La Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial de Neuquén, integrada por la Dra. Cecilia PAMPHILE y el Dr.
Marcelo MEDORI, condenó a una empresa
por las "angustias, sinsabores y frustraciones" que sufrió un cliente
como consecuencia de la emisión de facturas indebidas e intimaciones para el
pago por deudas inexistentes. La firma deberá abonar 60 mil pesos en concepto
de daño moral y punitivo.
Para graduar el importe de la condena, los Camaristas citaron, entre
otros autores, un artículo de doctrina del abogado de Sunchales Facundo Martín
Bilvao Aranda, quien no participa de la idea de acudir a fórmulas matemáticas
para conmensurar el quantum del daño punitivo, puesto que sus variables
dependen, en última instancia, de la subjetiva e incomprobable estimación
discrecional de quien la aplica, de lo cual resulta que si todas las variables
son pura y absolutamente discrecionales, la discrecionalidad sigue estando
presente en la mensuración (cfr. BILVAO ARANDA, Facundo M., “La
discrecionalidad judicial en la fijación del monto del daño punitivo”,
AR/DOC/534/2017).
El caso:
Una empresa de telefonía deberá indemnizar a un cliente por la emisión de
facturas indebidas e intimaciones para el pago por deudas inexistentes, pese a
la baja el servicio. Así lo resolvió la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén en los autos "TRIEMSTRA ANDRES
CLAUDIO C/ TELMEX ARGENTINA S.A. S/ D. Y P. DERIVADOS DE LA RESP. CONTRACTUAL
DE PARTICULARES”.
En el juicio, las partes apelaron el fallo de primera instancia con
respecto al daño moral. La actora se agravió por el monto; mientras que la
demandada sostuvo la inexistencia de nexo causal y acreditación del daño.
Tras analizar la causa, en su fallo del 22/08/2017 el Tribunal de Alzada
destacó la “despreocupación y desinterés de la accionada en dar pronta solución
al problema técnico”, ya que “no le dio una solución razonablemente pronta y
acorde al trato digno que merecía el consumidor”.
Los jueces señalaron, además, que la prueba documental “da cuenta de un
sistemático acoso comercial que incluyó el envío de intimaciones de pago
improcedentes y la emisión de facturas por supuestas deudas que jamás
existieron por más de un año”.
Para los camaristas, la accionada “hizo oídos sordos a los reclamos
prejudiciales, tanto ante la empresa prestadora, como ante los órganos administrativos,
ante los cuales se vio obligado a acudir el actor, frente a la negativa de la
empresa en cesar su conducta”.
A su vez, el fallo subrayó el estado anímico del actor, quien durante el
tiempo en que se prolongó la facturación indebida “sintió preocupación e
impotencia frente a la situación generada”. Y agregó: “(…) La impotencia que
genera sentirse forzado a transitar múltiples e infructuosos caminos por el
errático comportamiento de quien debió subsanar con prontitud el error
cometido, hasta tener que acudir como última alternativa a la vía judicial”.
De este modo, la Cámara hizo hincapié en las “angustias, sinsabores y
frustraciones provocadas en el ánimo del reclamante”, por lo que rechazó la
apelación de la empresa y elevó el monto de condena a la suma total de 60 mil
pesos.
Para los interesados, a continuación transcribimos el texto completo del
fallo comentado:
NEUQUEN, 22 de Agosto del año 2017
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “T. A. C. C/ TELMEX ARGENTINA S.A. S/
D. Y P. DERIVADOS DE LA RESP. CONTRACTUAL DE PARTICULARES” (JNQCI1 EXP
507617/2015) venidos en apelación a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia
PAMPHILE y Marcelo MEDORI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra.
Estefanía MARTIARENA, y de acuerdo al orden de votación sorteado la Dra.
Cecilia PAMPHILE dijo:
1.- Ambas partes apelan la sentencia dictada en autos.
La demandada, en el entendimiento que el actor no acreditó la conexión
causal entre la conducta infraccional atribuida a su parte y los daños que dice
haber padecido. A su criterio, no surge de prueba alguna, ni siquiera de las declaraciones
testimoniales de sus compañeros de trabajo, que el actor hubiera sufrido de
manera concreta perjuicio alguno.
Señala que la jueza incurre en contradicción, al haber condenado a su
parte a resarcir daños y perjuicios reclamados por el actor, pese a haber
dejado sentado su falta de acreditación y/o insuficiencia de los medios
probatorios ofrecidos.
Concluye que el daño moral no puede ser objeto de resarcimiento si no reviste
entidad tal que justifique un enriquecimiento para el actor.
En segundo lugar, se agravia de que la sentencia no haya hecho lugar al
pedido de imposición de costas proporcionales a la actora, en la medida en que
la demanda solo prosperó por un importe significativamente inferior al
reclamado.
Considera que ello resulta una clara injusticia e incentiva a cualquier
persona a reclamar lo que le plazca so pretexto de contar con beneficio de
litigar sin gastos.
Por su parte el actor, sostiene que la sentencia no tiene ningún
argumento bajo el cual pueda revisarse el razonamiento lógico mediante el cual
arribó a la suma fijada en concepto de daño moral.
Esgrime que ella incurre en una autocontradicción evidente, pues mientras
afirma que va a analizar el caso a la luz de los derechos de Defensa al Consumidor,
inmediatamente después se refiere a molestias que exceden lo tolerable, lo cual
es un contrasentido pues significa que el trato digno
previsto en la Constitución Nacional puede afectarse en un límite tolerable.
Así entonces, para tener por probado el daño moral, la jueza acudió a consideraciones
propias del Derecho del Consumidor pero para medirlo, se apartó de lo anterior
y acudió a las mismas pautas de los inconvenientes propios del mundo de los
negocios.
A su entender, el análisis desde el mundo de los negocios, explica la
escasa suma indemnizatoria otorgada.
En su segundo agravio, plantea que la sentencia evidencia un claro desconocimiento
del sistema normativo que protege al consumidor en su situación de
vulnerabilidad frente a la demandada.
Afirma que los Derechos de los Usuarios y Consumidores han sido
incorporados en la Constitución Nacional, en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación y en la última reforma de la ley 24.240, generando un crecimiento
y fortalecimiento de los mismos, por lo que los jueces deben cambiar el foco a
la hora de resolver un caso donde hay un consumidor en juego, parte frágil y
débil y garantizar la aplicación de estos lineamientos a través del único
recurso con suficiente poder disuasivo, la condena.
Por último, se queja de la mensuración del daño punitivo, ya que la
afectación a su dignidad –gravemente vapuleada- y que hace a la gravedad del
hecho, estuvo ausente en su cálculo.
Sostiene que la fijación de una suma dineraria extremadamente baja, como
la aplicada, lesiona gravemente el concepto de justicia y quita todo efecto disuasivo
a la multa civil aplicada.
Recuerda que el daño punitivo no solo cumple una función sancionatoria y reparadora,
sino también preventiva. La idea es que frente al riesgo de sufrir la sanción,
deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos
ajenos.
Las réplicas a ambos agravios, se agregan en las hojas 960/964 vta. y
966/969 vta.
2.- Inicialmente, debo señalar que el plazo en que se dedujeron ambos
recursos de apelación no resulta óbice para su tratamiento en esta instancia,
pese a la nueva doctrina del TSJ en “SMG LIFE SEGUROS DE VIDA S.A. s/ QUEJA”,
AC. 33/16.
Ello así, toda vez que el actor solicitó expresamente se computen cinco
días (ver hoja 943, punto I), y la contraria nada dijo al respecto en su
responde.
Por ello, aún cuando el criterio de la suscripta es que corresponde al
Tribunal que emitió el pronunciamiento –en el caso, nuestro TSJ- sentar la
línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia (ver en extenso mi
voto en “ACUDEN c/ ACTUAL S.A.”, JNQCI5 EXP 501319/2014), en este caso, al no
haber mediado cuestionamiento específico sobre el punto, me abocaré al análisis
de ambos recursos deducidos.
3.- Como surge del resumen de agravios que precede, las dos partes en
litigio se quejan del tratamiento realizado con respecto al daño moral. La
actora por estimar bajo su monto y la demandada, en el entendimiento que no
resulta procedente, ante la inexistencia de nexo causal y acreditación del
daño.
Daño moral:
Tal como se ha señalado en numerosos precedentes de todas las Salas de
esta Cámara, debe descartarse la posibilidad de la tarifación del daño moral,
lo que significa que debe efectuarse una diferenciación según la gravedad del
daño, a las particularidades de la víctima y del victimario, a la armonización
de reparaciones en casos semejantes, a los placeres compensatorios y a las
sumas
que pueden pagarse dentro del contexto económico del país y el general “standard
de vida”. Entre los factores que pueden incidir en la cuantía, se admite la
índole del hecho generador, en función del factor de atribución (cfr., entre
otros Ps: 2011-Nº238- Tº VI Fº1167/1171- Sala II, 28/10/11).
En este contexto, el análisis de este rubro refiere a una cuestión de
prueba y reglas presuncionales.
Esto es así por cuanto, cuando se dice que el daño moral no requiere de acreditación,
sólo se alude a la imposibilidad de la prueba directa y, como consecuencia de
ello, se dota de eficacia probatoria a las presunciones (medio de prueba
indirecto) que emergen de determinadas situaciones, acordes con las reglas de
la experiencia.
Pero ello no obsta a que el daño moral tenga que estar íntimamente
relacionado con los daños, padecimientos o sufrimientos ocasionados, directa o indirectamente,
por el hecho motivo de la causa.
Justamente, por esta razón, la índole y la entidad de la lesión y las circunstancias
atinentes a la víctima pueden servir para inducir la existencia y magnitud del
daño moral y se sostiene que los indicios extrínsecos constituyen una segura
senda de aproximación al dolor sufrido (cfr. Zavala de González, Matilde, Daños
a la personas, Integridad Psicofísica, Hammurabi, 1990, pág. 486/487).
Valgan estas explicaciones como respuesta a los cuestionamientos de la accionada
en punto a la prueba del daño moral. En el caso, además, y como reclama la
parte actora, la cuestión debe analizarse desde el prisma de los derechos del
consumidor y su natural posición desigual, como parte más débil en el vínculo
que lo une con una empresa de servicios masivos, en el caso prestadora del
servicio de telefonía e internet.
3.1.- Ahora bien, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, “la jurisprudencia
asigna un carácter restrictivo a la reparación de esta clase de daño en materia
contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las
pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda
ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma
de 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971).
También hemos ponderado que esa razonable restricción no puede erigirse
en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el
reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los
antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y
otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30.6.93; in re: “Miño
Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29.5.2007).
Puntualmente, se ha sostenido que "se puede sufrir un daño moral
(afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la L.D.C.
específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de
cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden
constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo
del derecho económico" (Ghersi, Carlos A., "Los daños en el derecho
de consumo", en comentario a fallo LA LEY 07/07/2011, 5; LA LEY 2011-D, 160,
LA LEY ONLINE AR/JUR/4981/2011).
Y lo que se trasluce en esta causa es, justamente, la manifiesta despreocupación
y desinterés de la accionada en dar pronta solución al problema técnico,
reconocido en su responde, que se traducía en la emisión de facturas indebidas
e intimaciones para el pago por deudas inexistentes, pese a la baja del
servicio.
En otros términos, no se le dio una solución razonablemente pronta y
acorde al trato digno que merecía el consumidor.
La prueba documental arrimada da cuenta de un sistemático acoso comercial
que, como dije, incluyó el envío de intimaciones de pago improcedentes y la
emisión de facturas por supuestas deudas que jamás existieron por más de un
año.
También significó de parte de la accionada, haber hecho oídos sordos a
los reclamos prejudiciales, tanto ante la empresa prestadora, como ante los
órganos administrativos –CNC y Defensa del Consumidor-, ante los cuales se vio
obligado a acudir el actor, frente a la negativa de Telmex en cesar su
conducta, claramente desaprensiva.
A su vez, las testimoniales de hojas 488/489 y 490/491 revelan el estado anímico
del actor, quien durante el tiempo en que se prolongó la facturación indebida,
sintió preocupación e impotencia frente a la situación generada.
Esto último no es una cuestión menor, me refiero a la impotencia que
genera sentirse forzado a transitar múltiples e infructuosos caminos por el
errático comportamiento de quien debió subsanar con prontitud el error
cometido, hasta tener que acudir como última alternativa a la vía judicial.
Esas vicisitudes –acreditadas con la prueba documental, informativa y testimonial-
permiten colegir la entidad de las angustias, sinsabores y frustraciones
provocadas en el ánimo del reclamante y tornan procedente elevar el monto
reconocido en concepto de daño moral, teniendo en cuenta las indemnizaciones
otorgadas en otros supuestos resueltos por esta Cámara, a la suma de $20.000.
4.- Daño punitivo:
También se disconforma el accionante en relación con el monto establecido
en concepto de daño punitivo, ya que considera que el fijado es insuficiente
para cumplir con la finalidad disuasiva y preventiva, a fin de desalentar que
en el futuro el accionado reitere dicha conducta.
El art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, según modificación
introducida por la ley 26.361, incorporó a nuestro derecho positivo la figura
del daño punitivo. Expresamente contempla que al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Aquí, la cuestión se aleja del ámbito reparatorio, para centrarse, fundamentalmente,
en la función preventiva de la responsabilidad civil (o, como prefieren otros
señalar, del derecho de daños).
Así, “…el denominado daño punitivo es una pena privada que consiste en
una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le
pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos que tiene por finalidad
castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios
obtenidos a través de ella y prevenir su reiteración en el futuro” (cfr.
Barreiro, Rafael F. “La aplicación de la nueva ley a las relaciones jurídicas
anteriores a su vigencia y las relaciones de consumo”. El daño punitivo,
Publicado en: RCCyC 2016 (junio), 185 RCyS 2016-XI, 199).
En efecto “…La función preventiva de los daños punitivos no es
desconocida en general por la doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada
por el medio que pudiere utilizarse. Si se asigna a los daños punitivos una
función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría
más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño
resarcible podría frustrar esa finalidad… De tal modo, la introducción de los
daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su
función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir
finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas
conductas.
Irigoyen Testa señaló que la función de los derechos punitivos habilita a
distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión de
los daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y, por
otra parte, la accesoria es la sanción del dañador ya que toda multa civil, por
definición, tiene una finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de
ser una condena en dinero extracompensatoria”.
“Chamatropulos cree que la finalidad primordial es la disuasión, y que el
aspecto sancionatorio es sólo un medio o una herramienta que se utiliza para llegar
a aquélla. Esta visión presenta la cuestión desde una muy interesante perspectiva
confiriendo prevalencia al aspecto preventivo —acorde con la novedosa
regulación de la responsabilidad civil- en relación a la punición, que no
tendría un propósito exclusivo y único en sí misma sino que sólo sería el vehículo
para arribar a una finalidad que se estima socialmente valiosa…” (cfr. Barreiro,
ya citado).
Es que, como señalara en la causa “MARTINEZ C/ COCA COLA POLAR ARGENTINA S.A.”
(EXP Nº 476113/2013): “...debemos decir con Brodsky, que “…La prevención es hoy
un objetivo crucial del Derecho Civil. Han pasado ciento cuarenta años desde la
entrada en vigor del Código de Vélez Sarsfield, y mucho ha cambiado desde
entonces. Por ejemplo, ha cedido la noción liberal según la cual no hay responsabilidad
civil sin culpa, frente a una noción más solidaria, centrada en el daño y en el
perjudicado, acompañada de factores objetivos de atribución de responsabilidad.
Pues bien, lo mismo debe abandonarse la idea de que el Derecho Civil existe
únicamente para compensar un daño individual ya causado, puesto que en la sociedad
actual, en su avanzado estadio de globalización y desarrollo tecnológico, es
imprescindible prevenir al máximo la causación de futuras lesiones. Y
especialmente debe procurarse desalentar aquellas conductas que pueden
virtualmente dañar a la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad de
individuos, como es el caso del consumo. En este orden de ideas, señalan Pizarro
y Vallespinos que “la función preventiva del derecho de daños ha agigantado su
importancia en los últimos tiempos. Esta aptitud, de corte
netamente disuasivo, se presenta como un complemento idóneo de las tradicionales
vías resarcitorias. Tanto desde el punto de vista de la víctima cuanto del
posible responsable, la prevención del daño es siempre preferible a su
reparación. [...] un adecuado régimen de sanciones puede erigirse en un factor
de prevención de consecuencias dañosas, ante el temor que generan para potenciales
dañadores el incurrir en las conductas previstas por la Ley”.
Con igual criterio se ha indicado que “teniendo en vista ciertos daños particularmente
graves […], que son muchas veces irreversibles, ya no alcanza con tratar de
repararlos a posteriori, sino que deben ponerse todos los medios para prevenir
que ellos se produzcan. La idea de responsabilidad aparece como el telón de
fondo de estos nuevos desafíos que le toca vivir a la sociedad moderna”. En el
fallo dictado en la causa “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston N.A.”, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil señaló que el daño punitivo se impone ante
“una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución
deseables socialmente” y que su función principal es la disuasión de daños
conforme con dichos niveles…”.
Es que justamente, el punto central es la finalidad preventiva y
disuasoria del daño punitivo, la que “…en definitiva, es la que da cuenta de la
verdadera naturaleza de la figura. De acuerdo a la exposición desarrollada,
sostenemos que el propósito de la institución bajo estudio es doble: prevenir
futuros daños e impartir justicia en relación a perjuicios ya causados. Y como
vimos, el Derecho Civil, independientemente de su tradicional corte
resarcitorio, no es extraño en absoluto –más bien al contrario, debe perseguir
también– a estas funciones…”
Concluyéndose: “…A esta altura del desarrollo científico en la materia,
es unánime el consenso en que el consumidor se encuentra en una posición de inferioridad
frente al proveedor. La relación de consumo no vincula a sujetos en pie de
igualdad con absoluta libertad de negociación y contratación –como en el
clásico esquema del codificador–, sino a personas que se hallan en planos desiguales.
Por un lado, desde un punto de vista económico o material, el patrimonio del
proveedor resulta por lo general mucho mayor que el del consumidor. En
consecuencia, aquél suele contar con asesoramiento profesional en áreas
contables, jurídicas y técnicas a las que el consumidor difícilmente tiene
acceso, por carecer de los recursos necesarios para ello.
Por otra parte, desde una perspectiva subjetiva, el consumidor no puede
–sin sufrir un importante menoscabo– dejar de consumir bienes y servicios: debe
alimentarse, vestirse, trasladarse, adquirir medicamentos; puede necesitar un teléfono,
una computadora o de acceso a Internet para desarrollar su actividad laboral,
etc. Los ejemplos son incontables… Es por ello que, antes de abordar en detalle
el tratamiento legal de los daños punitivos, nos parece apropiado finalizar
esta parte del trabajo señalando un hecho fundamental: debido a las características
propias de la relación de consumo, la vigencia de instituciones preventivas y
aptas para desmantelar los efectos de las conductas dañosas es indispensable.
Desde luego, en todo el ámbito civil aquéllos son propósitos deseables y
necesarios; pero en el Derecho del Consumo, dado que los sujetos se hallan
genéticamente en una situación muy desemejante y que las conductas lesivas de
los proveedores pueden afectar a toda la sociedad o a una gran masa de
personas, los daños punitivos resultan verdaderamente imprescindibles…” (cfr.
Brodsky Jonathan M., Daño punitivo: prevención y justicia en el derecho de los
consumidores. Lecciones y Ensayos, Nro. 90, 2012, ps. 277-298, http://www.derecho.uba.ar/
publicaciones/lye/revistas/90/brodsky.pdf).
4.1.- Ahora bien, tal como lo hemos indicado en otras oportunidades, para
que proceda el daño punitivo es necesario que exista un factor de atribución calificado.
Así, Pizarro habla de “graves inconductas”; Kemelmajer de Carlucci, de
“un hecho particularmente grave y reprobable”. Hemos aludido a un grave
reproche sobre la conducta del deudor, siendo necesario un análisis exhaustivo
de la conducta del responsable, a efectos de desentrañar, por ejemplo, si ha
mediado un desinterés manifiesto por los derechos de terceros. En suma, se
trata de un serio reproche subjetivo al autor, ya sea a título de dolo o de
culpa grave (cfr. “SUHS CONTRA ARMORIQUE MOTORS S.A. S/ SUMARISIMO ART. 321”,
Expte. Nº 402344/9, “JOUBERT c/ IRUÑA S.A. Y OTRO s/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”,
JNQCI4 EXP 506902/2015, entre otros).
En este caso, la inconducta se presenta en el marcado desinterés en dar
la solución al consumidor urgiendo debidamente los actos necesarios para ello: pese
a que el cliente dio de baja el servicio, la empresa continúo facturando durante
aproximadamente un año y medio un servicio que había dejado de prestar, y
exigiéndole mediante carta documento el pago de los saldos vencidos.
No desconozco que, en forma intercalada a las intimaciones, se emitieron
sendas notas de crédito “para ajustar los importes facturados”, pero a más de
que esa metodología no solucionaba el error de base, puesto que el servicio
debía figurar inactivo o dado de baja, lo cierto es que igualmente el actor
continuó recibiendo nuevas facturas impagas y avisos de deuda (véase el propio
informe emitido por la accionada, agregado en la hoja 494/5, CD de hojas 31 y
204 e informe de hojas 361).
Se presenta nítida la falta de respuestas y el ostensible desinterés para
procesar la baja del servicio y evitar daños absolutamente innecesarios, lo que
configura la hipótesis de daño punitivo prevista en el art. 52 bis de la LDC.
Considero configurada aquí una “grave indiferencia” o como refiere
Pizarro un “menosprecio del dañador hacia el resultado y por las consecuencias
que genera su accionar, aun cuando en el caso concreto pueda no haber mediado
beneficio económico derivado del ilícito.” (citado por Picasso, Sebastián en
“Ley de Defensa del consumidor comentada y anotada” Picasso, S. y Vázquez Ferreyra
A., Ed. LA LEY, 2009, p. 602 en nota 1332).
El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos de
la contraparte, el aprovechamiento económico de los obstáculos procesales que hacen
reducido el número de reclamos, la existencia de “microdaños” (daños ínfimos
para cada consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias
ilícitas para el proveedor) y toda conducta que violente desdeñosamente el
derecho del consumidor o usuario es pasible de la aplicación de los daños
punitivos, variando únicamente su cuantía (cfr. Álvarez Larrondo, Federico M.,
“Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación”, La Ley,
29/11/2010).
En cuanto a su valuación, teniendo en consideración la reprochabilidad de
la conducta, el tedioso peregrinaje del actor, magnitud del daño individual y
el posicionamiento de la demandada en el mercado, entiendo que el daño punitivo
debe elevarse a la suma de $40.000,00. Esta suma, a su vez, resulta acorde a
los importes que arroja la utilización de una fórmula matemática financiera,
cuyos cálculos he tenido en cuenta de modo orientativo, como una pauta más de
referencia. Pero sobre este tema, creo necesario realizar mayores precisiones
en el apartado siguiente.
4.2.- Uno de los aspectos más controvertidos de los daños punitivos es,
sin lugar a dudas, el de su cuantificación. Nuestra Ley de Defensa del
Consumidor no brinda pautas claras para calcular el monto de la "multa
civil" intensificando, de este modo, el debate doctrinal.
En efecto, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor ofrece
parámetros sumamente genéricos a la hora de guiar al juez en la difícil tarea
de estimar el importe de los daños punitivos. Vemos de este modo que la
cuantificación de este instituto se caracteriza por una amplia discrecionalidad
por parte de nuestros tribunales (MARTINOTTI, Diego F., “La cuantificación de
los daños punitivos”, RCCyC 2016 (julio), 194 • RCyS 2016-X , 61).
El dilema actual en dicha materia, transita entre quienes entienden que corresponde
utilizar la estima razonable y fundada para fijar el monto de esta multa, y por
el otro lado, quienes -desde el análisis económico del derechodefienden la
aplicación de fórmulas matemáticas.
Una síntesis de los posicionamientos en uno y otro sentido, puede verse
en la reciente sentencia de la Cámara 1ra de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Bahía Blanca, Sala I, en autos “Castaño, María Alejandra c. Banco
Credicoop Cooperativo Limitado s/ Daños y Perj. - Incump. contractual (exc. Estado)”
(Cita Online: AR/JUR/70973/2016).
Entre aquellos que conciben conveniente contar con una fórmula matemática
que exteriorice el modo de cuantificar el daño punitivo a fin de evitar cuestionamientos
sobre la posible irrazonabilidad del monto determinado, también se hallan
quienes admiten que, con fórmula matemática o sin ella, no existe otra
alternativa que acudir a presunciones hominis derivadas del sentido común y la
experiencia del juzgador, aunque señalan que lejos de constituir una fisura,
descubre una virtud, como permitir un debate suficiente —en el marco de eventuales
recursos— que permita un acabado ejercicio del derecho de defensa. En nuestro
país, la fórmula aritmética más conocida es la propuesta por el Dr. Irigoyen
Testa, quien revisó y adaptó la fórmula tradicional utilizada en los
Estados Unidos de Norteamérica para calcular daños punitivos (IRIGOYEN
TESTA, Matías, Fórmulas para cuantificar los daños punitivos, Cita Online: 0003/015353),
en la que se tiene en cuenta el resarcimiento por daños reparables que
corresponden a la víctima (en este caso, los $20.000 propuestos por daño moral)
y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo
necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos que
incluya daños punitivos.
En el carril contrario, están quienes no participan de la idea de acudir
a fórmulas matemáticas para conmensurar el quantum del daño punitivo, puesto
que entienden que sus variables dependen, en última instancia, de la subjetiva
e incomprobable estimación discrecional de quien la aplica, de lo cual resulta que
si todas las variables son pura y absolutamente discrecionales, la discrecionalidad
sigue estando presente en la mensuración (cfr. BILVAO ARANDA, Facundo M., “La
discrecionalidad judicial en la fijación del monto del daño punitivo”,
AR/DOC/534/2017).
Sin desconocer estos reparos, habré de tomar la fórmula señalada, solo de
modo orientativo.
Como se indicara en el fallo “Castaño” ya citado, “La fórmula a aplicar,
es la siguiente:
D = C x [(1 - Pc) / (Pc x Pd)]
En ella:
“D” = daño punitivo a determinar;
“C” = cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados;
“Pc” = probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria
de
daños provocados;
Pd = probabilidad de ser sentenciado por daños punitivos, condicionada a
la existencia de una condena por resarcimiento compensatorio”.
Sobre estas bases, y a fin de “llenar” las variables de la fórmula,
considero la posibilidad de que entre tres y cuatro consumidores -de cada diez
que se encuentren en situación similar al actor- obtengan una condena judicial
para que se resarzan los daños ocasionados por conductas como las que se
ventilan en autos (ponderando para ello la baja predisposición de los
particulares para acudir al sistema de justicia). También, la probabilidad de
que se añada a la condena principal otra por daño punitivo, he de estimarla en
un 80% (pese a la claridad de su procedencia, habrá quienes entiendan que se
puede tratar de un mero error o simple incumplimiento contractual).
Con apoyo en estos parámetros y partiendo de la indemnización fijada en
autos con carácter resarcitorio ($20.000 en concepto de daño moral) se llega a
un daño punitivo de $37.500, cifra acorde a la estimada con anterioridad. En el
ejemplo que sigue, se consideraron 4 de cada 10 consumidores:
El cálculo para cuantificar “D” (daño punitivo) es el siguiente:
D = C x [(1 - Pc) / (Pc
x Pd)]
D = 20.000 x [(1-0,4) / (0,4 x 0,80)]
D = 20.000 x [0,6 / 0,32]
D = 20.000 x 1,87
D = 37.500,00.-
Por ende, si se considerara la probabilidad de que entre tres y cuatro consumidores
-de cada diez- iniciarían un reclamo judicial y obtendrían condena resarcitoria,
la suma que ponderé inicialmente se ajusta a estos valores.
En definitiva, propongo al Acuerdo, hacer lugar al recurso de apelación deducido
por el actor y, en consecuencia, elevar el monto del daño punitivo a la suma de
$40.000,00.
5.- Costas:
En punto a las costas, no encuentro motivos para modificar las impuestas
en primera instancia, toda vez que se corresponden con el resultado del pleito,
la naturaleza debatida y la extensión de la condena que, en rigor, recepta
ambos rubros reclamados y apelados. Además, el actor dejó librada la
determinación del quantum al prudente arbitrio judicial, lo cual tiene incidencia
–entre otros aspectos- a la hora de ponderar esta cuestión, como explicaré seguidamente.
5.1.- La regla general contenida en el artículo 68 del C.P.C.C. establece
que las costas deben imponerse de conformidad al resultado obtenido por los litigantes
con relación a las pretensiones deducidas en la causa: la parte vencida es
condenada al pago de todas las costas generadas por el juicio, a menos que el
Juez encuentre mérito para eximirla total o parcialmente; en este caso, deberá
brindar los fundamentos suficientes para sustentar esa decisión, bajo pena de
nulidad.
El principio objetivo de la derrota, entonces, determina la condena en
costas en el proceso civil.
Ahora bien, si el resultado del pleito fuere parcialmente favorable a
ambas partes, es decir, si hubiese éxitos y fracasos recíprocos, de conformidad
a las pautas brindadas por el artículo 71 del Código Procesal, las costas
deberán imponerse prudencialmente a cada una de ellas, según el éxito obtenido
en las pretensiones deducidas.
Tales reglas, sin embargo, deben ser tamizadas por la naturaleza
eminentemente resarcitoria del proceso de daños, lo cual ha llevado a una parte
de la doctrina y de la jurisprudencia nacional y local, a sostener que las
costas deben ser soportadas en su integridad por el causante del menoscabo,
aunque no prosperare la totalidad del monto pretendido, sino solamente una
parte de él (cfr. ORGAZ, Alfredo, “El daño resarcible”, Lerner, 1980, p. 157 y
ss, (cfr. C7° CCCba., Sentencia n° 12 del 6/3/07, "Leo Cesar Augusto c/
Institución Técnico Parroquial San Roque y otros-Ordinario", Semanario
Jurídico, n° 1609, 2007-A, p. 743CNCiv, Sala D, 20-10-88, ED, 133-97; CNCiv
Sala L, 27-10-89, JA, 1990-ISíntesis; CNCiv Sala C, 19-4-78, Rep. LL,
XXXI-A-I-540, 111-S, Sala II de esta Alzada in re “Montecinos”, Cám. Nac. Apel.
Comercial, Sala C, “Noel c/ Banco Hipotecario”, LL on line AR/JUR/39144/2010,
entre muchos otros).
5.2.- No obstante ello, tal posición no es unánime y ha sido atemperada,
desde una perspectiva, si se quiere, más acorde a la justicia distributiva: “…si
la pretensión se admite parcialmente -porque sólo se reciben algunos de los
ítems indemnizatorios o porque se admiten por montos inferiores a los pedidos-
el peticionante debe asumir proporcionalmente las gabelas causídicas del
proceso resarcitorio entablado, pues en tales supuestos su éxito no fue total
sino meramente parcial… Ahora bien, la imposición distributiva que propiciamos
no puede sostenerse de manera radical y absoluta, ofrece matices que
inexorablemente deben atenuar su rigor, siempre relacionados con las particularidades
fácticas de cada caso concreto.
Resulta imposible en esta materia sostener reglas a priori o en abstracto
aplicables de modo indiscriminado a todos los eventuales e hipotéticos supuestos
que puede presentar la variada realidad procesal en materia de daños.
Y además, la admisión o el rechazo parcial de la demanda tampoco puede
implicar una distribución automática, objetiva y matemática de las costas entre
las partes contendientes. El criterio matemático debe sustituirse por el
jurídico que bajo la prudencial mirada del juez compute diversas circunstancias
que pudieron incidir en el resultado parcialmente exitoso o adverso del pleito,
para una o para ambas partes.
El reparto no estriba en mensurar cuanto se demandó y cuanto prosperó
sino, más bien, en analizar la entidad de las pretensiones deducidas y acogidas
y, conforme a ellas, fijar la imposición” (cfr. Freytes, Alejandro, “Algunas reflexiones
acerca de la imposición de las costas en el proceso de daños y perjuicios”
Publicado en: LLC 2012 (mayo), 369. Ver en este sentido, también: “Mosset
Iturraspe, Jorge “Sobre temeridad y malicia y acerca de las costas en las
derrotas parciales”, publicado en: LA LEY 01/07/2009, 4 - LA LEY 2009-D, 310,
Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños 3, El proceso de daños,
pág. 390 y ss.).
5.3.- Lo cierto es que no siempre es sencillo establecer quien es el
vencedor y quien el vencido en un juicio: a veces, pasa por la simple
verificación de que la demanda ha sido acogida; en otros, no lo es tanto; hay
casos en que si bien globalmente prospera la demanda, el reclamo no es receptado
en forma íntegra, ya sea porque no han sido acreditados los presupuestos para
que determinados rubros se acojan o porque los que han prosperado, lo han sido
en forma ínfima, presentándose como pretensiones desmesuradas.
“De lo que se trata, entonces, es de medir el éxito de la pretensión que
es llevada a juicio. Sin embargo, a nuestro modo de ver, no se trata de
efectuar una medición cuantitativa y aislada de cada una de las cuestiones
decididas sino de valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado
tomado en su conjunto para, de tal modo, considerar la forma como habrán de
distribuirse las costas entre los distintos protagonistas del litigio” (cfr.
Pettis, Christian R. “Las costas y el vencimiento parcial y mutuo (art. 71 del
Código Procesal)”, publicado en: DJ 2007-III, 519 - LA LEY 28/11/2007, 8 - LA
LEY 2007-F, 669).
Sobre estas bases, entiendo que corresponde efectuar un análisis particularizado
y conforme a las circunstancias del caso, con las siguientes prevenciones
iniciales: a) tanto para la configuración del vencimiento recíproco, como para
su evaluación cuantitativa, no corresponde computar aquellos rubros en los que
la determinación de la indemnización depende del exclusivo y prudente arbitrio
judicial, salvo excepcionales casos de notoria desproporción; b) la ponderación
del equilibrio con que cabe aplicar las costas, en consideración a los
vencimientos recíprocos, debe practicarse con
criterio más jurídico que aritmético; c) en esta última línea, evaluar si
el condenado a resarcir negó su responsabilidad y dio causa a la promoción de
la acción y si la demasía en el reclamo pudo evitarse (aspectos éstos últimos
que se encuentran relacionados con el regular ejercicio de los derechos).
En tal orden de ideas y sobre la base de las premisas dadas, entiendo que
un análisis de las circunstancias del caso determina que la parte actora no
pueda ser condenada en función de las diferencias existentes en orden al monto
por el que prospera el daño moral, al estar éste librado al exclusivo y
prudente arbitrio judicial.
Lo propio ocurre con respecto al daño punitivo, sumado a que, como señala
la doctrina, se trata de un rubro donde el arbitrio judicial ha llevado a la aplicación
de montos muy dispares. Así, “basta ver los importes que han sido concedidos en
concepto de daños punitivos por los tribunales de nuestro país, los cuales da
cuenta de la desigualdad de criterios, con importes que van desde los $1.000
hasta los $5.000.000” (Barreiro, Rafael F., “La aplicación de la nueva ley a
las relaciones jurídicas anteriores a su vigencia y las relaciones de consumo.
El daño punitivo”, RCCyC 2016 (junio), 185 • RCyS 2016-XI, 199. Ver también el
análisis efectuado por CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, "Soluciones
posibles para la escasa aplicación de los daños punitivos en Argentina",
LA LEY 2013-D, 1079.).
Por tales razones, el recurso de la accionada tampoco prosperará en este aspecto.
En resumidas cuentas, y conforme he desarrollado en los considerandos anteriores,
propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la demandada, y acoger parcialmente
el del actor, elevando el monto de condena a la suma total de $60.000.-
comprensivo del daño moral y punitivo.
Las costas de Alzada, se imponen a la demandada perdidosa (art. 68 CPCC).
MI VOTO.
El Dr. Marcelo MEDORI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero
al mismo expidiéndome de igual modo.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Rechazar el recurso de la demandada y acoger parcialmente el del
actor, elevando el monto de condena a la suma total de $60.000, comprensivo del
daño moral y punitivo.
2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada perdidosa (art. 68 CPCC).
3.- Regular los honorarios por la actuación en esta instancia en el 30%
de lo que corresponde por la labor en la instancia de grado (art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos a
origen.
Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Marcelo MEDORI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA
Fuentes: Poder Judicial de Neuquén (http://www.jusneuquen.gov.ar/);
Diariamente Neuquén
(http://www.diariamenteneuquen.com.ar/V3.0/2017/09/02/empresa-amargo-al-cliente-y-tuvo-que-indemnizarlo/);
Diario Judicial (http://www.diariojudicial.com/nota/78961).
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