Así
lo resolvió la Sala Tercera de la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, en la sentencia
de fecha 05 de junio de 2019 en los autos: "RUBIOLO, CLAUDIA ELIZABETH C/LLAVE MAESTRA S.R.L. S/ CUMPLIMIENTO
DE CONTRATOS". En su fallo, al fundamentar la sentencia, la Sala citó un
artículo del abogado Facundo M. Bilvao Aranda, de Sunchales.
La Sala
Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
resolvió que el vínculo habido entre las partes de un fideicomiso inmobiliario debe
ser calificado como una “relación de consumo” (art. 3 de la ley 24.240).
A
tal conclusión arribó luego de analizar las declaraciones de los testigos
rendidas en autos, quienes reflejaron clara y concordantemente que para la
actora la causa determinante de la contratación que vinculó a las partes –fideicomiso
inmobiliario- fue la adquisición de un departamento destinado a su uso como
vivienda particular de la accionante, es decir, sin pretensiones de incorporar
el bien inmueble a ninguna clase de proceso productivo.
Lo
anterior, sumado a la condición de desarrollador del fiduciario demandado que
surge expresamente del contrato de fideicomiso agregado al expediente, muestra
a las claras la existencia de una relación de consumo en el vínculo contractual
habido entre las partes y, por consiguiente, la procedencia de la aplicación
del régimen tuitivo del consumidor para resolver la causa (arts. 1, 2, 3 y
ccdtes. de la ley 24.240).
Para
fundar su fallo, con cita del abogado Facundo Martín Bilvao Aranda, de
prestigiosa doctrina en la materia y diversos precedentes jurisprudenciales,
los Señores Camaristas sostuvieron que “Cuando se trata de indagar acerca de la
existencia de una relación de consumo, a los fines de la aplicación de la Ley
de Defensa del Consumidor en el marco de un fideicomiso inmobiliario, es
importante destacar que la doctrina y jurisprudencia han sido contestes en
señalar que el estatuto del consumidor resulta aplicable al contrato de
fideicomiso dado que dicho contrato no es más que un mero vehículo de un
negocio subyacente, es decir, que lo que
tipificará la relación es el negocio que subyace al fideicomiso y que
caracteriza la finalidad establecida en el contrato (arto. doct. Carlos A.
Molina Sandoval, “La protección jurídica del adquirente de unidades funcionales
y el fideicomiso inmobiliario”, publicado en La Ley del 01/10/2007; Facundo
Bilvao Aranda, “Fideicomisos y consumidores inmobiliarios. Sobre las fuentes
de responsabilidad fiduciaria”, publicado en RDCO 260, pág. 857; argto.
jurisp. Cám. de Apel. Civ., Sala L, en la causa “B., M. B. c/ Nouvel
Sociedad Fiduciaria S.R.L. y otro s/ cumplimiento de contrato”, sent. del
03-11-2018; Cám. 6ta. de Apel. en lo Civ. y Com. de Córdoba en la causa “Ahumada,
Mariela Florencia c/ Oliver Group S.A. y otro s/ ordinario”, sent. del
14-04-2016).
Para
los interesados, a continuación transcribimos el texto completo del fallo.
REGISTRADA
BAJO EL N° 97 F° 620/634 EXPTE. N° 167.435. Juzgado Civ. y Com. Nº 11.
En
la ciudad de Mar del Plata, a los 5 días de junio de dos mil diecinueve, reunida
la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en el acuerdo
ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "RUBIOLO,
CLAUDIA ELIZABETH C/ LLAVE MAESTRA S.R.L. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATOS",
habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168
de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo
Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden:
Dres. Nélida I.
Zampini
y Rubén D. Gérez.
El
Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes;
CUESTIONES:
1)
¿Es justa la sentencia de fs. 921/933?
2)
¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA
PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ
DRA.
NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
I)
Dicta sentencia la señora Jueza de Primera Instancia, resolviendo rechazar la
demanda promovida por la Sra. Claudia Elizabeth Rubiolo contra Llave Maestra
S.R.L. Impone las costas a la actora
vencida y regula los honorarios de los profesionales intervinientes. Para así
decidir, y luego de caracterizar el contrato de fideicomiso, consideró que de
la prueba aportada en la causa surge que la obra demandó mayores costos a los
estipulados, habiendo sido tal circunstancia prevista en la cláusula séptima
del contrato de adhesión en el que se estipuló que el proyecto de obra a
ejecutarse al costo podría reajustarse en más o en menos de acuerdo con el
costo total efectivo y la diferencia debería abonarse o recibirse de acuerdo a
lo que disponga la fiduciaria.
Agregó
a ello, que en el contrato de mandato suscripto con anterioridad al convenio
cuestionado por la actora se estipuló que ante esta situación, y por decisión
asamblearia, los plazos podrían prorrogarse y determinarse la forma del pago de
los incrementos, no habiendo objetado la accionante, en oportunidad de asistir
a tales asambleas, las decisiones que allí se tomaron al respecto.
Con
motivo de lo expuesto, entendió que correspondía rechazar el planteo de la
actora atinente a que se le entregue la propiedad con más los daños en caso de
imposibilidad, pues la misma se encontró disponible al menos desde el año 2015.
Expidiéndose
respecto de la “exceptio non adimpleti contractus” opuesta por la demandada,
sostuvo que el incumplimiento que se le endilga a la actora por el no pago de
impuestos y expensas es menor y, por lo tanto, carece de virtualidad para
suspender la entrega del inmueble a la accionante debiéndose, por tal motivo, rechazarse
la defensa planteada por la accionada.
En
otro orden de ideas, afirma que la nulidad de cláusulas contractuales planteada
por la demandante no merece prosperar, señalando que en el caso no nos encontramos
frente a una compraventa sino ante un contrato de fideicomiso al costo donde se
compra una idea y se deben asumir los riesgos.
Adunó
a lo anterior, que no se ha modificado el precio de la cosa sólo ha sufrido
mayores costos aumentando, a su vez, su valor de mercado que pasó de U$S37.000
a U$S 44.000.
También
rechazó la a quo la restitución de sumas requerida por la accionante, con
fundamento en que ésta abonó los precios de mercado y en cuotas.
Entendió
que la actora abonó el departamento al costo real de construcción y que lo
contrario implicaría un enriquecimiento sin causa de la Sra. Rubiolo pues el
resto de los fiduciantes efectivamente abonaron los mayores costos y han
recibido las unidades sin objeciones.
Finalmente,
desestimó el rubro privación de uso por entender que no se encontraba
acreditado y el rubro daño moral por no estar configurados los presupuestos de
la responsabilidad civil.
II)
Dicho pronunciamiento es apelado por el Dr. Alejandro Martín Vázquez, en su
carácter de apoderado de la parte actora, mediante escrito electrónico de fecha
29-10-2018 fundando el mismo por idéntica vía el día 07-11-2018, con argumentos
que merecieron réplica de la contraria en el escrito electrónico de fecha
18-02-2019.
Por
su parte, la regulación de honorarios dispuesta en la sentencia apelada fue
recurrida por el Dr. Vázquez mediante escrito electrónico de fecha 29-10-2018.
III)
Agravia a la apelante el rechazo de la acción impetrada por su parte.
En
breve síntesis, sostiene al respecto que la a quo omitió expedirse acerca de la
existencia de una relación de consumo entre las partes.
Indica
que la Sra. Rubiolo es una joven asalariada y no una persona que invierta en
desarrollos de edificios para la venta de departamentos y que es tan clara la
aplicabilidad de la ley de Defensa del Consumidor que la actora no ha
participado en el contrato de fideicomiso sino que ésta ha adherido a aquél
contrato primigenio. Cita y transcribe doctrina y jurisprudencia en apoyo a su
argumentación.
Refiere
que el fideicomiso puede resultar un contrato paritario o de adhesión aunque
“per se” no es lo uno ni lo otro siendo necesario revisar cuál es el negocio
que subyace al mismo.
Concluye,
que es por la finalidad y los caracteres de la relación subyacente al contrato
de fideicomiso, que define como la venta de inmuebles a estrenar, que la
aplicabilidad de la ley 24.240 y sus modificatorias es procedente en el caso de
autos.
A su
vez, agravia al recurrente que la sentenciante entienda que el fideicomiso es
un fin en sí mismo pues, según el parecer del recurrente, el fideicomiso es un
contrato vehículo que puede portar una infinidad de negocios sustanciales. Alega
que constituye una errónea aplicación del ordenamiento jurídico sostener que la
estructura –fideicomiso- excluye la sustancia o finalidad –compraventa de
departamento- de la relación jurídica.
Con
relación a lo dispuesto en el pronunciamiento recurrido respecto del precio de
venta del departamento, expresó que la consideración de que la obra debía ejecutarse
al costo es incorrecta.
Argumenta
que el contrato contiene tres tipos de precios; 1) Un precio determinado
($172.200) pagaderos en un adelanto y 23 cuotas con 3 refuerzos semestrales; 2)
Un precio variable bajo índice: es decir $172.200 “según el índice de costo de
la construcción emitido por la Cámara Argentina de la Construcción (CAC)”; y un
precio indeterminado: el costo efectivo y total de la obra, incluyendo
honorarios de Llave Maestra.
Sostiene,
que no existe ningún argumento en la sentencia que justifique que el precio que
corresponde es aquél que resulta más gravoso para la Sra. Rubiolo.
Hace
hincapié en que conforme lo dispone la ley N°24.240 el demandado en su carácter
de proveedor debió informar de modo previo, claro y cierto cuál es el precio
del bien inmueble.
Agrega
que las distintas previsiones incorporadas por el predisponente al contrato
respecto del precio no pueden ir en contra la parte compradora, pues la
aplicación del ordenamiento jurídico impide considerar que la extensión de la
obligación es la más gravosa para el consumidor adherente.
Considera
que la Sra. Rubiolo abonó la totalidad del precio del bien inmueble adquirido,
dado que pagó la suma de $172.200 más el índice C.A.C., es decir, la alternativa
intermedia entre la más y la menos gravosa.
Esgrime
que la sentencia omite considerar que la actora pagó la actualización mes a mes
de la inflación, ajustando el precio por el índice dispuesto por Llave Maestra
en la cláusula quinta, emitido por un tercero ajeno a las partes (C.A.C.) y
específico de la construcción.
Asimismo,
controvierte la apelante los efectos jurídicos que la sentenciante otorgó a las
denominadas asambleas. Expresa que el fideicomiso es un contrato y no una
persona jurídica y, por ende, los fiduciantes no son socios que toman
decisiones orgánicas.
Señala
que las denominadas asambleas no tienen competencia para modificar el contrato
base y que no consta en las mismas quien votó, cuál fue el sentido de la votación
de cada votante, no encontrándose certificado por el notario el registro de
asistentes.
Subraya,
que sostener que el silencio de la actora implica que es legítimo que le
modifiquen el precio de compra del departamento y que le modifiquen el plazo de
entrega extendiéndolo es inconcebible.
Explayándose
con relación a los plazos de entrega de los departamentos, destaca que yerra la
sentenciante al condicionar los plazos de entrega a los montos o cuotas del
pago del precio, dado que el plazo de pago era de 24 meses mientras que el de
entrega de 36 meses, lo que demuestra que dicha conexión es falsa.
Refiere
que la obligación de entregar el departamento en el plazo de tres años era de
resultado y que fue reconocido en sentencia que, aún si la actora adeudara el
6,84% del precio, ello no sería un incumplimiento que habilite el no entregar
el inmueble.
Objeta
también que el departamento hubiese estado disponible desde el año 2015 como lo
afirma la a quo.
Se
agravia el recurrente que se haya dolarizado el precio del inmueble toda vez
que, según entiende, el mismo se encontraba en pesos y debía ajustarse a través
el índice de la Cámara Argentina de la Construcción.
Indica,
que es incorrecto considerar que el precio se abonó en cuotas cuando en
realidad lo que existió fue un financiamiento de la actora adelantando pagos.
Controvierte
el cálculo que realizó la sentenciante de lo pagado por la accionante,
afirmando que debió hacerse el cálculo equiparando lo abonado en pesos desde el
año 2011 a su equivalente en dólares en aquel momento.
En
lo atinente a los daños desestimados, afirma que a diferencia de lo considerado
por la a quo su parte no planteó un daño emergente sino una privación de uso y,
por lo tanto, no es requisito acreditar el pago de alquileres.
Pone
énfasis en que en la sentencia existe una contradicción dado que, por un lado,
reconoce que el incumplimiento que se le endilga a la actora no reviste la
entidad para suspender la entrega del inmueble y, por otro, rechaza la acción
de cumplimiento y los daños.
Finalmente,
solicita que se revoque el pronunciamiento recurrido, con costas a la
contraria.
IV)
Pasaré a analizar los agravios planteados.
a)
Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al supuesto en estudio.
Agravia
a la recurrente que la a quo no se haya expedido respecto de la aplicación del
estatuto consumeril al caso bajo examen.
Advierto
que, con excepción del análisis preliminar realizado a fs. 113/114 para dar a
la acción el trámite previsto en la ley N°13.133, la sentenciante omitió
referirse acerca del planteo de la actora concerniente a la existencia de una
relación de consumo entre las partes.
Sin
perjuicio de ello, este tribunal en ejercicio de la facultad prevista en el
art. 273 del C.P.C. y, atento haber sido requerido en la expresión de agravios,
se expedirá sobre tal cuestión.
En
tal tarea, cabe destacar que esta Alzada ha considerado que: “…si bien no se
advierte en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de una regulación
específica en materia de "consumo inmobiliario" (esto es, cuanto nos
encontramos frente a una operación jurídica cuyo objeto es un bien inmueble
adquirido con un destino final), lo cierto es que, en el ámbito del Derecho del
Consumidor, ha cobrado protagonismo un criterio hermenéutico que, a través del
reconocimiento expreso de la relación de consumo, encuadra la situación dentro
de dicha normativa y permite que opere como mecanismo de tutela en el terreno
de la contratación inmobiliaria…” (esta Cámara y Sala en la causa N°165.098
“Fornillo, María Claudia y otro c/ Marquinez, Juan José s/ daños y perjuicios”,
sent. del 26-06-2018).
Adviértase
que en el ámbito del Derecho del Consumo se postula la necesidad de proteger
también al "consumidor inmobiliario" y para garantizar ese fin se
parte del concepto de la relación de consumo, incorporado en un primer momento
por la Constitución Nacional en su art. 42 (en la reforma de 1994), receptado
posteriormente en la ley 24.240 (art. 3º) y cristalizado actualmente en el art.
1092 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (conf. esta Cámara y Sala,
causa cit.).
La
ley 24.240 define a la relación de consumo en su art. 3º, entendiendo por tal
"el vínculo jurídico ente el proveedor y el consumidor o usuario", es
por ello, que para verificar la configuración de tal relación es necesario
indagar acerca del alcance y definición de los elementos que la tipifican, es
decir, la existencia de un consumidor o usuario y la presencia de un proveedor.
Bajo
tal directriz, cabe recordar que el consumidor o usuario es "toda persona
física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o
social" –art. 1 de la ley 24.240-, mientras que el proveedor es definido
como "la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que
desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente,
actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación,
importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y
servicios, destinados a consumidores o usuarios." –art. 2 de la ley 24.240.
Cuando
se trata de indagar acerca de la existencia de una relación de consumo, a los
fines de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor en el marco de un
fideicomiso inmobiliario, es importante destacar que la doctrina y
jurisprudencia han sido contestes en señalar que el estatuto del consumidor
resulta aplicable al contrato de fideicomiso dado que dicho contrato no es más
que un mero vehículo de un negocio subyacente, es decir, que lo que tipificará
la relación es el negocio que subyace al fideicomiso y que caracteriza la
finalidad establecida en el contrato (arto. doct. Carlos A. Molina Sandoval,
“La protección jurídica del adquirente de unidades funcionales y el fideicomiso
inmobiliario”, publicado en La Ley del 01/10/2007; Facundo Bilvao Aranda,
“Fideicomisos y consumidores inmobiliarios. Sobre las fuentes de
responsabilidad fiduciaria”, publicado en RDCO 260, pág. 857; argto.
jurisp. Cám. de Apel. Civ., Sala L, en la causa “B., M. B. c/ Nouvel Sociedad
Fiduciaria S.R.L. y otro s/cumplimiento de contrato”, sent. del 03-11-2018;
Cám. 6ta. de Apel. en lo Civ. y Com. de Córdoba en la causa “Ahumada, Mariela
Florencia c/ Oliver Group S.A. y otro s/ ordinario”, sent. del 14-04-2016).
Ahondando
en tal cuestión, explica Molina Sandoval que: “…en una mayoría de supuestos de
fideicomisos de construcción en la que terceros aportan una suma de dinero con
la expectativa de la adjudicación de una unidad “habitacional” la relación será
claramente de consumo. No importa el esquema utilizado. Es indiferente para
aplicar la LDC (y proteger al consumidor) que la adquisición de la unidad se
realice mediante un boleto de compraventa con el fiduciario o sea mediante su
incorporación como fiduciante y beneficiario. Lo importante es la causa determinante
del aporte y las condiciones del pacto de adquisición de la futura unidad y
quién ha sido el responsable del desarrollo del negocio…” (Carlos A. Molina Sandoval,
ob. cit.).
Llevando
tales premisas al caso bajo estudio, y luego de analizar el material probatorio
obrante en autos, advierto que el vínculo habido entre las partes en litigio debe
ser calificado como una “relación de consumo” (art. 3 de la ley 24.240).
Ello
es así, en tanto considero debidamente acreditado con las declaraciones testimoniales
agregadas a fs. 342/343, fs. 344/345, fs. 346/347 y fs. 348/349 el carácter de
consumidora invocado por la Sra. Claudia Elizabeth Rubiolo (arts. 375, 384, 456
y ccdtes. del C.P.C.).
Es
que los testimonios referenciados reflejan clara y concordantemente que para la
actora la causa determinante de la contratación que vincula a las partes
–fideicomiso inmobiliario- fue la adquisición de un departamento destinado a su
uso como vivienda particular de la accionante, es decir, sin pretensiones de
incorporar el bien inmueble a ninguna clase de proceso productivo.
Lo
anterior, sumado a la condición de desarrollador del fideicomiso “Altos de la
Comunidad” que detenta el fiduciario demandado y que surge expresamente, más allá
de la negativa que efectuó al respecto al contestar la demanda, de la copia
certificada del contrato de fideicomiso agregada a fs. 165/172 (conf. cláusula
primera punto doce), muestra a las claras la existencia de una relación de
consumo en el vínculo contractual habido entre las partes y, por consiguiente,
la procedencia de la aplicación del régimen tuitivo del consumidor para
resolver la presente causa (arts. 1, 2, 3 y ccdtes. de la ley 24.240).
Efectivamente,
en la cláusula citada se refiere expresamente a la remuneración que “Llave
Maestra S.R.L.” percibiría por diversos servicios que prestaría a los adquirentes,
lo que en definitiva coloca a la empresa en el rol de “proveedor” de consumidores
y usuarios.
b)
Compatibilización del régimen normativo del consumidor con las particularidades
propias del contrato de fideicomiso que vincula a las partes. Precio de venta.
No
obstante coincidir con la recurrente respecto a que en el caso resulta
aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, entiendo que las previsiones de tal
orden normativo deben ser compatibilizadas con las particularidades propias del
régimen del contrato de fideicomiso al efecto de alcanzar una interpretación
sistemática que tienda a encontrar la coherencia del sistema jurídico (argto.
art. 2 in fine del C.C y C.).
Tal
propuesta interpretativa es propiciada por el Máximo Tribunal Provincial el que
ha resuelto, en palabras del Dr. De Lazzari, que: “…Se impone pues una interpretación
sistemática del material normativo y un necesario "dialogo de
fuentes" al momento de decidir por parte de los tribunales. Dentro de las
distintas técnicas y argumentos interpretativos heterogéneos que pueden
calificarse como interpretación sistemática, uno de los modos típicos consiste
en hacer referencia a la situación de la disposición normativa (el argumento de
la sedes materiae); junto a éste
estimo
de primordial importancia el argumento de la coherencia, la idea de que los
sistemas jurídicos a pesar de que no resulten coherentes en el sentido de tener
absoluta ausencia de inconsistencias normativas deben tender hacia la coherencia.
Y finalmente junto a los mencionados criterios, (el situacional de la norma y
el argumento de la coherencia) agrego un tercer factor: el concepto amplio de
inconsistencia, antinomia o incompatibilidad, que no se limita ya a la
incompatibilidad entre dos o más normas - contradicciones lógicas en términos
generales- sino a una noción de antinomia como sinónimo de perturbación de la
unidad del sistema
jurídico…”
(S.C.B.A. en la causa C. 119.253 “Camderros, Lidia Marta y otros c/ Francés
Administradora de Inversiones S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del
29-11-2017).
Bajo
dicha premisa, precisaré las particulares características de la contratación
que une a los litigantes la que entiendo debe ser caracterizada, tal como lo
hizo la a quo, como un “contrato de fideicomiso de construcción al costo”, dado
que así surge expresamente de los términos del contrato de adhesión al
fideicomiso en su cláusula séptima –conf. fs. 173 vta.- y de la cláusula décimo
séptima del contrato de constitución del fideicomiso –conf. fs. 168 vta.- (art.
384 del C.P.C.).
El
contrato de fideicomiso inmobiliario carece en la ley 24.441 – aplicable al
caso en razón de lo dispuesto por el art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación- y en el actual régimen normativo –arts. 1666 al 1707 del C.C.C.-
de una regulación propia quedando sujeto al amplio grado de flexibilidad que
otorga la estructuración del negocio fiduciario (argto. doct. Papa, Rodolfo G., “Validez del
Fideicomiso Inmobiliario “al costo””, publicado en La Ley del 18/03/2019, pág.
4).
En
particular, tal contrato en su modalidad al costo fue definido por la doctrina
especializada como aquél que se constituye con el objeto de construir un
inmueble, sujeto a las condiciones previamente pactadas, con aportes de los
fiduciantes dados en efectivo y en cuotas que poseen la particularidad de ser
ajustables al mayor costo que se produzca en la construcción, que les
permitirán una vez finalizada la obra acceder a una o más unidades en carácter
de beneficiarios (argto. doct. Lisoprawski, Silvio V. “Fideicomiso de
construcción “al costo””, publicado en La Ley del
21/11/2011,
pág. 1055).
Es
decir, que no existe estrictamente un precio de venta sino un compromiso de los
fiduciantes de aportar los fondos que sean necesarios para el desarrollo del
proyecto (argto. doct. Papa, Rodolfo G., ob. cit.).
Es
consecuencia de lo anterior, que las previsiones emergentes del art. 10 de la
ley 24.240 concernientes a la explicitación del precio en el documento que
extienda por la venta de cosas no resulten de aplicación al caso como lo
pretende la recurrente.
No
puede olvidarse que la actora suscribió un contrato de adhesión a un fideicomiso
inmobiliario al costo, es parte de la esencia misma de dicha contratación la indeterminación
inicial del costo que tendrá para el fiduciante el bien del que luego resultará
beneficiario, pretender que dado su carácter de consumidora debió haberse
determinado con exactitud cuánto debía aportar al fideicomiso es lo mismo que
requerir la proscripción de la utilización de tal contratación ante la
existencia de una relación de consumo, con las consecuencias negativas que ello
acarrearía para quienes pretenden acceder a una vivienda financiando su
adquisición.
No
es propio de la coherencia que cabe presumir del sistema normativo que la
interpretación de las normas que propenden la protección del consumidor lleven
a excluirlo de realizar contrataciones que bien pueden resultar provechosas
para el mismo, pues éstas pueden ser su única posibilidad de acceder al
financiamiento de su vivienda.
Es
oportuno recordar, que el apogeo del modo de contratación que vincula a las
partes –fideicomiso inmobiliario al costo- se debió a la necesidad de encontrar
estructuras asociativas no rígidas y relativamente seguras –eliminando el
riesgo tan temido de la quiebra del constructor- que en una economía
inflacionaria –de ahí la proliferación de la modalidad al costo- permita el
desarrollo inmobiliario y, como contrapartida, el acceso a la vivienda para
sectores de clase media que encuentran limitada la posibilidad de acceso al
crédito hipotecario (argto. doct. Lisoprawski, Silvio V. ob. cit.).
A
ello, corresponde sumar como argumento que impide el progreso de lo pretendido
por la apelante respecto a lo que denomina “precio de venta”, que limitar el
aporte de la actora –cuando ésta fue adecuadamente informada en la cláusula
séptima del contrato de fs. 173/174 acerca de que ellos dependerían de los mayores
costos- importaría hacer recaer el aumento del costo de la construcción en los
restantes fiduciantes, los cuales eventualmente bien podrían como la actora ser
consumidores.
La
doctrina se ha ocupado de considerar las consecuencias que podría acarrear la
aplicación irrestricta de las normas del derecho del consumidor al fideicomiso
inmobiliario, habiéndose señalado al respecto que: “…si la fiel aplicación de
tales preceptos, conculca derechos de otros participantes, alguno de ellos
incluso consumidores, necesariamente deberá balancearse la solución y procurar
una solución razonable y justa que no posibilite una situación abusiva (art.
1071, Cód. Civil)…” (Molina Sandoval, Carlos A. “La protección jurídica del
adquirente de unidades funcionales y el fideicomiso inmobiliario”, publicado en
La Ley del 01/10/2007, pág. 1288).
Es
ante tal panorama, que se advierte como absolutamente improcedente la pretensión
de la apelante de que se le considere como saldados la totalidad de los aportes
que debió realizar al fideicomiso pretendiendo, a su vez, la restitución de
sumas pagadas en “exceso”.
La
construcción argumentativa de la accionante se cimenta en la consideración que
debió sólo abonar la suma de $172.200 o, en su caso, tal suma más el incremento
dado por el costo de la construcción, obviando para ello la operatividad de la
cláusula séptima del contrato de fs. 173/174 que expresamente condiciona el
plan de inversión a los mayores costos del proyecto, cláusula ésta que como ya
he explicado hace a la esencia misma del tipo de contratación habido entre las
partes y que en razón de los argumentos antes dados no aparece como abusiva
(art. 1071 del Código Civil; argto. art. 961 del C.C.C).
Siendo
ello así, y considerando que según surge de la pericia contable obrante a fs.
505/509 la actora no integró la totalidad de los aportes derivados de los mayores
costos –conf. respuesta f) del cuestionario de la demandada- no se advierten
sumas en exceso que deban ser reintegradas como lo afirma la accionante (arts.
384, 474 y ccdtes. del C.P.C.).
Es
entonces, que corresponde rechazar el agravio de la apelante atinente a la restitución
de sumas abonadas en exceso.
c)
Entrega de la posesión. Contradicción en el pronunciamiento recurrido.
Manifiesta
la recurrente que existe una insalvable contradicción en la sentencia al
rechazar la exceptio non adimpleti contractus opuesta por la demandada y no disponer,
en consecuencia, la entrega del departamento a la actora.
Adelanto
que sobre esta cuestión asiste razón a la accionante.
No
puedo dejar de advertir que el pronunciamiento recurrido resulta confuso en
cuanto a la pretensión de entrega del inmueble se refiere, pues no obstante
rechazar la excepción de incumplimiento de la demandada y considerar que el
bien se encuentra disponible para la actora desde el año 2015 –conf. fs. 928
vta.-, como argumento para rechazar los daños en el supuesto de imposibilidad
de entregar el departamento, no dispone su entrega a la actora así como tampoco
expone alguna causal que obste a tal decisión.
Dicho
de otro modo, si no existe un incumplimiento de la accionante que habilite la
no entrega de la cosa –cuestión ésta que ante la ausencia de recurso por parte
de la demandada ha quedado firme-, y el inmueble se encuentra disponible,
ningún obstáculo se opone al progreso de la pretensión de la actora en tal
sentido.
En
consecuencia, corresponde hacer lugar a la pretensión de la Sra. Rubiolo atinente
a que se le entregue la posesión del bien del que resulta beneficiaria en las
condiciones que fueron pactadas en la contratación que vincula a los litigantes
y dentro de los treinta días de quedar firme la presente (arts. 163 y ccdtes.
del C.P.C.; arts. 1197 y ccdtes. Del Código Civil).
d)
Responsabilidad por la ausencia de entrega de la posesión.
Manifiesta
la recurrente, que el rechazo de la excepción de incumplimiento interpuesta por
la accionada demuestra que la retención del inmueble por parte de ésta es
ilegítima y que, por lo tanto, corresponde que se le indemnicen los daños reclamados.
Comparto
la apreciación de la apelante en cuanto a que no existiendo una causal que
habilite la no entrega de la cosa por parte del fiduciario en tiempo propio,
cuando se encuentra obligado contractualmente a ello –cláusula quinta contrato
de fideicomiso obrante a fs. 165/170-, tal actuar debe considerarse como
antijurídico. Es en esta instancia del desarrollo argumental que deviene ineludible
señalar que, a contrario de lo afirmado por la sentenciante, la obligación del
fiduciario de entregar el inmueble poseía como fecha de vencimiento el día 4 de
octubre de 2014, es decir, a los tres años de haber suscripto la Sra. Rubiolo
la adhesión al contrato de fideicomiso, habiendo por tanto incurrido en mora ex
re la demandada el día 5 de octubre del año 2014 (conf. cláusula quinta del
contrato de fideicomiso obrante a fs. 165/170; contrato de adhesión de fs. 173;
art. 509 del Código Civil).
Es
que, a diferencia de lo expuesto por la a quo, ninguna aptitud cabe otorgarle a
las asambleas que habrían ampliado el plazo para entregar las unidades habitacionales.
Efectivamente,
si bien tal cuestión podría ser eventualmente una atribución de la asamblea de
fiduciantes si se hubiese dispuesto expresamente en el contrato de fideicomiso
o en el de adhesión al mismo, con suficiente y expresa regulación acerca del
quorum y mayorías necesarias para adoptar tal decisión, en el caso no surge de
tales instrumentos obrantes a fs. 165/170 y fs. 173 que se le haya otorgado en forma
expresa tal facultad a la asamblea (argto. doct. (argto. doct. Papa, Rodolfo
G., ob. cit.; art. 1197 del Código Civil; art. 4 de la ley 24.240; conf. cláusula
octava del contrato de fideicomiso obrante a fs. 165/170).
A su
vez, considero que éste proceder antijurídico se encuentra vinculado causalmente
con el daño moral reclamado, que adelanto deberá ser indemnizado, dado que es
del curso normal y ordinario de las cosas que la ausencia de cumplimiento de
las obligaciones contractuales, en el marco de una relación de consumo, causen
un perjuicio moral al consumidor susceptible de ser reparado.
En
conclusión, dados los presupuestos para la atribución de responsabilidad a la
demandada por la no entrega en tiempo oportuno del bien inmueble del que
resulta beneficiaria la Sra. Rubiolo corresponde hacer lugar a la demanda en
tal sentido (argto. arts. 522, 901, 902, y ccdtes. Del Código Civil; art. 40 de
la ley 24.240).
Ahora
bien, previo a ingresar en el tratamiento de los rubros indemnizatorios, entiendo
necesario aclarar que ha llegado firme a esta instancia la decisión de la a quo
atinente a que independiente de lo dispuesto en la cláusula octava del contrato
de fideicomiso –indemnidad del fiduciario-: “…el patrimonio del fideicomiso es
un patrimonio de afectación y sólo con este se responde frente a los
acreedores…”, y,
por
lo tanto, tal será los alcances de la condena impuesta (conf. fs. 930; el destacado
no es de origen).
Expuesto
lo anterior ingresaré en el análisis de los rubros indemnizatorios:
d.1.)
Privación de uso. En la sentencia recurrida, la sentenciante se ha expedido
acerca
del presente rubro indemnizatorio afirmando al respecto que no se han
acreditado las erogaciones que habría tenido que efectuar la actora en concepto
de pago de alquileres, implicando ello que ante la ausencia de prueba del daño
deba rechazarse el parcial (conf. fs. 932).
Tal
afirmación padece, según mi parecer, de dos errores manifiestos.
El
primero de ellos consiste en que al haber entendido la a quo que no cabía imputar
responsabilidad a la demandada no existió razón alguna para expedirse respecto
de lo reclamado por “privación de uso”.
En
segundo lugar, advierto luego de analizar lo reclamado por este rubro en el escrito
de demanda que, lejos de requerir la actora que se le indemnice por lo que
habría tenido que abonar en concepto de canon locativo, si bien manifiesta que
la privación de uso del inmueble truncó sus expectativas–lesión indemnizable
dentro del rubro “daño moral”- centra su reclamo indemnizatorio en solicitar
que se le indemnice por los supuestos alquileres que habría dejado de percibir
ante la ausencia de entrega del departamento (conf. fs. 97/98).
Es
decir, que independientemente de como haya encuadrado tal reclamo lo cierto es
que éste se circunscribe a lo dejado de percibir –lucro cesante- por no poder
disponer del inmueble.
Delimitado
de tal modo lo requerido como “privación de uso” advierto que lo solicitado en
este acápite no merece prosperar.
Recuérdese
que sobre el rubro reclamado nuestro superior tribunal provincial se ha
expedido en los siguientes términos: "... La sola privación de uso del
inmueble [...]no supone inexorablemente la existencia de frutos, y por no ser
un hecho notorio, depende de la prueba que se produzca, cuya apreciación queda
librada a los jueces..." (S.C.B.A. en la causa Ac. 39.734 “Gaggero,
Ricardo c/ Ortiz, Demetrio s/ reivindicación”, sent. del 06-12-1988; S.C.B.A.
en la causa Ac. 40.095 “Cuarto, Olga c/E.C.A.M. SACIFI s/cumplimiento de
contrato”, sent. del 22-08-1989).
Dicha
doctrina legal se encuentra vigente, en tanto no se registran fallos posteriores
en sentido contrario al mencionado en el párrafo anterior, por lo que su aplicación
resulta ineludible para esta alzada (argto. art. 278 del C.P.C.; jurisp. esta Cámara
y Sala en la causa N°145.209 “Demetrio, Lola c/ Lazzaro, Carlos y otro s/
escrituración”, sent. del 28-09- 2010).
De
todos modos, debo admitir que, en otros pronunciamientos, he sostenido mi
postura favorable al reconocimiento del rubro en cuestión aún cuando no
existiera una prueba acabada del perjuicio, pero ello sólo ha sido en los casos
de privación de uso de un rodado, en los que -por propia experiencia- se supone
ha debido ser reemplazado por otro medio de locomoción (conf. esta Cámara y
Sala, en la causa N°145.914 “Ñume, Diego c/ Balzano, Mario y otro s/ daños y
perjuicios”, sent. del 21-09-2010).
En
el caso de los inmuebles, siendo que el daño aludido aquí se describe como la
privación de la renta, necesariamente debe calificárselo, tal como adelanté,
como "lucro cesante", lo que modifica sustancialmente la cuestión, ya
que la prueba resulta insoslayable (arts. 375 del C.P.C.; arts. 519, 1069 y
concds. del C.Civil; argto. SCBA, Ac 72.593, sent. Del 21/11/2001).
Efectivamente,
la accionante especificó que el daño consistía en la supuesta renta que hubiera
obtenido de haber tenido el uso y goce del inmueble y en esta hipótesis se
exige una prueba específica, pues la sola privación no puede entenderse que
produzca ipso facto ese daño resarcible, atento a que para ello sería menester
haber acreditado que dicho bien en manos de su propietario habría podido
producir un rédito que se frustró por carecer de la tenencia de la cosa (argto.
Cám. Nac. Com., sala A, "Laher Mercantil SA c/Industrias Llave SA" L.
L. 1992- A-314; Cám. Civ., Com. Y Minería de San Juan, sala 2ª, 28-8-84,
"Rideo c/Veraza Magrini", J. A. 1985- II-16; cit. por Trigo Represas,
Félix A. en: La prueba del daño emergente y del lucro cesante, pub. en Revista
de Derecho de Daños - Nº 4. La prueba del daño - I., Rubinzal-Culzoni, 1999, p.
49 y ss.).
Por
todo lo que antecede, a la Sra. Rubiolo le correspondía probar el daño que
reclama, aportando suficientes elementos de juicio sobre la repercusión
patrimonial que describió y no simplemente alegando haber sido víctima de esa
abstracta situación perjudicial. Desde ya que como el hecho que se debía
demostrar no habría sucedido en la realidad, ninguna prueba directa era
posible, empero bien podría haber acudido a medios de prueba indirectos que
revelaran con cierta verosimilitud cuál hubiera sido el curso posible de los
hechos.
Así
las cosas, la solución podría haber sido diferente si hubieran aportado datos
que permitieran inferir la existencia del perjuicio, como ser por ejemplo: que
el inmueble se encontraba afectado a un destino productivo -contrato de
locación impedido o frustrado o al menos la promesa de dar el inmueble en esa
calidad-. Todo lo cual constituye, precisamente, la prueba del daño (arts. 375
del C.P.C.; arts. 519, 1069 y ccdtes. del C.Civil).
Es
por los motivos dados que considero debe rechazarse el presente rubro indemnizatorio;
arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.; arts. 1068, 1069 y ccdtes. del C.Civil).
d.2.)
Daño Moral.
Corresponde
señalar que el presente rubro debe ser analizado bajo la premisa de que entre
las partes existe una “relación de consumo” (argto. jurisp. esta Cámara y Sala
en la causa N° 154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/
daños y perjuicios”, sent. Del 03-12-2013).
Siendo
así, es importante destacar que si bien es cierto que el menoscabo moral debe estar probado como
presupuesto para su resarcimiento, también lo es que para acreditar tal daño no
es necesario la existencia de prueba directa, cuya realización resulta
imposible por la índole del perjuicio, pudiendo acreditárselo por medio de
indicios que lleven a la convicción del juzgador acerca de la configuración del
daño (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa Ac. 89068 “Flores, José Martín y otra
c/ Lucio V. López S.A. y otro s/ cobro de pesos”, sent. del 18-VII-2007;
S.C.B.A. en la causa Ac. 73965 “Massimino, Héctor c/ Gorosito, Hugo s/
resolución de contrato”, sent. del 21-03-2001; entre otras).
En
particular, debe dejarse de lado el criterio restrictivo en la ponderación de
la prueba del daño moral cuando, como en el caso de autos, nos hallamos frente
al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular condición de
parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también
cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio
prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias
al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas
para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. esta
Cámara y Sala en la causa N°153.582 “Pastore, Mabel Ramona c/ Bco. Columbia
S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 10-07-2018; esta Cámara y Sala en
la causa N°156.786 “Galera Laferrere, Ándres Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/
daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de
Azul, Sala II, en causa N° 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A.
s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com.
de Azul en la causa N°214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños
y perjuicios”, sent. del 09-09-2004).
Con
base en lo expuesto, y teniendo en consideración que para la procedencia del
rubro se requiere la demostración de la existencia de una lesión de
sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben
confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o
de los negocios, debe discernirse si la prueba obrante en autos habilita a
tener por acreditado el daño (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa N°111.627
“Ceruzzi, Jorge Alfredo y otro c/ Della Crocce, Guillermo Valentín s/ daños y
perjuicios”, sent. del 26-06-2013).
La
respuesta a tal interrogante es afirmativa, toda vez que la labor probatoria desplegada
por la actora ha sido idónea y suficiente al efecto de acreditar la existencia
del daño moral (arts. 375 y 384 del C.P.C.).
Corroboran
lo dicho las declaraciones testimoniales obrantes en autos en cuanto son
contestes y concordantes en señalar las afecciones anímicas que ha causado en
la actora el incumplimiento de la accionada (arts. 375, 384, 456 y ccdtes. del
C.P.C.).
Adviértase
que al ser preguntado acerca de los padecimientos que sufrió la Sra. Rubiolo
como consecuencia del incumplimiento en la entrega del inmueble el testigo Sr.
Luis Ricardo Rojo contestó: “…Me consta algunos problemas que tuvo Claudia
psicológicos, se que le trajo algunos problemas en el trabajo, se que tuvo con
carpeta médica como un mes y medio por contractura, porque no podía pagar la
cuota, y que estaba cansada de vivir con las abuelas…” (conf. fs. 344/345; respuesta
pregunta décima cuarta).
Ante
la misma pregunta, respondió el testigo Sr. Daniel Osvaldo Arce que: “…ella
falto al trabajo por más de 50 días el año pasado, falto al trabajo por
problemas emocionales y problemas en las cervicales…” (conf. fs. 346/347;
respuesta a la pregunta décimo tercera).
A su
vez, al ser interrogada acerca del impacto emocional que el incumplimiento de
la accionada ha tenido en la actora la testigo Lic. María Cristina Groba
–psicóloga de la accionante- expuso que: “…la paciente concurre a la consulta
con una importante crisis de angustia y ansiedad, los síntomas eran un
nerviosismo presente que la limitaba en su vida social afectiva y laboral (…)
Cuando Claudia consulta uno de los temas que la angustiaba mucho era que ella
estaba pagando un departamento y recuerdo también que cuando ella comienza
tenía planificado mudarse en diciembre de 2014, cosa que no ocurrió aún
todavía…”(conf. fs. 348/349; respuestas preguntas tercera y cuarta).
Finalmente,
sobre el mismo interrogante, afirmó la testigo Sra. Alicia Beatriz Callejo que
la Sra. Rubiolo: “…estuvo con una licencia de 6 meses por problemas de salud
por el estrés que le provocaba todo esto…” (conf. fs. 409/410; respuesta
pregunta décimo primera).
Ante
lo expuesto, que demuestra claramente las afecciones morales que padeció la
actora en razón del actuar antijurídico de la demandada procederé a la cuantificación
del rubro.
En
tal labor, es relevante señalar que actualmente la indemnización acordada por
“daño moral” no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende
lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento
dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer
en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad
con el padecimiento experimentado (arts. 1711, 1726 y ccdtes. del C.C.C.).
La
doctrina especializada ha explicado en tal sentido que: "…En la actualidad
se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba "el
precio del dolor" para aceptarse que lo resarcible es el "precio del
consuelo" que procura "la mitigación del dolor de la víctima a través
de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias";
se trata "de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el
detrimento causado", de permitirle "acceder a gratificaciones viables",
confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o
sea
para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad
de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar,
restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas,
bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima,
como lo decidió la Corte nacional, "obtener satisfacción, goces y
distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes
extrapatrimoniales…" (Ricardo Luis Lorenzetti –director- “Código Civil y
Comercial de la Nación. Comentado”, tomo VIII, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011,
"Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros", R. C. y
S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).
Es
decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos
de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., "Daño moral. Prevención.
Reparación. Punición", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385),
habiéndose señalado al respecto que "…dicha satisfacción es brindada
generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado
adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer
resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como
instrumento de cambio…" (Marcellino, Leonardo, "Valoración y
cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial", en
"Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial",
ed. Rubinzal - Culzoni Editores, pág. 428).
Así
pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, considero
que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha
tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado
con la condición particular de la víctima (consumidora asalariada) y la función
ya aludida del rubro, me llevan a considerar ajustado a derecho proponer la
procedencia de este parcial por la suma de PESOS SETENTA MIL ($ 70.000), que se
fija a valores actuales conforme lo dispuesto por la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires en los autos "Vera, Juan Carlos" (C.
120.536, sentencia del 18 de abril de 2018) y "Nidera S.A." (C.
121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018); con más los intereses que serán
fijados ut infra (art. 40 de la ley 24.240 y modif.; arts. 522 y ccdtes. del
Cód. Civil, 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación;
165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).
d.3.)
Daño Punitivo.
La
pretensión de la actora de que se le imponga a la demandada una sanción por
“daño punitivo” no merece prosperar.
Es
que la función sancionatoria del instituto no se compadece con las particulares
circunstancias de autos donde, como antes lo he expuesto, ha quedado firme la
consideración de la a quo respecto a que el fiduciario responderá con los
bienes fideicomitidos. Es decir, que al no responder la demandada con su propio
patrimonio ningún sentido tiene imponer una sanción para evitar la reiteración
de conductas como la que dio lugar a la responsabilidad que aquí le es
atribuida.
Téngase
presente que la destacada doctrina sostiene respecto del instituto de los
“daños punitivos” que: “…Se trata de una figura del derecho anglosajón, que consiste
en una multa civil que el consumidor puede obtener y cuyo importe no guarda
relación con el daño que ha sufrido.
El
objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto
que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos
singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez
la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso.
El
daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores
no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación
de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en
Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte
Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011;
Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan
“El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la
reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en
DJ31/07/2013,1; Farina Juan M.,
“Defensa
del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco,
Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa
en el daño punitivo”, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián,
“Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y
daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado
DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”,
publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza
Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni,
2011-2).
Claramente
se aprecia que el objetivo aleccionador del instituto no podría ser alcanzado
en el caso dado que tal sanción no recaerá sobre el patrimonio del fiduciario
demandado, careciendo entonces de todo sentido en el particular la imposición
de una multa por “daño punitivo” (art. 52 bis de la Ley 24.240).
d.4.)
Intereses.
Ingresando
en la temática concerniente a los intereses que cabe adicionar al capital de
condena, advierto que existiendo doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia
Provincial atinente a la tasa aplicable debe rechazarse el requerimiento de la
actora de que los accesorios se calculen conforme la tasa activa (art. 278 del
C.P.C.).
Así
destaco que habiéndose fijado a valores actuales el rubro daño moral se impone
estar a lo dispuesto por el Máximo Tribunal de la Provincia de Buenos Aires in
re "Vera, Juan Carlos" (C. 120.536, sentencia del 18 de abril de
2018) y "Nidera S.A." (C. 121.134, sentencia del 03 de mayo de 2018).
En
tales decisorios la S.C.B.A. varió la posición que supo sostener en los fallos
“Cabrera” (Ac. 119176, del 15/06/2016) y “Padin” (C. 116.930, sent. del
10/08/2016) con relación a los intereses moratorios liquidados sobre créditos
calculados a valores actuales, en tanto en estos nuevos precedentes resolvió
que en aquellos supuestos en los que sea pertinente el ajuste por índices o
bien cuando se fije un quantum a valor actual, los intereses moratorios sobre
el crédito indemnizatorio deben liquidarse aplicando una tasa pura del 6% anual
que se devenga desde que se hayan producido los perjuicios y hasta el momento
tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y
Com.), aplicando de allí en más aplicable la tasa pasiva más alta fijada por el
Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días.
Llevando
tales premisas al caso resulta que los intereses moratorios a calcularse en
razón del rubro daño moral deberán serlo al 6% desde la mora -5/10/2014 hasta
el dictado de la presente sentencia y, a partir de allí, a la tasa pasiva más
alta fijada por el Banco de la Provincia de Bs. As. en sus depósitos a treinta
días.
ASI
LO VOTO.
El
Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA
SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. NELIDA I. ZAMPINI DIJO:
Corresponde:
I) Hacer parcialmente lugar al recurso de la actora, modificando la sentencia
recurrida, condenando a “Llave Maestra S.R.L.”, con los alcances dados en los
considerandos, a que: a) Entregue la posesión del bien del que resulta beneficiaria
la Sra. Claudia E. Rubiolo en las condiciones que fueron pactadas en la
contratación que vincula a los litigantes y dentro de los treinta días de
quedar firme la presente; b) Abone a la actora en razón del progreso de la
responsabilidad endilgada a la demandada y por el rubro “daño moral” la suma de
pesos PESOS SETENTA MIL ($ 70.000) con más sus intereses calculados en la forma
prevista en los considerandos dentro de los 10 días de quedar firme la presente
y con la limitación que se prevé en el apartado IV d “in fine”, por haber
llegado firme a esta instancia; II) Imponer las costas de ambas instancias en
el orden causado ante la existencia de un vencimiento parcial y mutuo (arts. 71
y 274 del C.P.C); III) Considerar caída en abstracto las apelación de
honorarios de fecha 29/10/2018 dado que la modificación de la sentencia
recurrida ha variado la base regulatoria y diferir la regulación de los
estipendios de Alzada para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967).
ASI
LO VOTO.
El
Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En
consecuencia se dicta la siguiente;
S E
N T E N C I A
Por
los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se hace parcialmente lugar
al recurso de la actora y se modifica la sentencia recurrida, condenando a
“Llave Maestra S.R.L.”, con los alcances dados en los considerandos, a que: a)
Entregue la posesión del bien del que resulta beneficiaria la Sra. Claudia E.
Rubiolo en las condiciones que fueron pactadas en la contratación que vincula a
los litigantes y dentro de los treinta días de quedar firme la presente; b)
Abone a la actora en razón del progreso de la responsabilidad endilgada a la
demandada y por el rubro “daño moral” la suma de pesos PESOS SETENTA MIL ($
70.000) con más sus intereses calculados en la forma prevista en los
considerandos dentro de los 10 días de quedar firme la presente y con la
limitación que se prevé en el apartado
IV d
“in fine”, por haber llegado firme a esta instancia; II) Se imponen las costas
de ambas instancias en el orden causado ante la existencia de un vencimiento
parcial y mutuo (arts. 71 y 274 del C.P.C); III) Se considera caída en
abstracto la apelación de honorarios de fecha 29/10/2018 dado que la
modificación de la sentencia recurrida ha variado la base regulatoria y se difiere
la regulación de los estipendios de Alzada para su oportunidad (art. 31 de la
ley 14.967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE O POR CÉDULA (ar. 135, inc.
12, del C.P.C.). y transcurridos los plazos legales, DEVUÉLVASE.
NÉLIDA
I. ZAMPINI RUBÉN D. GÉREZ
Pablo
D. Antonini
Secretario
