La Sala
Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Miguel de
Tucumán cita al abogado Facundo M. Bilvao Aranda de Sunchales para condenar a los directores
de obra de un edificio por los daños causados en la vivienda colindante.
El fallo
consideró, respecto al factor de atribución, que “…cuando una persona invoque
ser víctima de daños que imputa al vicio o riesgo de la cosa construida bajo la
dirección técnica de un profesional, a ella le basta demostrar la existencia de
ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro con el
perjuicio alegado; es decir, el damnificado debe probar que la cosa jugó un
papel causal, acreditando —cuando se trata de cosas inertes— la posición o el
comportamiento anormal de aquella o su vicio, pues en el contexto del 1113,
2do. párr. última parte del Cód. Civil, son tales circunstancias las que dan
origen a la responsabilidad del dueño o guardián. De tal manera, acreditados
dichos extremos, pesa sobre el director de obra (…) la carga de acreditar la
existencia de una causa ajena —tendiente a fracturar el nexo causal—, ya sea que
el hecho se debió a la culpa del damnificado o de un tercero por quien no sea
civilmente responsable, o que provino del ‘casus’ genérico perfilado por los
arts. 513 y 514 del Cód. Civil (…) Es que al director de la obra le corresponde
efectuar el seguimiento, control y supervisión de las tareas que se realizan en
la obra. Es que el director de la obra ostenta su guarda y le incumbe la
responsabilidad objetiva del ‘guardián’ que impone el art. 1113, Cód. Civil”
(Bilvao Aranda, Facundo M., Responsabilidad por defectos de construcción.
Sobre la responsabilidad de fiduciarios, consorcios, constructores y directores
de obra, Publicado en: LA LEY 17/08/2022, 4, Cita: TR LALEY AR/DOC/2404/2022).
Así, se
consideró a esta situación bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por
entender que “…quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la
construcción de un edificio tiene una responsabilidad análoga al dueño de la
cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca
lindera en los términos del art. 1113, Cód. Civil”.
Por último,
la Sala sostuvo que tal solución no cambia con el avenimiento del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación (art. 1757 y 1758 CCCN, art. 7 CCCN), que,
además, dispone expresamente que “No son eximentes la autorización
administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento
de las técnicas de prevención”.
Fallo completo:
En la Ciudad
de San Miguel de Tucumán, febrero de 2023, reunidos los Sres. Vocales de la
Excma. Cámara en lo Civil y Comercial, Sala IIIa., Dres. Raúl Horacio Bejas y
Alberto Martín Acosta con el objeto de conocer y
decidir los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos
caratulados «SAWAYA SILVIA c/ FIMAR SRL Y OTROS s/ DAÑOS Y
PERJUICIOS»; y abierta la vista pública, el Tribunal se plantea la
siguiente cuestión: ¿ESTA AJUSTADA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?
Practicado
el sorteo de ley para determinar el orden de la votación, el mismo dio el
siguiente resultado: Dres. Raúl Horacio Bejas y Alberto Martín Acosta.
EL Sr. VOCAL DR. RAUL HORACIO BEJAS, DIJO:
1. Vienen a
conocimiento y resolución del Tribunal los recursos de apelación interpuestos
por la parte actora, la citada en garantía, los codemandados Pablo Sáez y
Álvaro M. Sánchez y Fimar SRL, en contra de la sentencia del 17/11/2020, que
hace lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios iniciada por Silvia
Sawaya, en contra de Álvaro Matías Sánchez, Pablo Guillermo Sáez, y Fimar
S.R.L., extensiva la misma a MAPFRE Argentina Seguros s.a., en la medida del
seguro.
En
consecuencia, condena a los demandados a abonar a la actora la suma de
$993.318,98 más intereses en el término de diez días de notificada la
resolución.
Asimismo,
rechaza el planteo de extensión de responsabilidad en contra del demandado
Adrián Jesús Martini Granero.
Las costas
se imponen a la demandada, con excepción de los rubros pérdida de valor venal y
daño moral por conyugue e hijos, que se cargan a la actora. Respecto de la
demanda interpuesta en contra de Adrián Jesús Martini Granero, se imponen a la
actora perdidosa.
a) En fecha
04/02/2021 los recurrentes codemandados Sáez y Sánchez presentan memorial de
agravios.
Agravia a su
parte la sentencia del a-quo, por cuanto al analizar el nexo causal como
presupuesto de la responsabilidad civil, toma como predomínate y determinantes
las conclusiones ambiguas y contradictorias del perito Ing. Ocaranza, por sobre
las conclusiones dadas por el perito Ing. Pérez y sobre la numerosas acreditaciones
que constan en los expedientes administrativos (dirección de catastro) con sus
respectivas y estrictas inspecciones efectuadas por el organismo de contralor y
sobre el cual no existe impugnación alguna.
Indica que
el Ing. Ocaranza afirma, sin ningún tipo de rigor científico, que los daños
fueron provocados por el apoyo directo del edificio, y afirma categóricamente,
con ese mismo rigor científico, que el asentamiento forzoso se debe a que el
edificio no es independiente del muro medianero y que nuevamente sostiene, con
la misma técnica usada anteriormente, que no se han independizado o asilado las
estructuras colindantes. Que luego de la impugnación efectuada por su parte, el
perito Ingeniero Ocaranza, en forma contradictoria y ambigua sostiene que
podría estar (en relación al elemento de separación acreditado por la otra
pericia producida en autos y por exptes. administrativos referidos a las
inspecciones del órgano de contralor), pero estar mal colocados, cuando en su
informe original menciona categóricamente que estos estaban ausentes.
Señala que
el juez a-quo desestima esta impugnación u observación, cuando de las propias
pruebas rendidas en autos, como son los objetivos informes agregados en los 4
expedientes administrativos, las inspecciones dan cuenta de estos elementos
separadores, y de su minuciosa y diligente colocación. Igualmente, el propio
Ing. Ocaranza manifiesta que dichas aprobaciones por el órgano de contralor y
sus inspecciones serian indicios de una buena técnica de construcción. Es decir
que los elementos de separación están colocados y así fueron acreditados por el
perito Pérez en su inspección al edificio contiguo y desestima desde ya la
contundencia de la aseveración del Ing. Ocaranza en cuanto manifiesta que los
elementos separativos están ausentes; y por su lado además su existencia y su
correcta colocación resulta acreditado por las inspecciones del organismo de
contralor. Las conclusiones dadas por el ingeniero Ocaranza resultan ambiguas y
contradictorias, y luego de las impugnaciones y observaciones efectuadas por su
parte, este profesional técnico vuelve sobre sus afirmaciones para sostenerlas,
pero desde una ambigüedad que no puede desconocerse como se señaló ut supra.
Señala el ingeniero Ocaranza en su primer informe :“al no haber independizado o
aislado las estructuras colindantes, estaríamos en una ejecución constructiva
no ajustada a las normas del buen construir” luego de acreditado que este
elemento existe (por la otra pericia producida en el informe del ingeniero
Pérez, y por las constancias de las inspecciones del órgano de contralor y de
proceder a las impugnaciones mencionadas), el ingeniero Ocaranza sostiene
ambiguamente: “Señala que el material de aislación de movimiento entre dos
estructuras puede estar colocado”. Así también, en su primer informe sostiene
que la ejecución constructiva no se ajusta a las normas del buen construir,
para luego sostener que las inspecciones son indicios de una buena técnica de
construcción. “Si bien las aprobaciones del órgano de contralor y sus
inspecciones son indicios de una buena técnica de construcción”.
Considera
que tomar como determinante esta prueba errática, ambigua, igualmente lleva al
a-quo a tomar una conclusión de ese mismo tenor : “Concuerdo con el profesional
en que, si bien las aprobaciones del órgano de contralor y sus inspecciones son
indicios de una buena técnica de construcción, el análisis clínico efectuado
por el profesional brinda otras conclusiones y demuestra que la causa adecuada
de los daños provocados en la propiedad de la señora Sawaya son los defectos en
la construcción del edificio dado que, de acuerdo a lo informado, no se han
independizado o aislado correctamente las estructuras colindantes.”
Agravian a
su parte, en conclusión, los argumentos dados por el a-quo, al considerar y
tener por determinante (al momento de analizar este presupuesto de la
responsabilidad) esta prueba cargada de ambigüedad, y desconocer la
contundencia de las pruebas a que se hace referencia, como ser la otra prueba
pericial como los expedientes administrativos donde constan cada uno de los movimientos
y pasos en el proceso de la obra desde inicio a fin, que en el caso de la
pericial del ingeniero Pérez, que si bien no obligan al a-quo con su dictamen,
en el análisis de estas dos pruebas producidas marcan un altísimo grado de
certeza, y acreditan los hechos tal cual fueron expuestos en relación al
proceso constructivo.
Agravia a su
parte la sentencia por cuanto se pretende aplicar una responsabilidad objetiva,
confundiendo los roles que se cumplen en el proceso de la construcción. Luego
ya de acreditada la diligencia del accionar de los codemandados, conforme toda
la documentación acercada a autos, prueba producida oportunamente,
principalmente, informe pericial del Ingeniero Pérez, y los expedientes
administrativos donde se tramitaron todos los permisos y las inspecciones
llevadas a cabo por el organismo de contralor, que dan cuenta de cada uno de
los pasos llevados a cabo en la obra en cuestión. Por lo que siendo
instrumentos públicos cuya validez no resultó cuestionable, acreditan
fehacientemente la diligencia de su parte en todo este proceso de la
construcción.
Agravia a su
parte, en específico, que se aplique una responsabilidad objetiva, colocándolos
en papel de empresario de la construcción, asumiendo, por el mismo hecho de su
emprendimiento, los riesgos que esta conllevaría y, por ende, sumiéndolos
equívocamente a una solidaridad pasiva, injustificadamente aplicada, por no
tratarse de socios comerciales, sino precisamente de profesionales vinculados
con Fimar SRL, por la locación de servicios que tenía su contraprestación en el
cobro de sus respectivos honorarios. Ello así también fue acreditado en autos,
entre otras pruebas producidas, mediante los informes al colegio de
Arquitectos. Cita doctrina que entiende aplicable al caso.
Agravia a su
parte, entonces, la sentencia por imponer responsabilidad objetiva, por los
argumentos dados y por la numerosa prueba rendida en autos, correspondiendo
desestimar la demanda respecto suyo.
En fecha
17/02/2021 la actora contesta traslado del memorial presentado, a cuyos
términos cabe remitirse en honor a la brevedad.
b) En fecha
10/02/2021 expresa agravios la actora.
Agravia a su
parte la sentencia en recurso en tanto el a-quo, a pesar de haber hecho lugar a
la demanda, habiendo comprobando la existencia de todos los elementos para
imputar y atribuir responsabilidad civil a los condenados, al momento de
“cuantificar” el daño material optó de modo irrazonable, arbitrario e
incoherente con la prueba analizada en sus considerandos, por indemnizar a la
actora mediante la “reparación” del daño, es decir, en el caso con el valor
equivalente en dinero de las reparaciones.
Entiende que
la solución adoptada viola el principio de reparación integral (art. 1740
C.C.C.N), y deja sin sustento efectivo la causa fin del mismo “volver las cosas
a su estado anterior”, o al menos reparar todo el daño efectivamente causado
(art. 1713 C.C.C.N.), debido a que lo razonable habría sido condenar a los
demandados a “demoler y reconstruir” la vivienda de la actora o su equivalente
en dinero, como claramente lo demostraban las pericias obrantes en autos. Más
aun teniendo en cuenta que el Sentenciante admite que los peritos informaron:
que el inmueble está comprometido en su estructura, que no resulta habitable,
que las reparaciones a efectuarse no descartan la posibilidad de que nuevos
daños puedan producirse en el futuro con causa en “el asentamiento del edificio”,
así como que tales reparaciones pondrían al inmueble de la actora en estado
“aproximadamente” semejante al anterior a la construcción del edificio lindero.
Argumenta
que, si está fuera de toda duda que la causa de los daños (técnicamente
hablando) fue el “arrastre” sufrido por la vivienda de la actora a raíz de la
mala aislación del edificio durante su construcción, lo razonable habría sido
(si se pretende una reparación integral y una solución “más cercana a lo
definitivo” como apunto el Perito Ocaranza) “optar” por ordenar demoler su inmueble
y construirlo de nuevo, aislándolo del edificio no solo para restituirlo
plenamente a su estado anterior, sino también para evitar la posibilidad de
nuevos daños en el futuro. De lo contrario (argumento ad-absurdum), si se
produjeran nuevos daños a pesar de solo condenar a entregar el dinero para
“reparar” el inmueble, se pregunta: ¿la actora debería iniciar otro juicio y
esperar 9 años más de deterioros y 6 de otro juicio civil para determinar y
cuantificar los nuevos daños?, ¿Acaso esta lógica conclusión derivada de la
sentencia en crisis resulta razonable? Señala que el criterio del Perito
Ocaranza para optar por la reparación no fue la “reparación integral”, ni
brindar una solución definitiva, sino “la mejor solución desde el punto de
vista de la rapidez,técnicoeconómico y que garantizaría la habitabilidad” y que
todos estos criterios nada tienen que ver con la “reparación integral”
pretendida por la actora y declarada por el a-quo como “criterio de decisión”.
Entiende que si su parte esperó casi 10 daños y el estado de su casa es técnicamente
cercano a la ruina total (grado 5 de 6), lo importante no es la “rapidez” de
los arreglos, ni lo económico del mismo (cosa que solo beneficiaría a los
demandados), sino una solución eficiente y “más cercana a lo definitivo”, sin
perjuicio de su mayor valor y tiempo de ejecución. Nota que el Perito Ocaranza
(contrariamente a lo afirmado por el a-quo) sí dijo que la solución más cercana
a lo definitivo era la demolición y reconstrucción, sin perjuicio de que
existan o no nuevos asentamientos. Expresa que demoler y reconstruir, no será
más rápido, ni más económico (claramente), pero si más seguro y más cercano a
lo definitivo, conclusiones que sí encuentran respaldo jurídico en la finalidad
de una reparación integral y añade que el Perito dijo claramente que demoler y
reconstruir era una solución más cercana a lo definitivo, ergo, necesariamente
mejor que solo reparar.
Expone que
si todo el plexo probatorio analizado demuestra sin duda alguna que: -La causa
de los daños es la falta de independencia del edificio con la vivienda de la
actora por un defecto de construcción, – Que el inmueble de la actora tiene la
estructura esencial seriamente deteriorada con riesgo de colapso, – Que no
resulta habitable y está en el grado inmediato anterior a la ruina (grado 5 de
6), – Que el fin de una reparación integral no es volver el inmueble de la
actora a un estado “aproximadamente” anterior, -Que lo importante no es optar
por un medio indemnizatorio más rápido y económico, sino que garantice una
solución definitiva o casi definitiva, La conclusión más razonable es que esto
se logre mediante la demolición y reconstrucción.
Por lo
expuesto, considera que la sentencia en crisis debe ser revocada en cuanto al
sistema “elegido” para indemnizar el daño material, sustituyendo por el sistema
de mera reparación (su equivalente en dinero) por el de demolición y
reparación, o su equivalente en dinero, ya que sólo está última solución guarda
una coherencia y relación con el principio de reparación integral. Pide se ordene
indemnizar en concepto de daño material el importe actualizado necesario para
demoler y reconstruir su inmueble al valor equivalente del metro cuadrado de
construcción (cantidad de metros que surgen de la pericia del Ingeniero
Niziolek) lo que será determinado a la fecha de planilla de actualización en el
trámite de ejecución de sentencia.
Agravia a su
parte lo resuelto acerca de la extensión de responsabilidad del gerente de
Fimar S.R.L. Sostiene que el sentenciante se equivoca y confunde el art. 54
LGS, con el 59 LGS, confunde el corrimiento del velo societario (art. 54, LGS,
in fine), que sí autorizaría a indagar patrimonialmente a una sociedad, con la
extensión de responsabilidad para un mal administrador. Un administrador debe
actuar con diligencia y el gerente de FIMAR SRL no lo hizo. No es diligente
avanzar con la construcción en pozo con una sociedad con un capital mínimo (que
a la fecha no ha sido modificado). Expresa que el capital de $12.000 puede
quedar bien en una mercería, en una despensa de barrio, en un kiosco o vendedor
de golosinas, pero no en una empresa constructora y que es cierto que el único
inmueble de la demandada FIMAR S.R.L. era un terreno en construcción al momento
de demandar. Que hoy, es el edificio construido, como también es cierto que el
mismo se encuentra embargado. Agrega que, sin embargo, de las pruebas obrantes
en autos (confesionales, informativas, inspecciones oculares, tercerías
deducidas), resulta que el edificio, léase los departamentos, se encuentran
vendidos a terceros, que resultan compradores poseedores por boleto; y esta
situación sin perjuicio del embargo existente, no garantiza el cobro del
crédito por cuanto seguramente se presentarán problemas de prelación frente al
embargo por los compradores poseedores por boleto teniendo en cuenta el art.
1170 Art. C.C.C.N.
Sostiene que
imputar a su parte la falta de producción de una prueba pericial contable como
indicio de falta de fundamento de la pretensión de extensión de condena resulta
excesivo, teniendo en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámicas,
puesto que era FIMAR S.R.L. o su gerente, en su caso, quien estaba en mejores
condiciones de probar su solvencia, y no la actora su insolvencia.
Manifiesta
que la existencia de un solo inmueble comercializado a terceros resulta una
prueba clara y concluyente de infracapitalización material, que pone en riesgo
la percepción del crédito de la actora, sin perjuicio de que el mismo se
encuentre embargado, y es fundamento suficiente para la extensión de
responsabilidad, teniendo en cuenta que la demandada podría haber acreditado
sobradamente su solvencia sin mayores inconvenientes y no lo hizo.
Además,
entiende que se probó a lo largo del juicio que el gerente de FIMAR S.R.L. no
actuó con la diligencia que se exige a un buen hombre de negocios, debido a que
estando plenamente notificado de la prohibición de innovar cuando la obra aún
no se encontraba terminada y en estado de ser habitada, avanzó con la obra
hasta la finalización de la construcción; y luego procedió a la entrega de la
posición de las unidades construidas, con clara intención de evitar u obstaculizar
en el futuro el cobro del crédito derivado del presente juicio a favor de la
actora; por ello sostiene que sería manifiesta la responsabilidad personal del
gerente de la SRL, quien habría administrado mal, con mala fe, a sabiendas de
que perjudicaría a su parte (violando la prohibición de innovar aún vigente), y
a terceros que desconocían esta resolución judicial (continuando la
comercialización de edificio y la entrega de la posesión de las unidades).
Señala que
la obra estaba habitada pese a que el a-quo ordenó no modificar la situación
fáctica y jurídica del inmueble (remite a la inspección ocular practicada y a
los informes de dominio obrantes en autos) y que el gerente de la SRL avanzó
con la transferencia de las unidades funcionales del edificio pese a que estaba
prohibido, por lo que sería evidente la mala fe con la actuó: tanto así, que su
parte tuvo que sufrir los embates judiciales de los tenedores de dichas
unidades funcionales en juicios de tercería, cuya resolución de traslado
transcribe. En consecuencia, concluye que FIMAR SRL explota un objeto comercial
relativo a las obras de construcción de un capital que a la fecha no se
modificó de los $12.000. Afirma que, adicionalmente, habría procurado
desprenderse del único bien que poseía la sociedad, mediante la venta de sus
partes proporcionales y boletos de compraventa con entrega de la posesión de
las unidades a terceros compradores. Recuerda que el propio gerente, en su
declaración testimonial transcripta en el punto 7 de la sentencia recurrida
reconoce la existencia de una medida cautelar y, no obstante, no la habría
respetado, lo que es a su entender una falta de diligencia manifiesta (art. 59,
LGS), que pagó con creces su parte, quien además de verse privada de su casa,
debe soportar demandas judiciales como la transcripta.
Agravia a su
parte la imposición de costas del a-quo. Expresa que el daño patrimonial severo
lo sufrió su parte y no puede pretenderse que, después de resultar victoriosa
en su pretensión, deba soportar costas. Añade que siempre actuó con la
convicción de que el derecho la apañaba, motivo por el que no puede
castigársela con una exacción patrimonial injustificada.
Agravia a su
parte lo resuelto con respecto al canon locativo. En este caso, sostiene que de
acuerdo con (i) el contrato de locación obrante en autos y con (ii) la
inspección ocular practicada en el inmueble locado por su parte con toda su
familia, continúa como inquilina sin haber vuelto a habitar su casa, por lo que
le agravia que no se considere la cobertura de la totalidad de los alquileres
que se siguen abonando a la fecha y se establezca un plazo antojadizo de seis
meses para su reconocimiento.
En fecha
25/03/2021 contesta memorial el demandado Adrián Martini; en fecha 22/04/2021
lo hacen los codemandados Pablo G. Sáez y Álvaro M. Sánchez, lo cual se tiene
presente en la oportunidad.
En fecha
18/05/2021 se informa que la aseguradora no contestó traslado conferido
mediante providencia del 22/02/2021, pese a estar debidamente notificada
(cédula del 29/04/2021).
c) En fecha
04/04/2022 expresa agravios la aseguradora Mapfre.
Agravia a su
parte el fallo del inferior en grado que hace lugar a la acción en que la
Póliza 114-0123627-01 con vigencia desde las 12 horas del día 14/12/11 y
14/12/12 considere que resultaba abarcativa de los riesgos de construcción del
edificio de calle Junín 1011 y entre otros, comprende responsabilidad civil
extracontractual por daños materiales producidos a bienes de terceros, que
ocurran en conexión directa con la ejecución del contrato de construcción
asegurado.
Manifiesta
que el rechazo de cobertura lo fue por los daños prexistentes a la iniciación
de la obra, y prueba concreta es el acta labrada con fecha 26 de agosto de
2011, comenzando el contrato de seguro en diciembre de 2011, por lo cual los
daños se encuentran excluidos, conforme a Póliza Anexo A y art. 5 inc. h.
Solicita se
tenga en cuenta que la asegurada realizó denuncia de siniestro en julio de
2014, situación comunicada por carta documento de fecha 18.10.2014, debidamente
recepcionada.
Agravia a su
parte que el Juez a-quo tome la póliza referida en la sentencia como abarcativa
de los riesgos de construcción, sin fundamentos más que la simple mención a
ello y que comprende, entre otras, la responsabilidad civil extracontractual
por daños materiales producidos a terceros que ocurran en conexión directa con
la ejecución del contrato de construcción asegurado, y concluya que de dicha
cláusula surge claramente que el caso discutido en el presente decisorio, se
encuentra comprendido dentro de aquellos que deben ser cubiertos en el marco de
la Póliza.
Le parece
que al Juzgado le pasó desapercibida la cláusula 2- coberturas adicionales, en
virtud de la cual la póliza puede extenderse a cubrir los riesgos, entre los
que se menciona Cobertura E -la responsabilidad civil por daños materiales
producidos a bienes de terceros que ocurran en conexión directa con la
ejecución del contrato-. Pero resulta que el punto 2 Coberturas requiere sumas
aseguradas por separado, entendiéndose que la Compañía indemnizará, sin exceder
de la suma o sumas aseguradas designadas, para extender la responsabilidad
extracontractual. Expresa que esta convención que puede extenderse no lo fue
mediante aceptación expresa, lo que rebate el argumento invocado de la “responsabilidad
extracontractual”, pidiendo su revocación.
Agravia a su
parte el razonamiento del Señor Juez, al interpretar la cláusula de exclusión 5
h “daños o defectos de los bienes asegurados existentes al iniciarse los
trabajos”, por no encontrarse comprendidos, en razón de que los daños fueron
provocados durante la ejecución, y dentro de la vigencia de la cobertura. A su
criterio, yerra nuevamente el Magistrado, por cuanto según cláusula 6
–principio y fin de la responsabilidad de la Compañía- la responsabilidad se
inicia en el momento de comenzar los trabajos o cuando los bienes asegurados o
parte de ellos hayan sido descargados en el sitio de construcción mencionado en
la póliza- por ello, lo que se trata es de bienes de propiedad del asegurado,
no de terceros, explicitados en la Cláusula 1 –cobertura principal “A”, que
transcribe.
Agravia a su
parte que el Sentenciante entienda que el dictamen pericial -fs. 1141- resulta
infundado y contradictorio, en tanto señala que la cobertura operó durante el
año 2014. Agrega que la póliza 1140123627-01 sufrió renovaciones y modificación
de vigencia. Que, en el caso concreto, fue el propio asegurado que pidió la
prórroga de vigencia del seguro o endoso entre el 04/02/14 al 01/10/14,
instrumento acompañado por el Dr. Federico Iramain, en escrito de contestación
de demanda, por Fimar SRL, lo cual solicita se tenga presente. Colige de ello
que el informe pericial no es infundado ni contradictorio, y que la vigencia es
del 04/04/14 al 01/10/14. Añade que el dictamen de la perito Massa no fue
objeto de observación y/o impugnación, por lo tanto quedó firme, y apartarse
del mismo debió ser con otra pericial y/o fundamentos valederos y concretos.
Precisa que
las principales exclusiones, conforme a Póliza son: daños existentes,
filtraciones, asentamiento y deformaciones, así como cualquier otra
modificación del pavimento, siempre en relación con los bienes asegurados. Luce
así con total claridad que si los daños comenzaron en el año 2013 -cinco antes
del 2018, informe del Ing. Ocaranza-, carecían de cobertura.
Entiende
desacertado el razonamiento del Señor Juez, en cuanto sin fundamentos tan solo
describe las exclusiones, entre otras, el asentamiento de todo tipo,
filtraciones, etc. y que en el caso del inmueble propiedad de la actora, no se
produjeron a raíz de modificación alguna de características del suelo, ni
tampoco por un asentamiento del pavimento, sino por una mala ejecución de la
obra dada la falta de elementos aislantes entre las propiedades linderas, pero
en manera alguna puede interpretarse de alguna de las cláusulas, que los daños
producidos en el inmueble de calle Junín 1021 fueron provocados por el apoyo
directo del edificio colindante, lo que se traduce en un asentamiento forzado,
como lo describe el perito Ocaranza.
En fecha
13/04/2021 contesta traslado la actora, lo cual se tiene presente en la
oportunidad.
d) En fecha
01/06/2022 se informa que el término para presentar memorial de agravios para
la apelante Fimar SRL se encuentra vencido, por lo que el recurso se declara
desierto.
Encontrándose
firme la providencia de fecha 01/06/2022, corresponde el tratamiento de las
cuestiones sometidas a decisión de esta Alzada.
2. Entrando
a la consideración de los agravios vertidos, corresponde, en primer lugar,
pronunciarse respecto a la responsabilidad de los directores de la obra (Pablo
Sáez y Álvaro M. Sánchez).
Los
apelantes, en lo sustancial, cuestionan se tomen las conclusiones del perito
Ing. Ocaranza en lo que hace al análisis del nexo causal como presupuesto de la
responsabilidad civil por sobre las conclusiones dadas por el perito Ing. Pérez
y las acreditaciones que constan en los expedientes administrativos (dirección
de catastro) con sus respectivos y estrictas inspecciones efectuadas por el
organismo de contralor y sobre el cual no existe impugnación alguna; y
entienden respecto al factor de atribución que les cabe como directores de obra
que su responsabilidad es subjetiva.
2.1.
Respecto al factor de atribución, se ha dicho que “…cuando una persona invoque
ser víctima de daños que imputa al vicio o riesgo de la cosa construida bajo la
dirección técnica de un profesional, a ella le basta demostrar la existencia de
ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro con el
perjuicio alegado; es decir, el damnificado debe probar que la cosa jugó un
papel causal, acreditando —cuando se trata de cosas inertes— la posición o el
comportamiento anormal de aquella o su vicio, pues en el contexto del 1113,
2do. párr. última parte del Cód. Civil, son tales circunstancias las que dan
origen a la responsabilidad del dueño o guardián. De tal manera, acreditados
dichos extremos, pesa sobre el director de obra (…) la carga de acreditar la
existencia de una causa ajena —tendiente a fracturar el nexo causal—, ya sea que
el hecho se debió a la culpa del damnificado o de un tercero por quien no sea
civilmente responsable, o que provino del ‘casus’ genérico perfilado por los
arts. 513 y 514 del Cód. Civil (…) Es que al director de la obra le corresponde
efectuar el seguimiento, control y supervisión de las tareas que se realizan en
la obra. Es que el director de la obra ostenta su guarda y le incumbe la
responsabilidad objetiva del ‘guardián’ que impone el art. 1113, Cód. Civil”
(Bilvao Aranda, Facundo M., Responsabilidad por defectos de construcción. Sobre
la responsabilidad de fiduciarios, consorcios, constructores y directores de
obra, Publicado en: LA LEY 17/08/2022, 4, Cita: TR LALEY AR/DOC/2404/2022).
Así, se
consideró a esta situación bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por
entender que “…quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la
construcción de un edificio tiene una responsabilidad análoga al dueño de la
cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca
lindera en los términos del art. 1113, Cód. Civil” (ob. cit.).
En similar
sentido, tiene dicho este Tribunal en casos similares al presente que “Yerran
los apelantes cuando afirman que, al desempeñarse como directoras técnicas de
la obra, no eran ni dueñas ni guardianas de la misma, por lo que a su criterio,
la normativa que cabía aplicar al caso es el art. 1109 C. C., referido al
factor de atribución de responsabilidad subjetivo de la culpa, mas no el art.
1113 C C., aplicado por el a -quo, referente a un factor objetivo. En la
opinión del suscripto, se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva por
daños causados a un tercero derivados de la defectuosa construcción de un
edificio lindero al inmueble damnificado, o sea, un daño causado con ‘la cosa’,
por ende, resulta aplicable la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa
del art. 1113 CC, en cuya virtud responde el propietario o guardián de la cosa
por los daños que ésta pueda haber ocasionado. Así se ha resuelto dentro de
este presupuesto, que el contratista o el director de obra deben responder en
calidad de guardianes de la cosa por los daños que ella causa a terceros”
(Belluscio – Zanonni, “Código Civil Comentado”, t. 5° pág. 474 y 518/519; Jorge
J. Llambías, “Tratado de las obligaciones”, n° 2589, k; CNCiv, Sala F.
15/07/69, JA 4-1969-306 y LL 137 – 259; CNacCiv, Sala A, 11/06/70, JA
7-|970-156 y LL 139-351; CNCiv, Sala A, 26/05/78, JA 1979-III-549)” (conf.:
CCCCTuc., Sala III° «Rivero vda. de Rivero Laurentina de Jesús vs. Omodeo S. A.
s/ daños y perjuicios” sent. del 16/05/03); (CCCCTuc., Sala I° “Molina Roberto
Luis vs. GENA Construcciones S. R. L. y otros s/ daños y perjuicios” Dres.:
Frías de Sassi Colombres – Ávila – Sent. N° 368 del 09/09/08).-” (CCCC Sala
III, Sentencia n° 395 del 08/08/2016 “Sucesion de Waipe de Seleme Elena c/ Mas
Daniel y otro s/ daños y perjuicios” citado a la vez por el Juez de grado en su
sentencia, sin una crítica concreta y razonada del recurrente más allá de su
disconformidad con lo decidido).
Tal solución
tampoco cambia con el avenimiento del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación (art. 1757 y 1758 CCCN, art. 7 CCCN), que, además, dispone expresamente
que “No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o
la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.
2.2. En
consecuencia, corresponde dilucidar si existe una relación de causalidad que
permita atribuirle la responsabilidad a los directores de la obra del edificio
de calle Junín 1011 por los daños sufridos por la actora en su propiedad.
El Juez de
primera instancia analizó las constancias de autos y consideró que “El Ing.
Ocaranza es detallista y categórico al fundar su criterio sobre la causa de los
daños que verifica en la propiedad de la actora (fs. 490/535): los mismos
fueron ‘provocado[s] por el apoyo directo del edificio colindante de calle
Junín N° 1011, (PC: 22.695); este último al ser de gran magnitud y peso,
provocó el descenso del muro separativo de las propiedades ()’. Manifiesta
también que ‘el asentamiento forzado que se observa en la propiedad de calle
Junín N° 1021 se debe a que el edificio no es independiente del muro medianero.
Según la ‘regla del buen construir’ estos muros deben ser independientes, tanto
en la súper-estructura (estructura emergente), como en la sub-estructura
(estructura de fundación)’. Y continúa: ‘al no haber independizado o aislado
las estructuras colindantes, estaríamos en una ejecución constructiva no
ajustada a las normas del buen construir. Esta independización la tuv[ieron]
que haber realizado los responsables del edificio en altura de calle Junín N°
1011’. En una escala que va del 1 al 6, sostiene que el estado de la casa se
encuadra en el 5° lugar, esto es, ‘estado alto de deterioro’, no habitable. Al
responder la pregunta tercera, señala que las grietas de la vivienda de calle
Junín N° 2021 tendrían una antigüedad no mayor de cinco años. Considerando que
dicho cálculo se efectúa en el mes de julio del año 2018, entiendo que el
perito estima que los daños se evidenciaron a partir del año 2013. Al responder
la quinta, indica que en la inspección no se pudo determinar que el inmueble de
la actora posea estructura sismo resistente, por lo que se podría concluir que
es una vivienda con muros portantes, y estos, al estar muy deteriorados, con
seguridad llevan a determinar que la estructura se encuentra debilitada”
Analizó a su
vez las críticas al dictamen pericial efectuadas por los demandados -con
argumentos similares a los del presente recurso- y desestimó aquellas
impugnaciones. Señaló que “El perito correctamente afirma que la inspección y
los trabajos fueron efectuados en base a lo solicitado en los puntos de
pericia, justifica los estudios efectuados para elaborar el informe y el
lenguaje sencillo utilizado en el mismo. Defiende el grado de deterioro
observado en la vivienda y resalta que las manifestaciones que se observan son
totalmente independientes de la documentación presentada y aprobada en los
organismos. Señala que el material de aislación de movimiento entre dos
estructuras puede estar colocado, pero no cumplir su función por diversas
circunstancias, como, por ejemplo, una mala ejecución. A ello agrega que la
acción de analizar los patrones de las fisuras y cuantificarlas, indica en
forma directa la ausencia y/o mala colocación y/o funcionamiento del material
de aislación de movimiento. Sostiene que se puede tener un excelente proyecto
aprobado por todos los entes de control, pero cometer errores en la ejecución y
luego taparlos superficialmente, lo que hace difícil su detección. Por ello
considera que las manifestaciones en las viviendas colindantes son elementos
más contundentes que cualquier otro estudio realizado. En la audiencia llevada
a cabo en fecha 03/12/2019 (fs. 644/646) aclara que ha compulsado el acta de
constatación confeccionada el día 26/08/2011 y que en la misma se enumeran
daños que no son los que el advirtió al momento de llevar a cabo su inspección.
La misma habla de fisuras y grietas verticales en el muro medianero
esencialmente y la fisura vertical se produce por tracción indirecta, lo que es
muy raro. Por otro lado, lo que observó en la inspección son fisuras y grietas
en los muros, perpendiculares a la medianera, con ángulos de 45 grados con
respecto al horizontal, sintomatología clara de un asentamiento. Y concluye
‘eso es contundente, esa sintomatología huelga cualquier otro comentario’. Sin
embargo, agrega, ‘los asentamientos de las construcciones pueden ocurrir por
falla del suelo mismo y eso puede ocurrir en el momento en que está hecho el
vano del edificio, las excavaciones realizadas, falla el suelo, quiero decir
entonces que si hubiera habido fallas aunque el acta de constatación no dice
que las había, antes de la construcción ya pudo haber … alguna evidencia de
asentamiento en el inmueble de Sawaya. Incluso no hay otra descripción de daño
compatible con el asentamiento’.
Consideró
que los demandados “…no arriman elementos suficientes para desvirtuar el
informe pericial: no demuestran que el uso de ciertas operaciones técnicas o
principios científicos hubieran hecho que el auxiliar arribe a otras
conclusiones, no acreditan que los numerosos daños de la casa individualizados
por el Ing. Ocaranza tuvieran una causa ajena, no acreditan que el edificio
tuviera un asentamiento mínimo incapaz de producir algún daño, en suma no se ha
demostrado la incompetencia o déficit técnico de la fundamentación aportada por
el perito en el dictamen (…) si bien las aprobaciones del órgano de contralor y
sus inspecciones son indicios de una buena técnica de construcción, el análisis
clínico efectuado por el profesional brinda otras conclusiones y demuestra que
la causa adecuada de los daños provocados en la propiedad de la señora Sawaya
son los defectos en la construcción del edificio dado que, de acuerdo a lo
informado, no se han independizado o aislado correctamente las estructuras
colindantes. Esta conclusión no es susceptible de ser modificada por el
dictamen confeccionado por el perito Rolando César Pérez (fs. 1002/1004). El
profesional destaca que la construcción del inmueble de la señora Sawaya tiene
una antigüedad mayor a 50 años y que no posee estructura sismo resistente, lo
cual es un hecho no controvertido en autos. Advierto que esta información
también es brindada por el Ing. Ocaranza quien, agrega, que existen muchas
viviendas de este tipo en Tucumán y han tenido una buena respuesta utilitaria,
lo que no quita que sean sensibles a patologías de este tipo, asentamientos
linderos (ver fs. 645 vta.). También manifiesta que el estado de conservación
es regular porque existen muchos componentes materiales que, dada la antigüedad
constructiva y la falta de mantenimiento, han cumplido su vida útil. Sin
embargo, no efectúa mayores precisiones, ni brinda más datos, por lo que esta
calificación luce más que nada superficial y me lleva a inclinarme por las observaciones
y mediciones efectuadas en forma detallada por el Ing. Ocaranza. A ello creo
necesario agregar que Lo alegado en torno a la antigüedad de las viviendas
afectadas o al material utilizado para sus cimientos, no puede provocar la
exoneración de responsabilidad de los demandados. Por el contrario, es criterio
del fuero que frente a tales circunstancias, los nombrados deben extremar los
cuidados en la construcción y estudiar en debida forma cuál sería el impacto de
la obra a emprender sobre la propiedad colindante, con las condiciones
edilicias que presenta la misma. (CCCC, Sala 1, “Bernasconi Luis María vs.
Invialco S.A. y otro S/ Daños y Perjuicios” Sent. N° 109 del 09/04/2014).”
Continúa su
extenso análisis expresando que “Por otra parte, manifiesta el Ing. Perez que
no es posible calificar el estado de la vivienda como deplorable sin realizar
un estudio pormenorizado de todas las probables causas que llevarían a esta
conclusión, sin efectuar mediciones y/o prospecciones de las verdaderas causas.
Entiendo que esta manifestación no resulta contradictoria con las tareas del
Ing. Ocaranza, en tanto efectuó mediciones y realizó estudios para determinar
las causas. Señala que no es posible determinar a simple vista si existe algún
elemento de separación de ambas construcciones, para lo cual debe realizarse
una prospección o rotura. A ello agrega que al ingresar al subsuelo del
edificio de calle Junín N° 1011 pudo ver la presencia de telgopor, es decir,
tuvo acceso a los aislantes. A ello agrega que no está en condiciones de saber
si el mismo está cumpliendo su función en ese lugar (ver acta de audiencia de
fecha 22/04/2019, fs. 1028). Por su parte, advierto que el Ing. Ocaranza aclara
en numerosas oportunidades que el elemento de separación no fue advertido, y
también que el mismo puede estar colocado, pero mal ejecutado, con lo cual no
puede cumplir su función. Por lo expuesto, tampoco existe contradicción alguna
entre la información brindada por ambos profesionales. Ahora bien, afirma que
las grietas y fisuras indicadas por el Ing. Niziolek en su primer informe
técnico de fecha 20/11/2013 son anteriores al inicio de la construcción del
edificio, pues se corresponden con las señaladas en el acta de constatación
notarial e informe del Ing. Rush del mes de agosto del año 2011, sin efectuar
mayores precisiones. En este punto tendré que apartarme del dictamen del Ing.
Pérez. Entiendo que el estudio efectuado por el Ing. Ocaranza resulta completo,
minucioso y determinante en cuanto a que la causa de los daños por él
verificados en el inmueble de la señora Sawaya encuentran su causa en el
asentamiento del edificio lindero, por la falta de elementos aislantes, o por
la mala ejecución de los mismos. A ello se suma que el Ing. Ocaranza señala que
los daños tienen una antigüedad de cinco años, con lo que se remonta al año
2013. Tengo en cuenta que el primer informe del Ing. Niziolek es de fines de
ese año y sus ampliaciones son, lógicamente, posteriores. A ello cabe agregar
que, si bien los informes del Ing. Niziolek son extrajudiciales, recibidos como
prueba instrumental emanada de un tercero, dicha calificación no impide su
valoración y su confrontación con el plexo probatorio que se produjo en estas
actuaciones.” A lo que agrega que “…la simple afirmación sin ningún tipo de
fundamentos efectuada por el Ing. Perez no resulta suficiente, por falta de
fundamentación, para contrarrestar los datos contenidos en el informe técnico
referenciado, en particular, respecto a los daños verificados y la relación de
causalidad de ellos con la obra del terreno continuo”
Estimó el
informe brindado por el Ing. Geofredo A. J. A. Rush (fs. 1067/1070), quien
“…explica que la constatación efectuada en el inmueble de la señora Sawaya en
el mes de agosto del año 2011 es una operación habitual que se realiza antes de
empezar a construir una obra de cierta envergadura. Señala que fue contratado
por la actora como consultor técnico para intervenir en la misma. Al serle
solicitado que informe con un criterio técnicamente aceptable si el estado
general de la vivienda a esa fecha (2011) era ‘muy bueno’, expone el método que
utiliza para dar dicha respuesta y menciona las fotografías tomadas y las
descripciones del informe, que aclara que fueron aceptadas por todos los
profesionales intervinientes. En función de ello indica que la apreciación
cualitativa de las deficiencias permite determinar que las reparaciones que
requería el inmueble antes de comenzarse la excavación en el terreno de calle
Junín N° 1011 no eran sustanciales, por lo que le asigna un estado comprendido
entre ‘bueno’ y ‘regular’, más cercano al primero. Finalmente, consultado sobre
las causas del agravamiento de dichas deficiencias, señala como causa
indiscutible, la construcción del edificio por parte de la demandada, lo que a
su criterio resulta innegable. A ello agrega que una eventual falta de
mantenimiento de la vivienda de la actora durante la construcción del edificio
no serían imputable a su propietaria, por el agravamiento progresivo de los
daños, lo que hubiera vuelto inútiles sus esfuerzos”.
De todo
ello, tuvo por cierto el Sentenciante que “…al mes de agosto del año 2011 la
vivienda de la señora Sawaya, ubicada en calle Junín N° 1021, tenía un estado
entre bueno y regular, que únicamente requería reparaciones menores, y que los
serios daños denunciados y acreditados en esta causa, tienen su origen en la
construcción de la obra que se erige en el fundo colindante, Junín N° 1011,
propiedad de Fimar S.R.L. En efecto, los informes incorporados en autos,
elaborados por profesionales idóneos y apoyados en tomas fotográficas
certificadas que tengo a la vista, contienen abundancia de detalles
descriptivos y técnicos que arrojan certeza acerca de los daños generados al
inmueble de Junín N° 1011 por la obra construida en Junín N° 1021. No advierto,
por lo demás, en los dictámenes referidos, elemento objetivo alguno que razonablemente
pueda llevarme a apartarme o a poner en duda las conclusiones a la que arribo,
las que tampoco han sido eficientemente cuestionadas ni observadas por los
demandados mediante prueba tendiente a acreditar lo contrario, esto es, la
ausencia de daños derivados de la obra por ellos emprendida”
No escapa a
la experiencia común (art. 33 CPCC y art. 127 nuevo CPCC) que el asentamiento
de un edificio es susceptible de generar grietas y fisuras en los inmuebles
linderos como las que padece actualmente el inmueble de la actora, y tanto los
informes de los Ing. Niziolek (fs. 51/60, 155/157, 177/182) y Ocaranza (fs.
490/536, 585/586, 605/607, 644/646) como las declaraciones del Ing. Rush (fs.
1067/1070) referidos no hacen otra cosa que aclarar toda duda respecto a que
los daños en el inmueble de la actora fueron causados y agravados por el
asentamiento del edificio lindero.
En este
estado de circunstancias, no resulta suficiente a los efectos de eximir de
responsabilidad a los directores de obra la prueba de la instalación de
elementos separadores y/o su aprobación por los organismos administrativos,
sino que los demandados debían acreditar la causa ajena, es decir que los daños
se produjeron por culpa de la víctima, de un tercero por el que no tienen el
deber de responder o por caso fortuito o fuerza mayor.
Si bien el
Ing. Pérez sostuvo en su pericia que los daños pueden deberse a la antigüedad
del inmueble, su regular estado de conservación y no poseer estructura sismo
resistente, aquello merecía una explicación más extensa y detallada en razón a
la contundencia de la prueba existente en contrario y lo dictaminado por el
Ing. Ocaranza respecto a que existen “…muchas viviendas de este tipo en Tucumán
y han tenido una buena respuesta utilitaria, lo que no quita que sean sensibles
a patologías de este tipo, asentamientos linderos…” (fs. 645 vta.) y lo
manifestado por el Ing. Rush sobre que “Una eventual falta de mantenimiento de la
vivienda de la Actora -durante la construcción del edificio- no sería imputable
a su propietaria por el agravamiento progresivo de los daños a la misma (pues
los esfuerzos en esa dirección habrían sido virtualmente inútiles)…” (fs. 1070
vta.), lo que fue considerado por la sentencia apelada sin critica concreta y
razonada por parte de los recurrentes, más allá de su disconformidad con la
interpretación de la prueba.
Por otra
parte, la prueba que arguyen a su favor (expedientes administrativos y pericia
del Ing. Pérez que darían cuenta de la instalación de elementos separadores y
su aprobación por los organismos administrativos) no resulta tampoco suficiente
para acreditar la diligencia de los directores de obra, puesto que el mismo
Ing. Pérez ha señalado en sus aclaraciones que no puede aseverar que el
aislante instalado cumpla su función (fs. 1027 vta.), lo que ratifica lo
dictaminado por el Ing. Ocaranza respecto a que aun estando colocado, puede no
cumplir su función por diversas circunstancias, como, por ejemplo, una mala
ejecución.
En
definitiva, los apelantes pretenden rebatir el fallo apelado cuestionando la
pericia del Ing. Ocaranza alegando que la misma resulta contradictoria y
ambigua; pero no introducen en esta instancia elementos suficientes y contundentes
a efectos de respaldar tales afirmaciones. Al contrario, se limitan a reiterar
las impugnaciones presentadas en autos, que ya fueran desechadas en primera
instancia. En otras palabras, intentaron desmerecer las conclusiones del perito
Ing. Ocaranza respecto a que los daños tienen su causa en el asentamiento del
edificio lindero por la falta de elementos aislantes o por la mala ejecución de
los mismos, en base a su propia interpretación del cuadro probatorio para
señalar la existencia de estos elementos separadores y su minuciosa y diligente
colocación, lo que, como se ha visto, resulta insuficiente para eximirlos de
responsabilidad.
3.
Dilucidada la responsabilidad de los directores de obra, corresponde por
razones de orden lógico abocarse al estudio de los agravios de la citada en
garantía respecto a la exclusión de cobertura y los del actor referido a la
responsabilidad del gerente de la codemandada Fimar S.R.L.
3.1.
Exclusión de garantía:
La sentencia
de primera instancia consideró que “La cobertura de la Póliza N°
114-0123627-01, con vigencia desde las 12 horas del día 14/12/2011 y 14/12/2012
resulta abarcativa de los riesgos de construcción del edificio de calle Junín
N° 1011 y entre otras, comprende ‘la responsabilidad civil extracontractual por
daños materiales producidos a bienes de terceros que ocurran en conexión
directa con la ejecución del contrato de construcción asegurado por esta Póliza
y que hubieren acaecido dentro o en la vecindad inmediata del sitio del
contrato durante el período del seguro’ (ver Condiciones Particulares. Datos
Complementarios- Cláusula 2.2. Cobertura E, fs. 453 vta.). De dicha cláusula
surge claramente que el caso discutido en el presente decisorio se encuentra comprendido
entre aquellos que deben ser cubiertos en el marco de la póliza contratada por
la asegurada. A ello cabe agregar que la cláusula de exclusión (cláusula 5.h) a
la que hace mención la aseguradora dice: ‘La compañía no será responsable,
cualquiera sea la causa, por pérdidas o daños a consecuencia de h. Daños o defectos
de los bienes asegurados, existentes al iniciarse los trabajos’. Entiendo que
el caso en estudio no se encuentra comprendido en dicha exclusión. De acuerdo a
lo considerado en el presente decisorio, los daños resarcibles fueron provocados
durante la construcción del edificio, lo que necesariamente se llevó a cabo una
vez iniciados los trabajos y dentro del período de vigencia de la cobertura. El
dictamen pericial de fs. 1141, en tanto señala que la cobertura operó durante
el año 2014, es infundado y contradictorio con la prueba instrumental
acompañada (fs. 453/455 y 1125/1136). Por último, en su carta documento de fs.
451, Mapfre argumenta que los daños producidos por asentamiento del edificio se
encuentran excluidos, al igual que las filtraciones. Considero que dichos
fundamentos son erróneos. Las condiciones de la póliza expresan: ‘Principales
exclusiones: () no son objeto de cobertura: los rellenos, modificaciones de
diseño o del proyecto ni los que deban realizarse debido a modificación de las
características del suelo o subsuelo como ser fallas geológicas,
inconsistencia, asentamiento de todo tipo, filtraciones. Tampoco forman parte
de la cobertura el asentamiento y las deformaciones, así como cualquier otra
modificación del pavimento’. En el presente caso los daños en el inmueble de la
señora Sawaya no se produjeron a raíz de modificación alguna de las
características del suelo, ni tampoco por un asentamiento del pavimento, sino
por una mala ejecución de la obra, dada la falta de elementos aislantes entre
las propiedades linderas o, en su caso, una mala ejecución de los mismos. En conclusión,
advierto que los fundamentos brindados por la Aseguradora para rechazar la
cobertura son más aparentes que reales y por ello el planteo ser rechazado.”
La asegurada
insiste en que el rechazo de cobertura lo fue por los daños prexistentes a la
iniciación de la obra, por encontrarse los daños excluidos conforme a Póliza
Anexo A y art. 5 inc. h. Añade en esta instancia que la cláusula “2-” Cobertura
E (la responsabilidad civil por daños materiales producidos a bienes de
terceros que ocurran en conexión directa con la ejecución del contrato), requiere
sumas aseguradas por separado y manifiesta que esta convención no fue extendida
mediante aceptación expresa; agrega que la póliza 1140123627-01 sufrió
renovaciones y modificación de vigencia y que habría sido el propio asegurado
que pidió la prórroga de vigencia del seguro o endoso entre el 04/02/14 al
01/10/14 y colige de ello que la vigencia sería del 04/04/14 al 01/10/14. Añade
que el dictamen de la perito Massa no fue objeto de observación y/o
impugnación, por lo tanto quedó firme, y apartarse del mismo debió ser con otra
pericial y/o fundamentos valederos y concretos.
Expresa que
si los daños comenzaron en el año 2013 -cinco antes del 2018, informe del Ing.
Ocaranza-, carecían de cobertura. Entiende que en manera alguna puede
interpretarse de alguna de las cláusulas, que los daños producidos en el
inmueble de calle Junín 1021 fueron provocados por el apoyo directo del
edificio colindante, lo que se traduce en un asentamiento forzado, como lo
describe el perito Ocaranza.
El recurso
no prosperará, puesto que no constituyen una crítica concreta y razonada contra
los fundamentos de la sentencia de primera instancia.
Preliminarmente,
corresponde señalar que de las constancias de autos surge que la Póliza N°
114-0123627-01 se encontraba vigente desde el 14/12/2011 hasta por lo menos
hasta el 01/10/2014 conforme la póliza (fs. 1085 y 1125) y su prórroga (fs.
331) acompañadas y lo informado por la perito contadora (fs. 1141).
Se ha dicho
que “La ‘propuesta de prórroga’ supone siempre la existencia, validez y
vigencia de un contrato de seguro, celebrado antes de ella con todas las
vicisitudes que ya hemos desarrollado. En este caso, simplemente una de las
partes –en general, el tomador– solicita al asegurador que se prorrogue la
vigencia de un contrato, llevando su finalización a un momento posterior al
originalmente pactado. Como se ve, se trata de una figura muy diferente –pese a
su similar fonética– a la ‘propuesta de seguro’. Ésta preanuncia la existencia
de un contrato nuevo, aquélla sólo prorroga la vigencia de uno existente”
(Perucchi Héctor y Perucchi Juan Ignacio, Código seguro, Comunicación y
Proyectos, 2015, t.1p. 121).
Dicho esto,
en cuanto a la supuesta no cobertura debido a la extemporaneidad de la denuncia
del siniestro no puede soslayarse que, con referencia al específico supuesto de
caducidad que aquí se ha invocado, ha sido dicho que si el asegurador considera
que la denuncia es tardía debe hacérselo saber al asegurado al acusar recibo.
De lo contrario, si no procede de tal modo, debe entenderse que ha reconocido
haber tomado conocimiento en tiempo útil, renunciando tácitamente a la sanción
que omitió hacer valer (cfr. Halperin, Isaac – Barbato, Nicolás, en “Seguros”,
ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 502; CNCom., esta Sala, “Borelli, Juan
c. Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 21/03/1990; idem, Sala C,
“Godoy, Raúl c. Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 05/06/2012; idem, Sala A,
“Fabregat, Héctor S. c. La Mercantil Andina SA s/ ordinario”, del 11/04/2018
citado en CNCom SalaB, “DAC Imagen Gráfica SRL c. Chubb Seguros Argentina SA s/
ordinario”, Sentencia del 15/12/2020, Cita: TR LALEY AR/JUR/73906/2020).
Aun en el
mejor supuesto para la accionada, admitiendo por hipótesis que no sea necesario
esgrimir la extemporaneidad al otorgar recibo de la denuncia, o en breve plazo,
ello no significa que efectuada la denuncia fuera de término, al asegurador le
baste con guardar silencio, pues para hacer valer la caducidad como consecuencia
de la ausencia de denuncia, de la declaración tardía o de la falsedad incurrida
por el asegurado en la ejecución de la carga, el asegurador deberá —cuanto
menos— hacérsela saber al asegurado en el marco del pronunciamiento acerca de
los derechos del último y evitar así el efecto que derivaría de su omisión
previsto en el artículo 56 in fine, LS (CNCom., Sala F, “Battistin, Ángel R. c.
El Comercio Compañía de Seguros a Prima Fija SA s/ ordinario”, del 19/04/2011).
Ello no ocurrió, pues el rechazo del siniestro fue tardío (cfr. ob. cit.).
La ley
17.418 estableció un sistema de cargas y obligaciones, procurando dar agilidad
y rapidez al cumplimiento del contrato de seguro, regulando con precisión las
obligaciones de las partes y fijando severas sanciones para casos de
incumplimiento (CNCom., esta Sala, “García, Francisco c. Provincia Seguros SA
s/ ordinario”, del 11/06/2004). La norma dispone en su art. 56 que el asegurador
debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta (30)
días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2° y 3°
del art. 46. La omisión de pronunciarse (o el pronunciamiento fuera de término)
importa aceptación del siniestro. Y si bien el plazo del art. 56 LS debe
computarse a partir del momento en que la entidad aseguradora cuente con toda
la información, tal principio cede cuando —como en el caso— el receptor de la
denuncia ninguna información ampliatoria requiere en el plazo allí fijado, ya
que su silencio hace presumir conformidad con el reclamo (CNCom., esta Sala,
“Benítez de Fajardo, Rosa E. c. Caja de Seguros de Vida SA”, del 07/10/2004;
idem, Sala D, “Espinosa, José A. y otro c. Caja de Seguros de Vida SA”, del
29/12/2005, entre otros).
Para
realizar el cómputo del plazo consagrado por el art. 56 LS, deberán contarse
los treinta días allí otorgados a la aseguradora —en el caso desde la fecha en
que se denunció el siniestro— hasta el momento en que se emitió la declaración
en la que hizo conocer su decisión de rechazarlo. Ello, con independencia de
que la recepción de la aludida declaración de voluntad, se hubiera concretado
más allá de los aludidos treinta días (CNCom., esta Sala, “Kraft Cargo SA c.
Integrity Seguros Argentina SA s/ ordinario”, del 05/11/2020).
En este
estado de circunstancias, no se vislumbra una oportuna respuesta de la
aseguradora a los reclamos de la asegurada, por el contrario, desde la nota que
fuera recibida por la aseguradora el 17/07/2014 (fs. 1139) transcurrieron mucho
más de 30 días hasta la respuesta por carta documento fechada el 7/10/2014 y
remitida el 8/10/2014 (fs. 1140).
No obstante,
aun ignorando tal circunstancia, la atenta lectura de la carta documento del
8/10/2014 permite observar que la negativa de la aseguradora a cubrir los daños
recaía en el hecho de ser éstos preexistentes a la obra (Exclusión de
cobertura, inciso h), lo que como -se ha visto al analizar la responsabilidad
de los directores de obra- no resulta así.
Por su
parte, si bien se hace referencia al inmueble lindero Sur -que según nota
recibida el 17/07/2014 correspondía a otro inmueble (fs. 1139)-, también señaló
la compañía de seguros que no se hacía cargo de la cobertura por tratarse de
una exclusión debida al asentamiento, lo que implica una interpretación sesgada
de la cláusula señalada que hacía referencia al asentamiento del pavimento. Y
así lo ha entendido el Juez de grado, sin critica eficaz del recurrente más
allá de su disconformidad y la interpretación extemporánea de cuestiones que no
había planteado al rechazar la cobertura en su CD de fecha 08/10/2014.
Se ha
sostenido en la doctrina, que la interpretación de este tipo de cláusulas debe
ser restrictiva, dado que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
coincidido en que la enumeración de los riesgos y la extensión de la cobertura
deben apreciarse literal, restrictiva o limitativamente, y es inadmisible la
interpretación analógica o extensiva de la póliza para determinar el riesgo
asegurado. Esta pauta esencial de interpretación debe ser complementada con el
principio de buena fe, finalidad y economía del contrato, el principio in dubio
contra estipulatorem y el predominio de las condiciones particulares por sobre
las generales (Campo, Francisco, «El riesgo. Delimitaciones y exclusiones a la
cobertura», en Ciencia, Técnica y Poder Judicial, Academia Judicial Internacional,
La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 26).(CCCC Concepción, Sentencia n° 225 del
22/10/2018 “Brito Luis Cruz y otros c/ Verdud José Antonio y otro s/ daños y
perjuicios).
Por ello, el
recurso de la citada en garantía debe ser rechazado.
3.2.
Responsabilidad del gerente de la codemandada Fimar S.R.L.:
El juez de
primera instancia consideró al respecto “En el caso de autos, no se encuentra
controvertido y se encuentra probado con el informe del registro público de
comercio que la sociedad FIMAR SRL, tiene un capital social de $20.000. (…) en
principio, los efectos de la actuación de sociedad deben ser imputados al ente;
sin embargo, el art. 54 de la Ley N° 19.550 -reformada por la Ley N° 22.903-
prevé situaciones en las que excepcionalmente corresponde correr el velo de la
personalidad societaria, debiendo en tales casos responder los socios o quienes
las controlen. La citada disposición legal establece la inoponibilidad de la
personalidad jurídica en los siguiente términos: ‘La actuación de la sociedad
que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero
recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los
controlantes que la hicieron posible quienes responderán solidaria e
ilimitadamente por los perjuicios causados’. (…) La personalidad jurídica de
las sociedades no debe ser desestimada sino sólo cuando se dan circunstancias
excepcionales, y por lo tanto la determinación de los supuestos en los que
procede la extensión de la responsabilidad a los socios es de interpretación restrictiva,
ya que de lo contrario se dejaría sin efecto el sistema legal que dimana de los
arts. 2 de la ley 19.550 y 33 y 39 del Código Civil.”
Luego de
efectuar una extensa cita de doctrina y jurisprudencia expresó “De la compulsa
del expediente, y respecto al tema en cuestión, puede extraerse que la actora
es titular de un crédito en contra de Fimar SRL y que dicho crédito es exigible
(la indemnización por los daños ocasionados al inmueble del actor). De la absolución
de posiciones del representante legal de FIRMAR SRL, Adrián José Luis Martini,
cuando a la posición novena ‘Jure como es verdad que el inmueble matricula
N-43083, sito en calle Junín 1.011/1.013, resulta el único bien registrable que
integra el patrimonio de la sociedad’, el mismo respondió ‘No. Es el único bien
que tenemos que está vendido, ya no tiene nada Fimar porque no podemos
escriturar a la gente por este tema de la medida cautelar’. Coincidente con lo
mencionado anteriormente, es la absolución de posiciones del codemandado
Martini, quien a la posición n°10 (si es verdad que el inmueble de Junín al
1011 es el único inmueble de Fimar SRL), el mismo contestó que sí. Cabe señalar
que la prueba pericial contable ofrecida por la parte actora, tendiente a
demostrar el estado económico financiero de Fimar SRL, no fue producida (fs
870/896). De lo anteriormente expuesto, si bien el demandado y el representante
legal se ha manifestado en cuenta a que la empresa demandada sólo tiene a su
nombre el edificio de calle Junín, la parte actora no ha logrado acreditar debidamente
la insolvencia de la empresa demandada y que torne ilusoria la percepción del
crédito de la actora, más si tenemos presente que existen en autos trabado
embargo sobre dichos bienes…”
En lo
sustancial, el actor se queja de que el Juez de grado confundiría el
corrimiento del velo societario (art. 54, LGS, in fine) que autorizaría a
indagar patrimonialmente a una sociedad, con la extensión de responsabilidad
para un mal administrador (art. 59) y señala que un administrador debe actuar
con diligencia y el gerente de FIMAR SRL no lo hizo. Manifiesta que imputar a
su parte la falta de producción de una prueba pericial contable como indicio de
falta de fundamento de la pretensión de extensión de condena resulta excesivo
teniendo en cuenta la teoría de las cargas probatorias dinámicas y entiende
probado que el demandado Martini habría administrado mal, con mala fe, a
sabiendas de que perjudicaría a su parte y a terceros.
El recurso
en este punto no prosperará. Recordemos que la parte actora en su demanda
solicita que Adrián Jesús Martini sea responsabilizado en forma personal,
ilimitada y solidaria, de acuerdo a los artículos 54, 59, 157, 274 y también
artículo 99 párrafos primero y segundo de la Ley de Sociedades (fs. 10).
Debe
remarcarse que las situaciones regladas en los artículos 59 y 274 LS requieren,
para volver operativa la responsabilidad allí estipulada, de un planteo
autosuficiente y explícito, en la medida en que se trata de supuestos de
excepción que flexibilizan el principio de la personalidad diferenciada entre
la sociedad y sus administradores (cfr. VERON, Responsabilidad laboral de
socios y gerentes de una S.R.L., LL 2008-F, 718).
En cuanto al
régimen específico de la responsabilidad de los administradores en la LS,
existen varias normas -destinadas a las sociedades anónimas y citada por el
propio apelante en el caso del art. 274 LS-, que estatuyen el régimen de
responsabilidad de los directores, son -más específicamente- los artículos 274
a 279 LS. Sin perjuicio de ello, la norma basilar del sistema de responsabilidad
se sitúa en el primero de los artículos citados: el art. 274 LS que dispone:
“[Mal desempeño del cargo] Los directores responden ilimitada y solidariamente
hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su
cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley,
el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso
de facultades o culpa grave. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo
anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación
individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo
con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La
decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar
las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como
requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo. [Exención de
responsabilidad]. Queda exento de responsabilidad el director que participó en
la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su
protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al
directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza
la acción judicial.”
Esta norma
debe relacionarse, además de con todas las normas que expresa o implícitamente
que integran el “sistema” de responsabilidad civil de los administradores
societarios, con el art. 59 LS -deber de lealtad y diligencia de un buen hombre
de negocios- del que puede también inferirse que se trata de obligaciones de medios
y no de resultado. Esta disposición, ubicada en la parte general de la LS,
expande sus efectos a todos los tipos societarios, marcando una directriz
fundante, un standard de conducta que no puede soslayarse en el régimen de la
administración societaria. Por su parte, la extinción de la responsabilidad se
encuentra reglamentada en el art. 275 LS.
De ello se
deduce que el factor de atribución de responsabilidad del administrador es
subjetivo, por lo que cabe indagar en la conducta del demandado si ha actuado
con culpa o dolo.
Ahora bien,
en las concretas circunstancias del caso no puede hablarse -al menos prima
facie- de un obrar culposo ni doloso del demandado Martini, causante de los
daños sufridos por la actora, por el contrario, no se observa un accionar
alejado del estándar de diligencia de un buen hombre de negocios (por ej.: ha
contratado un seguro contra terceros para el caso de se produzcan daños como el
reclamado, ha encomendado la dirección de la obra a profesionales, etc.).
No obstante,
del escrito de demanda y los agravios surge que el actor señala que la falta de
diligencia imputable al demandado radicaría en que por su mala administración
la empresa demandada FIMAR S.R.L. se encontraría en un estado de insolvencia
tal que no podría solventar sus obligaciones, pero ello no constituye sino un
daño hipotético y eventual no alcanzado -al menos todavía- por la obligación de
reparar.
De acuerdo a
un principio básico en la materia, no puede resarcirse un daño eventual o
hipotético, sino cuando el mismo se patentiza o cristaliza en los hechos y si
bien existen algunos indicios que permiten inferir una eventual insolvencia de
la empresa Fimar S.R.L., existen también otros elementos que autorizan a
presumir el debido cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente
causa -v.gr. el seguro contratado-.
Conforme se
ha expresado “el daño eventual no es resarcible, porque es aquél que es
hipotético o conjetural, que puede suceder o no” (cfr. López Herrera, Teoría
General de la Responsabilidad Civil, pág. 136).
Por ello, el
recurso en este punto debe ser rechazado.
4.
Esclarecida la responsabilidad de los demandados, me abocaré a los agravios
referidos a los rubros reclamados por el actor.
4.1. Valor
locativo del inmueble:
La sentencia
apelada concedió el rubro por el monto de $30.000 fijados al 01/03/2015 más
intereses, debido a que “La actora reclama la restitución de las erogaciones efectuadas
en virtud de la privación de uso sufrida a raíz de la necesidad de mudarse y
alquilar otro inmueble, dado el peligro de derrumbe del suyo propio. Acredita
sus dichos con un contrato de locación (fs. 189/191) y con inspecciones
oculares (actas a fs. 781 y 807). Entiendo que dicho rubro resulta procedente
por lo que haré lugar al mismo. Ahora bien, debo poner de resalto que la
pretensión esgrimida trata sobre el pago de la suma de $30.000 en concepto del
valor locativo ‘desde marzo de 2015 hasta septiembre de 2015’. Siendo estos los
términos de la demanda, tengo el deber de ceñirme a los mismos, a fin de evitar
vulnerar el derecho de defensa en juicio de la contraparte y dado mi deber de
no fallar más allá de lo pretendido”.
Sostiene la
actora que continúa como inquilina sin haber vuelto a habitar su casa, por lo
que le agravia que no se considere la cobertura de la totalidad de los
alquileres que se siguen abonando a la fecha y se establezca un plazo
antojadizo de seis meses para su reconocimiento.
A pesar de
su disconformidad, el plazo es el que surge del propio escrito de ampliación de
demanda realizado por la actora, donde manifestó que se había mudado en razón
de ser inhabitable el inmueble y en consecuencia solicitó “…se tenga por
ampliada la demanda conforme a la planilla que a continuación se detalla: PLANILLA
DE RUBROS RECLAMADOS Y CUANTIFICACIÓN: (…) 4) – VALOR LOCATIVO DEL INMUEBLE:
$30.000.- (pesos treinta mil) desde marzo de 2015 hasta septiembre de 2015.-.-”
(fs. 193/193 vta.).
Tiene ya dicho
el Tribunal que “El principio de congruencia (arts. 34, párr. 2°; y 265, inc.
6°, CPCC) implica que la sentencia debe guardar coherencia con las pretensiones
deducidas por las partes. El principio de congruencia ‘como expresión del
derecho de propiedad y de la defensa en juicio’ tiene jerarquía constitucional
(CSJN, 13/10/94, LL, 1995-C-797, n° 1283). Consecuentemente, está vedado al
juzgador pronunciarse sobre pretensiones no deducidas, cosas no pedidas o
peticiones no formuladas. Las pretensiones de las partes y los poderes del juez
quedan fijados por la demanda, la reconvención y sus respectivas contestaciones
(cfr. COLOMBO, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t.
II, p. 565, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1969). Por lo tanto, viola el
principio de congruencia la sentencia que decide: ultra petita, más allá de lo
pedido; o extra petita, fuera de lo pedido, con alteración o modificación de
aspectos esenciales de las pretensiones. De modo que el vicio de
“incongruencia” puede ser cuantitativo –ultra petita– o cualitativo –extra
petita– (cfr. COLOMBO, op cit., t. II, p. 44).” (CCCC Sala II, Sentencia n° 574
del 26/10/2016 “Gutiérrez Martín Álvaro y Juárez Jesica Evangelina c/ Le Parc
S.R.L. y otro s/ especiales (residual) (acción de consumo-sumarísimo)”.
4.2. Daños
materiales:
La sentencia
apelada señaló que “Han quedado demostrados en detalle los daños existentes en
el inmueble de la actora y con ello la procedencia del rubro. Entiendo que el
informe técnico más riguroso ha sido el del Ing. Ocaranza (fs. 490/535), por
ser también el más actualizado, importancia que radica en el hecho de que nos
encontramos ante daños de tipo progresivo, por lo que el paso del tiempo
muestra el agravamiento de los mismos y permite un diagnóstico más acertado. En
dicho informe el perito señala que la construcción se encuentra en ‘estado alto
de deterioro’, no habitable, por los riesgos que observa. Cabe poner de resalto
que dentro de una escala de deterioro que va del 1 al 6, siendo el primero ‘perfecto
estado de construcción’ y el sexto ‘ruina total’, califica al inmueble como 5.
Al responder la quinta pregunta, manifiesta que los muros portantes, y por ende
la estructura de la vivienda, se encuentran muy debilitados. A fs. 528 señala
que los daños esenciales están dados en los muros, pisos y techos de los
locales colindantes con el edificio. Indica las reparaciones necesarias en cada
uno de ellos y manifiesta que tiene en cuenta los daños ocultos no
determinables a simple vista. Al responder la octava pregunta (fs. 529) aclara
que no hay garantías de que se produzcan nuevos asentamientos en forma
posterior a las reparaciones, lo que provocaría nuevamente la presencia de
fisuras y, del acta de audiencia de fs. 644/646 surgen las aclaraciones que
hace sobre este punto. Señala que, entre las dos opciones posibles, esto es, la
reparación o la demolición y su construcción, opta por la primera. ‘Yo no digo
que la causa va a seguir actuando porque eso no se puede saber, yo elijo la
reparación porque es decisión de los técnicos e ingenieros decir cuál es la
mejor solución desde el punto de vista de la rapidez, técnico económico la
reparación realizada en forma idónea garantiza la habitabilidad’. También
manifiesta que al no tener garantías de que el asentamiento continúe, se requieren
avaluaciones periódicas y no se descarta la ruina total por efecto de la
patología, por lo que se requieren inspecciones frecuentes, cada tres meses
como mínimo. A continuación, brinda una aclaración que considero relevante.
Señala que la construcción ‘a nuevo’ (sic) y el recalce de una base, en este
caso de un cimiento, tampoco garantiza en definitiva asentamiento, aunque estaríamos
en presencia de una solución más segura, más cerca de definitivo. Sostiene que
esta es una solución muy cruenta, por la necesidad de romper todo, y el
recalce, por eso no lo ha planteado como solución, ha hecho un acercamiento”
En base a
ello y “Siendo que el perito Ocaranza ha brindado explicaciones satisfactorias
acerca de las conclusiones a las que arriba, teniendo en cuenta que el inmueble
no se encuentra en ruina y que la demolición, que sería una solución extrema,
no es indispensable, ni tampoco garantiza una solución definitiva, y teniendo
en cuenta que un futuro asentamiento del edificio es una mera posibilidad, voy
a adherir a la solución que brinda el profesional y en consecuencia, optar por
la reparación del inmueble de calle Junín N° 1011”.
El actor se
queja de la solución arribada y señala que correspondería demoler la
construcción anterior y construirla nuevamente, ya que sólo está última
solución guardaría coherencia y relación con el principio de reparación
integral. Pide se ordene indemnizar en concepto de daño material el importe
actualizado necesario para demoler y reconstruir su inmueble al valor
equivalente del metro cuadrado de construcción que será determinado a la fecha
de planilla de actualización en el trámite de ejecución de sentencia.
El recurso
prosperará, pero no con los alcances peticionados. Es que, existiendo la opción
de reparar el inmueble -que realizada en forma idónea garantiza su
habitabilidad-, demolerlo y reconstruirlo aparece como una solución en extremo
gravosa e injustificada, puesto que tampoco garantiza de que no se produzcan
nuevos asentamientos, por lo que no se observa donde radicarían las ventajas
que señala el apelante en su recurso (restitución al estado anterior o prevenir
daños futuros).
Sin embargo,
siendo que tanto en su demanda y ampliación como en sus agravios la actora ha
perseguido en definitiva la reparación de los daños y perjuicios ocasionados en
su inmueble en miras a la reposición al estado de hecho anterior al inicio de
la construcción del edificio lindero, condenar a valores históricos de la fecha
de la pericia realizada por el Ing. Ocaranza (06/07/2018, cfr. presentación de
fs. 490/536) luce notoriamente desactualizado, más aun tratándose la
indemnización de los daños causados como los presentes un ejemplo típico de
obligación de valor (cfr. Wayar, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, T.
II, p. 504, Ossola, Federico A., Obligaciones, 2016, p. 320, entre muchos
otros).
Las
obligaciones de valor fueron reconocidas por la doctrina y jurisprudencia mucho
tiempo antes de su regulación expresa en el art. 772 CCCN y han cumplido un rol
fundamental en contextos inflacionarios como el presente. “En estas
obligaciones el dinero se utiliza para cuantificar el valor que se debe, es
decir, no está como objeto (in obligatione) sino como medio de pago (in solutione).
El objeto de la obligación consiste en un valor, que no está expresado en
dinero al momento en que ésta se genera. Al tiempo del cumplimiento surge un
proceso de evaluación en dinero que debe determinarse, y el criterio
establecido en el artículo es computar el valor real y actual en ese momento” (comentario
del art. 772 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. V,
director: Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, 2015 p. 154).
La Corte
Suprema de la provincia, confirmando un fallo de esta Sala, ha dicho que lo
adeudado a la víctima por el responsable, es cierto valor abstracto que debe
ser traducido en dinero al momento de la evaluación convencional o judicial de
la deuda (Wayar, Ernesto C., Derecho Civil. Obligaciones, T. II, pág. 497).
Pero “hasta que esto no se produzca, se sigue adeudando dicho valor, el que
puede experimentar las mutaciones propias que por lo general imponen los
procesos inflacionarios. Por ello será necesario, a medida que transcurra el
tiempo, representar ese valor con una mayor cantidad nominal de dinero. La
valorización de la deuda no la convierte en más onerosa para el deudor, quien
terminará pagando una suma nominalmente mayor que la inicialmente debida, pero
que medida en términos de poder adquisitivo representa el mismo valor adeudado
y no pagado” (Pizarro, Ramón D., “Los intereses en el Código Civil y
Comercial”, LL 2017-D, 991)” (CSJT Sentencia n° 1487, “Vargas Ramón Agustín c/
Robledo Walter Sebastián s/ daños y perjuicios”).
Por lo que
corresponde condenar a los demandados a abonar los gastos necesarios para la
reparación del inmueble con los alcances del presupuesto realizado por el Ing.
Ocaranza (fs. 528/536) pero a valores actuales al momento del pago, que serán
determinados en la etapa de ejecución de sentencia y que devengarán un interés
puro del 8% anual desde el 18/11/2011 -fecha en que se da inicio a los trabajos
de la obra generadora de los daños- hasta la liquidación en la etapa de
ejecución de sentencia y, en caso de continuar la mora, a partir de allí y
hasta su efectivo pago, intereses según la tasa activa del Banco de la Nación
Argentina.
5. Costas:
En base al
resultado de los recursos que por este acto se resuelven y lo dispuesto por el
art. 713 parte final CPCC, corresponde readecuar las costas de primera
instancia, que se imponen a las demandadas en su totalidad -con la excepción
del demandado Jesús Martini Granero y la aseguradora que responderá en la
medida del seguro- por resultar sustancialmente vencidas, siendo el rechazo de
los rubros pérdida de valor venal y daño moral por cónyuge e hijos
insignificante con relación al progreso de la pretensión (art. 105, 108 CPCC y
art. 118 LS).
En cambio,
las costas de la demanda efectuada contra Jesús Martini Granero le son
impuestas a la actora por resultar sustancialmente vencida (art. 105 CPCC).
En cuanto a
las costas de esta Alzada, no corresponde imponer costas al recurso deducido
por Fimar S.R.L. por cuanto se lo ha declarado desierto sin sustanciación; las
costas del recurso de los demandados Sáez y Sánchez y las del recurso de la
aseguradora le son impuestas a los apelantes vencidos en virtud del principio objetivo
de la derrota; y, finalmente, las costas del recurso de la actora se imponen
por el orden causado en razón a como se resuelve (art. 105 inc. 1, 107 CPCC,
cfr. art. 824 del nuevo CPCC).
Es mi voto.
EL Sr. VOCAL DR. ALBERTO MARTIN ACOSTA, DIJO:
Que estando de acuerdo con los fundamentos dados por el Sr. Vocal preopinante,
se adhiere a los mismos, votando en igual sentido.
Y VISTOS: El resultado de la votación consignada
precedentemente, se :
RESUELVE:
I.- DECLARAR DESIERTO el
recurso de apelación interpuesto por Fimar S.R.L., en contra de la sentencia de
primera instancia del 17/11/2020.
II.- NO HACER LUGAR a los recursos de apelación
interpuestos la citada en garantía y los codemandados Pablo Sáez y Álvaro M.
Sánchez contra dicho pronunciamiento en mérito a lo considerado.
III.- HACER LUGAR PARCIALMENTE al
recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia
de primera instancia del 17/11/2020 y disponer en sustitutiva: “I.- HACER LUGAR
PARCIALMENTE a la demanda de daños y perjuicios iniciada por SILVIA SAWAYA,
D.N.I. N° 17.860.311, en contra de ÁLVARO MATÍAS SÁNCHEZ, D.N.I. N° 28.499.356,
PABLO GUILLERMO SÁEZ, D.N.I. N° 29.430.390 y FIMAR S.R.L., CUIT 30-71183309-5,
y hacer extensiva la misma a MAPFRE ARGENTINA SEGUROS S.A., en la medida del
seguro. consecuencia, CONDENAR a los demandados a abonar a la actora la suma
$145.000 en concepto de daño moral, valor locativo del inmueble y gastos de
mudanza, con más los intereses a calcularse en la forma considerada, en el
término de diez días de notificada la presente resolución. CONDENAR a los
demandados a reparar los daños materiales más sus intereses conforme lo
considerado en el punto “4.2.” en el término de diez días de notificada la
presente resolución. II.- RECHAZAR el planteo de extensión de responsabilidad
en contra del demandado ADRIÁN JESÚS MARTINI GRANERO, D.N.I. N° 33.090.752,
conforme lo considerado”
IV.- COSTAS de ambas instancias como se consideran.
V.- DIFERIR el pronunciamiento sobre los honorarios para
su oportunidad.
HÁGASE SABER
RAUL HORACIO BEJAS ALBERTO MARTÍN ACOSTA
Ante mí:
FEDRA E. LAGO.
NRO.
SENT.: 35 – FECHA SENT: 24/02/2023
Certificado digital:
CN=LAGO Fedra Edith, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 27206925375, FECHA
FIRMA=24/02/2023
Certificado
digital:
CN=BEJAS Raul Horacio, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 20110657197, FECHA
FIRMA=24/02/2023
Certificado
digital:
CN=ACOSTA Alberto Martín, C=AR, SERIALNUMBER=CUIL 20203119470, FECHA
FIRMA=24/02/2023
