión), el art. 1350 establece que si sólo interviene un corredor, todas las
partes le deben comisión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las
partes. Además, la norma dispone que no existirá solidaridad entre las partes
respecto del corredor, y aclara que si interviene un corredor por cada parte,
cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar comisión de su respectivo
comitente.
Derecho al
reintegro de los gastos:
El inc. b)
del art. 37 de la ley 20.266 establecía que el corredor tenía derecho a que le
sean reintegrados los gastos convenidos y realizados, salvo pacto o uso en
contrario.
El art. 1354
del CCC prevé precisamente la regla contraria, al decir que el corredor no
tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se
concrete, excepto pacto en contrario.
Comentarios finales:
La primera
conclusión a la que arribo es que la inclusión normativa del contrato de
corretaje como una figura típica en el derecho argentino desde el 1° de agosto
de 2015 nos parece saludable.
Ahora bien,
lo que no me parece ni saludable ni razonable es que esta nueva normativa
contenida en los artículos 1345 al 1355 haya replicado casi textual y
literalmente las disposiciones del Proyecto de Código Civil y Comercial del año
1998, ya que ese Proyecto fue redactado en el marco de otro escenario legal y
otra realidad de mercado, mientras aun no estaba vigencia la ley 25.028, norma
que derogó los antiguos artículos 88 a 112 del Código de Comercio y que reformó
integralmente el texto del Decreto Ley 20.266 del año 1973.
Con tal
basamento, entiendo que la reforma resulta inoportuna por incorporar términos
jurídicos (como la mención “comisiones” en lugar de “honorarios”) y soluciones
(como las analizadas sucintamente en este trabajo) que no se adaptan a las
previsiones del Decreto Ley 20.266, que aún permanece vigente con excepción de
los artículos 36, 37 y 38 derogados por el CCC.
Además,
entiendo como claro un retroceso en la profesionalización de la actividad del
corredor la eliminación de la obligación de formalizar por escrito los
contratos de corretaje, lo referente a los gastos y la forma de satisfacerlos,
las condiciones de la operación en la que intervendrá y demás instrucciones
relativas al negocio.
Si bien esta
puede ser una solución que refleja una realidad de mercado, puesto que es moneda
corriente la falta de formalización de los contratos, creemos que lo
conveniente hubiese sido mantener la obligación prevista en el derogado art. 36
inc. d) del Dec. Ley 20.266 (según el texto de la ley 25.028), atento a que de
tal manera se coadyuvaría a una mayor jerarquización de la profesión y a una
mayor y necesaria seguridad en los negocios en los que interviene un corredor
matriculado y habilitado para actuar como tal.
En resumidas
cuentas, ante los ojos de alguien que trabaja inmerso en el mundo de los
negocios jurídicos y en la intermediación y asesoramiento en el tráfico de
bienes, la reforma parecería atentar seriamente contra la seguridad jurídica y,
sin hesitación alguna, desalienta el profesionalismo en el ejercicio de la
profesión.
Sin
perjuicio de ello, estoy persuadido de que, tal como ocurre en otras ramas
también reformadas por el CCC, la jurisprudencia será la encargada de moderar
las consecuencias de tales deficiencias que trajo consigo el nuevo texto
positivo, armonizando la regulación propia del corretaje con las de otros
institutos, tales como los referidos a la protección de los usuarios y consumidores.
