Nuevamente el derecho de imagen e intimidad frente a la libertad de expresión del servicio de internet y libre ejercicio de una industria lícita.
La modelo argentina María Belén Rodríguez denunció que cuando ponía su nombre en Google o Yahoo! aparecían paginas webs de sitios pornográficos y de prostitución y que sus fotos aparecían en la sección “imágenes” de ambos buscadores, que enlazaban a sitios de pornografía en los que aparecían sus fotos.
La jueza de 1ª Instancia de Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nora González de Rossello sostuvo que los buscadores estaban “en condiciones técnicas de controlar y selec-cionar los contenidos para evitar resultados engañosos e injuriantes”. El fallo ordenó la “eliminación definitiva” del nombre y la imagen de la modelo y actriz de sitios sexuales o pornográficos a los que se accedan por Google y Yahoo!. De quedar firme este fallo, Google y Yahoo deberán pagar 120 mil pesos.
El fallo:
La actora promovió demanda contra las empresas Google Inc., y contra Yahoo! de Argentina S.R.L., por su accionar relacionado con la difusión, utilización, promoción y comercialización de su imagen física y de su nombre vinculada a la actividad o servicios pornográficos en un medio de interconexión global como lo es Internet.
Si bien ambas co-demandadas reconocieron desempeñar dentro del universo de los proveedores de Internet el rol de "buscadores" de páginas web, rechazaron la responsabilidad de su parte, alegando no proveer el contenido de los sitios encontrados mediante su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son terceros ajenos.
La Jueza en su fallo del pasado 4 de marzo (Expte. Nº 99.613/06 - Rodríguez María Belén c/Google Inc. s/Daños y Perjuicios)consideró que el presunto daño cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través de un medio de interconexión global, razón por la cual, en su fallo, analizó pormenorizadamente los conceptos básicos y elementales que involucran el marco de conocimiento operativo que requiere la informática como escenario para poder desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de consecuencias.
La sentencia destacó (con citas de J. Massaguer y Pablo Wegbrait) que como aspectos más sobresalientes de la sociedad de la información, Internet cuenta con diversos actores proveedores de utilidades, cuyo concepto es preciso discernir para conocer y determinar la función que les cabe a los sujetos demandados. Se los ha juzgado como: "(i) Proveedores de acceso (quienes ofrecen servicios de conexión a Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se conoce como "hosting". Estos almacenan contenidos para su utilización por los usuarios), (iii) operadores de foros (bulletin boards, news groups y chat rooms, quienes ofrecen un espacio público para el intercambio de mensajes, contenidos e información) y (iv) proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base de datos en la que se encuentran las direcciones de Internet identificadas por ciertos programas de búsqueda)" .
Está claro, señaló González de Rossello, que Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., son buscadores o "robot" que recorren constantemente con programas informáticos las páginas web que existen en Internet accediendo a su contenido. De este repaso extraen una clasificación que les permite luego individualizar cuáles sitios web contienen información o prestan servicios vinculados con la palabra clave utilizada como argumento de búsqueda. También el sistema realiza una reproducción de archivos que almacena, esta versión "cache", se utiliza para juzgar la adecuación de las páginas respecto de las consultas de los usuarios y proveer una copia de "back-up" a la cual se puede llegar con más celeridad.
En el marco establecido por los lineamientos precedentes, al hallarse en juego un conflicto entre los derechos constitucionales de libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., sobre la base de jurisprudencia comparada, principios constitucionales y normas del Código Civil de acuerdo al principio genérico de no dañar "alterum non laedere", consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional. No se trata de interpretar cuál de esos derechos especialmente protegidos cuenta con mayor jerarquía, postergando uno en pos del otro, sino de armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a la libre expresión ha sido regular y no ha generado el perjuicio moral y material especialmente resguardado conforme se desprende con meridiana claridad del precitado art. 19, primera parte de la Constitución Nacional ("Franco, Julio César c/ Diario "La Mañana" y/u otros", fallos 1295. XL), señaló la Jueza.
Además, citó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalando que reiteradamente ésta ha establecido que todos los derechos que la Constitución reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que les impone la coexistencia con otros derechos. Así, sostuvo, cabe poner de resalto que en el precedente "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida" (fallos 306:1892), la Corte Suprema tuvo oportunidad de establecer el alcance que cabe dar al derecho de privacidad, al señalar que "comprende no sólo la esfera doméstica, al círculo fami-liar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen" y destacó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen. ..."
En su sentencia, destacó que son elementos del deber de responder civilmente, la existencia de un daño, de una conducta antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de atribución objetivo de responsabilidad. Debe existir un nexo de causalidad adecuada -conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil- entre el acto lesivo que se imputa al presunto responsable y el perjuicio causado. En cuanto al daño causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida en los sentimientos, tristeza, angustia, molestias, etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art. 1068 del Código Civil). Ambas codemandadas, en su línea argumental intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en el art. 1ø del decreto 1279/97: Declárase que el servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social."; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el 16/6/05): "La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión"; y por último en el art. 1ø del Decreto 554/97: "Declárase de Interés Nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial INTERNET, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciónes de la multimedia." Así las cosas, considerando que no es suficiente la mera comprobación de que ha existido una intromisión en la intimidad de una persona, para concluir en que la conducta debe merecer el reproche del derecho, es menester indagar si el comportamiento de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la existencia de antijuridicidad en el acto, señaló González de Rossello.
Para dar mayor sustento a su fallo, la Jueza dio cita de derecho comparado y sobre el primer paso sobre la responsabilidad de los "buscadores web" dado en 1996 por Estados Unidos con la "Communications Decency Act" que estableció que: "Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático interactivo será tratado como un editor o locutor de la información provista por otro proveedor de información", y fue seguida en 1998 por la "Digital Millenium Copyright Act" (Si bien es más específica de derechos de propie-dad intelectual, en las violaciones de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para acceder a sitios web donde se violan los derechos de propiedad intelectual) y la "Childrenïs Online Privacy Protection Act" (COPA).
El fallo resaltó que si bien no existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones especiales sobre la responsabilidad de los ISP , sí existen proyectos legislativos como el anteproyecto S-0209/09 que establece: "(Art. 2ø) Cuando existan contenidos con información que se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados, siempre que éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asi-mismo, se deberá en este supuesto informar a la persona afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el artículo 2ø será responsable directo de los daños y perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a partir de la fecha de la notificación referida en el art. 2ø de la presente ley; (Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la persona afectada no se procediera a impedir o bloquear, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin más trámite, resuelva el bloqueo del acceso a los contenidos difundidos o transmitidos por el ISP."-
La Jueza, en coincidencia con un sector de la doctrina, consideró que las normas sobre obligaciones extracontractuales previstas en el Código Civil resultan acertadas para examinar la conducta de las empresas demandadas. Destacó, con cita de doctrina en la materia, que “el buscador” de Internet no genera, modifica ni selecciona contenidos; lejos está de la figura de "editor", por lo que las empresas sólo podrán ser responsa-bles, en la medida en que se demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art. 1109 del Código Civil). (Fernández Delpech, Horacio,"Internet. Su problemática jurídica", Lexis Nexis, 2004, p. 209 y ss; Frene, Lisandro, Ob. cit.; Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss). De tal suerte, con anterioridad al reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia existe de parte de los "buscadores web" por lo que no cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.
Contrariamente, a partir de tomar conocimiento de que contenidos de determinados sitios de Internet infringen los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de verificarse la conducta culpable de la parte demandada, ella habrá de engendrar la obligación de reparar el daño causado por violación del principio ya referido del "alterum non laedere" que el Código Civil prevé en el art.1109.
En relación a las pautas procesales a tomar en cuenta en relación a la valoración de la prueba, sostuvo que: "Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica." Siguiendo este lineamiento, consideró que del examen de la causa principal y del incidente cautelar que con fecha 30.8.2006 y 13.9.2006 que Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., tuvieron conocimiento efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se podía acceder a determinados contenidos de sitios de terceros indexados en sus búsquedas que utilizan la imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos eróticos y/o pornográficos. Consideró, además que debe dilucidarse, entonces, si los empresarios de motores de búsqueda demandados, anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos e injuriantes que perjudicaban a la actora, se encontraban en con-diciones de tomar las contramedidas necesarias para evitar que éstos sigan apareciendo en sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia de conducta culpable que habrá de generar la obligación de reparar el daño demandado.
En tal sentido, apoyó su fallo en el informe pericial al que calificó de “esclarecedor”. La Juez dijo en su sentencia que la lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes, en donde el perito interviniente dictaminó que "es posible realizar una búsqueda en los dos buscadores mencionados, que evite que en los resultados de la búsqueda aparezca determinada palabra. Quien gobierna la información es el buscador, de cualquier otra manera sería imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. No es menos cierto que el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada. (...) La facilidad de la búsqueda avanzada de Google, demuestra claramente que SÍ está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello es porque posee suficiente información del contenido de la página web. El caso de "Presencia", por analizar uno de ellos, permite aplicar los criterios de búsqueda a: "cualquier parte de la página" o "en el título de la página" o "en el contenido de la página" o "en la dirección de la página" o "en los enlaces hacia esta página". En conclusión, técnicamente, la capacidad de filtros automáticos es posible en base al funcionamiento actual del buscador y la propia demandada lo ofrece a sus usuarios. En referencia a quién determina qué palabra se desea excluir de la búsqueda (¿el usuario o el buscador en forma automática?), el suscripto se remite al caso Google China, donde Google expresa "lo que se ha realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno Chino- es la no indexación de palabras clave." Por lo que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza." Indica también ante la pregunta sobre qué efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras que pudiera encontrar en los "meta tags", "el efecto sería no indexar los sitios web que contengan esas palabras determinadas en los "meta tags" y/o en los sitios web. La precisión del bloqueo dependerá del mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto más específico sea el filtro más preciso será el bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer, informó el perito, que ambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado en la pericia, inclusive permite filtrar contenidos dirigidos a personas adultas.". Aclara finalmente el perito que: "El control y selección de contenidos en modo alguno puede afectar el funcionamiento de un buscador y/o el acceso a contenidos en Internet por parte de los usuarios. De hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios configuren filtros que permitirían seleccionar contenidos. De los términos y condiciones de uso del web site de la demandada surge que "Yahoo! no controla el contenido publicado a través del servicio y, por tal motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad de tal contenido" y que "no garantiza que (i) el servicio se ajustará a sus necesidades, (ii) el servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos del uso del servicio sean veraces o confiables" (http://ar.docs.yahoo.com/info/utos.html)."
Advirtió que la tecnología con que cuentan ambas demandadas basta para afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en forma fehaciente los empresarios de motores de búsqueda se encontraban en condiciones técnicas de efectuar el control y selección de los contenidos para evitar de este modo que los resultados engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus listas; sin que se haya probado que ello afecte el sistema de un buscador y/o el acceso a contenidos de Internet por parte de los usua-rios.
En cuanto al argumento de las demandadas referido a la inexistencia de conocimiento acerca del contenido agraviante o ilícito de los sitios cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente establece que el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de una negligencia culpable. En el caso de autos se ha dado la negligencia culpable referida en la norma.
Citó, además, doctrina que ha hecho hincapié en la culpa o negligencia como elemento decisivo para establecer si se ha errado excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha procedido con la debida diligencia para informarse de aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com. Art. 929, en Código Civil y leyes com-plementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, T 4, pág. 208).
Consideró la sentencia, entonces, que la conducta en que incurrieron Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia no es menor y no es excusable.
Los buscadores habían alegado que ellos no crearon los sitios donde aparece la mujer, sino que sólo son intermediarios entre los usuarios y quienes proveen los contenidos. Pero la jueza, por los fundamentos antes señalados, eximió de responsabilidad a las empresas sólo hasta antes del momento en que la modelo hiciera su reclamo.
Si bien dichas empresas son proveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por la afectada de que su sistema proveía en la lista de resultados hipervínculos a sitios de terceros que infringían los derechos a la intimidad y al respeto de los datos personales de la reclamante, por contar, como vimos, con todos los medios técnicos a su alcance, debieron sin demora proceder a impedir o bloquear cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, como finalmente lo hizo Ya-hoo! de Argentina S.R.L. Tal comportamiento de las co-demandadas se debió entonces, utilizando las palabras de la ley, a una negligencia culpable, la cual en el caso de Google Inc., a no dudarlo ha expandido sus efectos hasta el presente.
Por esta diferente actitud frente al reclamo impetrado por la modelo, la Jueza impuso menor carga en constas a Yahoo! de Argentina S.R.L., condenándola a pagar una indemnización de $20.000 solamente.
La Jueza Nora González de Rossello, finalizó diciendo “No se diga que esta conclusión vulnera la garantía consti-tucional que ampara la libertad de expresión del servicio de Internet prevista a través del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha dicho la Corte Suprema en un importante precedente aplicable analógicamente: "... la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede exten-derse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucio-nales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 de la Constitución Nacional)." (causa Campillay, Julio C. c. Diario La Razón y otros, Fallos 308:789 y La Ley 1986-C406).”
El antecedente:
Esta es la segunda condena contra los buscadores por el mismo tema. La primera fue dictada en julio del año pasado cuando Google y Yahoo! fueron condenados a pagarle 50 mil pesos cada uno a una ex cantante del grupo Bandana por daño moral.
En aquella oportunidad, Virginia Da Cunha reclamó por lo que consideró un avasallamiento a sus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad al haber sido vinculada a páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográfico y asimismo por la utili-zación comercial y no autorizada de su imagen.
En dicho antecedente, ya se había señalado con precisión que en los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra. De hecho, se sostuvo en ese fallo, ese procedimiento podría ser configurado a fin de evitar que cierta palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda; es pues técnicamente factible adecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitando determinadas palabras. La Sra. Jueza Virginia Simari destacó en aquel antecedente que es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen a determinadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecer otros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendria una precisión que estaría dada por la de aquella con la que se definan los filtros. El control y selección de contenidos no puede afectar el funcionamiento de un buscador y/o el acceso a contenidos en internet por parte de los usuarios.
La Jueza Simari en este valioso precedente destacó los elementos más salientes del dictamen del Licenciado Viura de los que resulta que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una bús-queda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y que periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.
Para Simari, fue claro que aún cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños. Así pues, afirmó que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condicio-nes técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.
La Sra. Jueza Simari en el caso consideró que la presencia de imágenes de Virginia Da Cunha en sitios de las características expresadas constituyó una afectación de su derecho, y que los demandados deberán responder por el daño derivado del acceso que posibilitaron a los sitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban. En ese fallo, se hizo lugar a la demanda promovida por Virginia Da Cunha hasta la suma de pesos $ 100.000.- y condenando a Google Inc. y a Yahoo! de Argentina S.R.L a pagarle la suma de pesos $ 50.000.-, cada uno de ellos en concepto de daño moral, con más sus intereses contados a partir de la notificación de la demanda; disponiendo, además, la eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de Google Inc. y de Yahoo! de Argentina S.R.L y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que contengan el nom-bre, imagen y fotografías de la actora.
Con ese precedente judicial a su favor, la modelo y actriz María Belén Rodríguez denunció a las mismas empresas por daño material, daño moral y uso indebido de la imagen y pidió una indemnización de 300 mil pesos, aunque le otorgaron 120 mil. Google deberá pagar una indemnización de 100 mil pesos y Yahoo! otra de 20 mil según el fallo que aún puede ser apelado ante la Cámara Civil para que sea revisado.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
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