Derechos de los concubinos cuando se termina la pareja

 

¿Cómo se reparten los bienes en las uniones que decidieron no pasar por el registro Civil, el momento de separarse? ¿Qué derechos tienen cada uno de los involucrados? Su falta de regulación en las leyes argentinas.

La pareja se había conocido mientras estudiaban en la facultad. Al poco tiempo, decidieron irse a vivir juntos, pero, al cabo de unos años, ambos jóvenes se recibieron y comenzaron sus carreras profesionales.

Por ese entonces, el casamiento nunca se les cruzó por la cabeza.

La convivencia, al principio, funcionaba muy bien. El hombre llegó a ocupar puestos de jerarquía en una empresa importante, pero la mujer no tuvo la suerte necesaria para despegar. Con el esfuerzo y el dinero de los dos, lograron comprar un automóvil y un departamento.

Sin embargo, un día la relación puso un punto final. El joven fue descubierto mientras cortejaba a una amiga de su secretaria, por lo que la mujer decidió marcharse del inmueble que ambos compartían. Apenas se llevó un bolso con sus pertenencias ya que el departamento y el rodado estaban, en los registros, a nombre del concubino.

Problemas pueden ocurrir en aquellas relaciones donde las parejas deciden no someterse al rigor de la ley y pasar por el Registro Civil, para formalizar su vínculo a través del matrimonio.

En este escenario, hace pocos días, circuló en varios medios especializados de espectáculos el pedido de la ex modelo Daniela Cardone para que sea regulada legislativamente la situación de los concubinos.

Sucede que Cardone estuvo en pareja durante siete años con un empresario con quien las cosas no habrían terminado bien. En concreto, uno de sus pedidos era que la ley estipule la forma en que se deben repartir los bienes de la pareja luego de un determinado tiempo de convivencia. "Si estás viviendo con esa persona es todo compartido", enfatizó

"Hay que respetar a la mujer, si bien no está casada, está formando una familia. Es una vida en donde los tiempos cambiaron y cuando vivís con alguien tenés obligaciones. Debe ser respetado así, no que alguien termine una relación y listo", sostuvo.

"Las cosas son de a dos y estás formando una familia. Lo que depositaste en la pareja se debe respetar", agregó.

Falta de regulación

"El concubinato o las uniones de hecho son uniones entre dos personas, que carecen de vínculo legal entre sí, pero tienen posesión de estado matrimonial", explicó Daniela Darago, socia del estudio Cerutti, Darago & Asociados.

"Se crea una apariencia de estado matrimonial, pero no se lo puede equiparar al matrimonio, porque no se encuentra contemplado por el Código Civil", agregó.

En tanto, Fernando Millán y Leandro M. Merlo, especialistas en derecho de familia, y colaboradores de Microjuris Argentina, indicaron que "contrario a lo que el mito popular considera, el concubinato no genera los mismos deberes y derechos derivados del matrimonio por el mero transcurso del tiempo".

Estos derechos son muy acotados y contemplados aisladamente en la legislación argentina, sin existir un marco sistematizado de los mismos.

Si bien el concubinato tiene muchas ventajas, como la disolución rápida y sin trámites engorrosos, también cuenta con varios puntos en contra como la falta de certezas para distribuir los bienes de la pareja.

Ante la disolución del vínculo, cada concubino conserva los bienes que ya poseía.

En los casos en que se disuelva la unión y no exista buena fe de las partes, tratándose de bienes registrables, como vehículos e inmuebles, la propiedad quedará para quien figure en el registro correspondiente.

Si se inscribió de manera conjunta, cada concubino tendrá derecho a la cuota parte que tenga en el condominio.

No existen derechos alimentarios, ni sucesorios, ni indemnización por ruptura del vínculo, ni ninguno de los derechos y deberes que emanan de la celebración de un matrimonio.

En el caso de las deudas, deberá responder el concubino que la originó.

Al no haber patrimonio común -como sucede con los gananciales en el matrimonio- cada uno responderá con sus bienes y por sus deudas -a menos que uno sea garante del otro-.

Si se sacó un crédito hipotecario como concubinos, la pareja se disuelve y queda un saldo, ambos deberán responder por él.

El matrimonio concluye por una sentencia que decreta la separación formal o el divorcio o por muerte. El concubinato, en cambio, se disuelve por fallecimiento de uno de los integrantes de la pareja, por la simple decisión de ambos o por la de uno de ellos.

Derechos de los concubinos

Los especialistas de Microjuris Argentina mencionaron los siguientes derechos de los concubinos:

a) Derecho a continuar la locación en caso de fallecimiento de su concubino locatario.

b) Derecho a reclamar el daño material por muerte del otro.

c) La posibilidad de heredar al cónyuge si el matrimonio se celebró para regularizar un concubinato, cuando el cónyuge falleciera dentro del mes de celebrado el enlace a raíz una enfermedad que tenía al momento de casarse.

d) Posibilidad de alegar una sociedad de hecho para efectuar un reclamo sobre bienes. Sin embargo, destacaron que "este supuesto debe manejarse con extrema cautela". Los tribunales señalan que el concubinato por sí solo, por extenso que sea, no hace presumir una sociedad de hecho entre los concubinos.

e) Derecho de pensión: el aparente matrimonio debió durar 5 años como mínimo inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reduce a dos años cuando exista un hijo reconocido por ambos convivientes.

El o la conviviente excluye al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el concubino hubiere estado pagando alimentos por haber dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

f) Indemnización laboral por muerte del concubino: la Ley de Contrato de Trabajo establece el derecho a percibir la mitad de la indemnización por antigüedad que correspondiera, en caso de muerte del trabajador, a "la mujer que hubiese vivido públicamente con el trabajador, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos años anteriores al fallecimiento". Este supuesto se aplica también al hombre, cuya concubina falleciera.

g) Inclusión en la obra social: se puede incluir como beneficiarios de las obras sociales a "las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar".

h) Presunción de paternidad: en un juicio de filiación donde se pretenda determinar la paternidad del hijo nacido de una pareja de concubinos, existe una presunción sobre la paternidad del concubino de la madre, si ambos convivían a la época en que el hijo fue concebido.

Sin embargo, esta presunción puede ser desvirtuada por el demandado por cualquier medio de prueba.

¿Necesidad de regulación?

"En la Ciudad de Buenos Aires, la Ley 1004 de Unión Civil, sancionada en diciembre de 2002, entre otras cosas establece que los convivientes pueden obtener el certificado de convivencia, que es la constancia emitida por el Registro de la Personas a los efectos de acreditar las uniones de hecho", explicó Darago.

"Dicho certificado permite acceder a beneficios de la seguridad social, del sistema de salud y diversas tramitaciones civiles. Siguiendo este orden de ideas, sería bueno un cambio en nuestra legislación a fin de que se regule dicho instituto", señaló.

En tanto, Millán y Merlo consideraron que "el tema de la regulación de las convivencias es sumamente complejo".

"Las uniones de hecho no deben tener regulación legislativa específica. Las parejas que no quieren optar por el matrimonio, lo hacen a efectos de conservar libertades personales y patrimoniales, sustrayéndose voluntariamente a los efectos jurídicos que derivan del matrimonio", remarcaron los expertos.

Por ese motivo, consideraron que "no es adecuada la incorporación de una legislación referida al concubinato porque, de regularse, se establecería una suerte de matrimonio "de segunda", constituido por las uniones de hecho y uniones civiles, y otro "de primera", constituido por el matrimonio tradicional, en cuanto a la extensión de derechos que tendría uno y otro".

Fuente: Sebastián Albornos - iProfesional.com

(http://legales.iprofesional.com/notas/122474-Cules-son-los-derechos-de-los-concubinos-cuando-se-termina-la-pareja)

Ordenan a Facebook informar la dirección IP y los datos de creación de una cuenta.

Por Facundo Martín Bilvao Aranda.[1]

Fue en el marco de unas medidas de aseguramiento de pruebas tramitadas ante la justicia ordinaria de Rafaela, Santa Fe.

El caso:

Un empleado público que jamás había ingresado a Facebook, tomó conocimiento por comentarios de uno de sus hijos que alguien le había creado una cuenta en la red social con su nombre.

La cuenta contenía varios datos reales de su persona (como su nombre, estudios y ocupación), pero contenía información falsa respecto de sus preferencias personales y orientación política.

Además, hasta se habían cargado en ella fotos suyas tomadas por sus familiares en unas antiguas vacaciones y que habían sido subidas a la web por sus hijos.

Pero eso no es todo: a través de esta cuenta se enviaron solicitudes de amistad a diversas personas, entre las cuales se encontraban militantes políticos y candidatos en las últimas elecciones realizadas en la provincia de Santa Fe, quienes aceptaron la invitación. Pero, poco tiempo después, estas personas advirtieron que, a través del servicio de mensajería instantánea (chat) de esta cuenta, se enviaban mensajes agraviantes y ofensivos hacia ellas, reprochándoles su trayectoria política y cuestionando sus candidaturas.

Asimismo, se enviaron mensajes sugestivos a menores de edad, piropeándolos e incitándolos a mantener encuentros privados con ellos.

Enterado de esta situación, y luego de solicitar a sus hijos y allegados que sí poseían una cuenta en Facebook que denunciaran públicamente que se trataba de un perfil falso creado con sus datos personales pero sin su consentimiento, consultó de inmediato a su abogado y éste le sugirió acudir a la justicia.

La presentación judicial:

Así fue que se realizó la presentación judicial que tramita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Cuarta Nominación de Rafaela, solicitando al juez que se ordene a la red social Facebook la cancelación definitiva de la cuenta y que ordene la inmediata remisión de los datos de configuración de la cuenta, a fin de dar con los posibles autores materiales de estos hechos.

Para la justicia rafaelina, en el caso existía un alto grado de certeza que alcanza una evidencia tal que no admitía, prima facie, posibilidad de discusión.

Asimismo, entendió que nos encontramos ante una situación de urgencia como se está generando un perjuicio irreparable. Así, previa constitución de fianza con justificación de solvencia, le ordenó a la red social que informe: 

- la dirección IP en la que fue creada la cuenta denunciada en la demanda y las direcciones IP utilizadas en los login del usuario en el período comprendido entre la creación de la cuenta hasta el día de la fecha; 

- los datos de configuración personal (nombre, nombre de usuario, correo electrónico, contraseña, cuentas vinculadas, etc.) de la cuenta denunciada; 

- las fechas de creación, activación y desactivación de la cuenta; y  

-  si en la actualidad dicha cuenta se encontraba activada, desactivada, cancelada o dada de baja, y si recibió alguna denuncia contra dicha cuenta por parte de algún usuario de la red, informando en su caso, fecha y motivo de la denuncia e identificación del usuario denunciante.

Todo ello dentro del plazo de 24 hs contados desde la recepción del oficio y bajo apercibimientos de aplicar astreintes a razón de $100 a favor de la actora por cada día de demora en la respuesta.

El cumplimiento de la medida:

Facebook, a pesar de invocar que no posee sucursales ni domicilio en la República Argentina y de que toda notificación que se pretenda a esa red social debía hacerse en su sede social sita en California, Estados Unidos, se presentó en el expte. y evacuó de manera ejemplar el pedido de informe en debida forma.

De esta manera, de acuerdo con lo ordenado en autos “F.B.F.A. c/Facebook Inc. s/medidas de Aseguramiento de pruebas Expte. Nº 1226/2011”, la red social informó al Juzgado oficiante el log correspondiente a las fechas de acceso a la cuenta denunciada, las direcciones IP que accesaron dicho enlace, la fecha de creación del perfil y el e-mail utilizado a dichos efectos.

Comentarios finales:

A nuestro criterio (y en nuestro carácter de abogados patrocinantes de la parte actora en estas actuaciones), la decisión adoptada por la justicia rafaelina en el caso es ejemplar y elogiable.

En primer lugar, por aceptar su competencia para entender en este tipo de cuestiones, en las cuales entendemos aplicables las normas emergentes de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor.

Por otro lado, la información requerida por el Juzgado y proporcionada por la red social reviste suma importancia ya que posibilitará acercarse al autor material de los hechos ilícitos denunciados en la demanda.

Con esta información se podrá requerir a la compañía administradora del dominio de correo utilizada para la creación de la cuenta denunciada la información acerca de la empresa que proveyó del servicio de internet al creador del perfil y, posteriormente, a ésta, el dato preciso sobre la radicación geográfica de las direcciones IP utilizadas en cada acceso a la cuenta.

De esta manera, los usuarios podrán tener la certeza y la tranquilidad de que, a pesar de los malos momentos que les pueda acarrear ser víctima de una usurpación de identidad en la web, podrán conseguir inmediata y efectiva tutela judicial a fin de eliminar del mundo virtual la cuenta ilegítimamente creada y de dar con el paradero e identificación de los autores materiales de los hechos.

Ante la justicia penal, y de acuerdo al estado actual de la legislación argentina, resultará sumamente difícil acreditar que con estas maniobras se pueda configurar un delito sancionado por el Código Penal (como consecuencia, por ejemplo, del manejo o inclusión de información personal en bases de datos públicas, la corrupción de menores u otros ilícitos).

Sin perjuicio de ello, en sede civil sí podrá encontrar el usuario damnificado las vías idóneas para reclamar, en su caso, ante la justicia ordinaria (por aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor), la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por el creador de la cuenta en las circunstancias apuntadas en este caso, remarcando una vez más que, en este tipo de supuestos, la red social no verá comprometida su responsabilidad si, anoticiada fehacientemente, de la existencia de un perfil creado en estas condiciones, de inmediato arbitra los medios humanos y tecnológicos a su alcance para eliminar del sitio la cuenta denunciada.

Pero claro, si a pesar de ser notificada de una orden judicial que le ordene la cancelación de la cuenta la red social no acata la medida, a partir de ese momento sí comenzará a ser reprochable su conducta, pudiendo ser responsable de los mayores daños ocasionados en el uso de la cuenta en contra de la voluntad de la persona damnificada.

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[1] Abogado – Notario – Magíster en Derecho Empresario.

Alerta empresaria: si se abusa de los turnos rotativos, se deben pagar horas extras.

  

La Sala I de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que era ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó el trabajador con sustento en la deficiente registración de su salario, pues quedó acreditado que se desempeñó a las órdenes de la empleadora, dedicada a la industria gráfica, percibiendo parte de su haber mensual en forma clandestina, y prestando servicios en turnos rotativos especialmente durante la temporada alta.

En autos “Urizar Néstor Rubén c/ Establecimiento Gráfico Impresores S.A. s/ despido” los jueces entendieron que se acreditó en autos que el accionante se desempeñó a las órdenes de la empleadora, dedicada a la industria gráfica, actividad regida por el CCT. 60/89, percibiendo parte de su haber mensual en forma clandestina, y prestando servicios en turnos rotativos especialmente durante la temporada alta, dado que la demandada imprime principalmente etiquetas para bebidas.

Al apelar la sentencia de primera instancia, la demandada cuestionó la condena al pago de horas extras, haciendo hincapié en que el actor no las trabajó, que cuando las trabajó le fueron abonadas, y que debe examinarse la cuestión a la luz de la normativa que regula el trabajo por equipos. Así, la sentencia de Cámara del 11 de julio de 2011 remarcó que el convenio 60/89, que regula la industria gráfica, establece una jornada diferencial para los trabajadores en él comprendidos, tanto para la jornada diurna como la nocturna, y prevé que esa regulación no se aplica para quienes prestan servicios bajo el sistema de trabajo por equipos o turnos rotativos, es decir que el trabajo nocturno por equipos está permitido y la jornada puede, en esos casos, extenderse a ocho horas pero en compensación por cada siete días de trabajo nocturno tendrá descanso equivalente a una jornada de trabajo , descanso éste cuya concesión no surge demostrada -ni siquiera invocada- en autos.

Asimismo, enfatizaron que con respecto al trabajo por equipos o turnos rotativos, el art.3 inc. b de la ley 11544, consagra una excepción general permanente cuando los trabajos se efectúen por equipos al establecer que, en estos casos, la duración de las tareas podrá ser prolongada más allá de las 8 hs. diarias o 48 semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas no exceda de 8 hs. por día o 48 hs. semanales, en consecuencia, prosiguieron, no deben superarse dentro del ciclo de tres semanas consecutivas, un máximo de 144 horas y de 56 horas semanales.

Luego, destacaron que la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 202 asimila el trabajo por equipo al concepto de turnos rotativos, en tanto el art. 197 de la misma, por oposición al sistema de turnos fijos, lo describe como el sistema rotativo del trabajo por equipos, siendo claro que la rotatividad de los turnos es condición básica para admitir la excepción.

De tal suerte, la directiva del art. 202 LCT despeja toda duda acerca de la naturaleza de la actividad a la que se le puede aplicar un sistema de trabajo por equipos, al admitir que ello sea posible siempre que se pretenda asegurar la continuidad de la explotación, tanto por necesidad o conveniencia económica como por razones técnicas inherentes a aquélla, señalaron.

A continuación les ofrecemos el texto completo del fallo, al cual pudimos acceder en virtud del Convenio de Mutua Colaboración suscripto entre Estudio Bilvao Aranda y Microjuris.com.

Fallo: Cita: MJ-JU-M-67923-AR | MJJ67923 | MJJ67923

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:

El Doctor Vilela dijo:

I)- Contra la sentencia de fs.573/575 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs.582/587. El letrado del actor (fs.580) y el perito contador (fs.578) apelan sus honorarios por estimarlos reducidos.

II)- La parte demandada se queja porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio del actor, por el despido indirecto en el que se colocara con sustento en la deficiente registración de su salario. Apela la valoración de los testimonios que realizara la Juez "a quo" y la consecuente condena al pago de las sanciones fundadas en la ley 24.013 , así como la remuneración tomada como base de cálculo de los rubros de condena. Cuestiona que se admitiera que el ex dependiente cumplió tareas en tiempo extraordinario, insistiendo en que prestaba servicios bajo el sistema de trabajo por equipos, con la modalidad que describe a fs.584vta./585. Refiere también que puso a disposición del actor los certificados de trabajo y aportes, por lo que solicita se la exima del pago de la multa por su falta de entrega, y destaco haber cumplido con sus obligaciones frente a los organismos de seguridad social. Finalmente, apela los honorarios regulados a la representación letrada del actor y a los peritos intervinientes, por elevados.

III)- Memoro que Urízar se desempeñó a las órdenes de la demandada, dedicada a la industria gráfica (CCT 60/89 ) desde 13 de julio de 2004, que según refirió en el inicio y llega cuestionado a esta instancia, percibió parte de su haber mensual en forma clandestina, y que prestó servicios en turnos rotativos de lunes a sábados de 6 a 14 hs., 14 a 22 hs. y 22 a 6 hs.y dos domingos al mes, especialmente entre octubre y marzo por ser esa la época de "temporada alta", dado que la demandada imprime principalmente etiquetas para bebidas.

En orden a la remuneración que la empleadora le abonaba, cabe puntualizar que la pericia contable detalla a fs.401/411 los salarios percibidos por Urízar, mas el actor sostuvo en su demanda, como anticipara, que también cobraba un importe de $500 al margen del recibo de haberes, el cual le era abonado en la propia planta, al lado de la máquina (ver fs.5). Esta versión de los hechos luce corroborada a través vio cobrar al actor. Pues bien, de las declaraciones de Silva (fs.175/176) y Eckardt (fs.212/213), ambos con juicio pendiente por despido, Funes (fs.204/205) quien mantiene juicio con la demandada por accidente, lo que conduce a examinar con estrictez sus dichos (art.441 inc.5, CPCCN) y Velásquez Lordi (fs.2del análisis de la prueba testimonial, el cual fuera criticado por la apelante indicando que los testigos poseen juicio pendiente y que sólo uno de los declarantes 02), se extrae que todos ellos coinciden en señalar que el Sr. Sergio Ferraro se acercaba a cada uno de ellos, en la planta, mientras trabajaban, para abonarles una suma en efectivo, que no constaba en los recibos, por la cual firmaban un vale, que ello ocurría hacia mediados del mes. Eckardt dijo que vio cobrar al actor alrededor de $500, a la par que Silva también lo vio cobrar entre $300 y $500, mientras que Funes expresó que trabajaba a 15 mts. de la máquina que manejaba el actor, y que lo veía trabajar, y también veía cuando pasaba Ferraro con la caja para pagarles en la planta.

En la apreciación de la prueba y en especial de la testimonial, el art.386 del CPCCN exige al juzgador que la valoración de la misma lo sea por los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito al mismo apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión parece objetivamente verídico (no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además por la corroboración de los mismos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente) siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del Magistrado. Asimismo, el material probatorio debe ser apreciado en su conjunto mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, por lo que declaraciones de testigos que individualmente consideradas pueden ser objeto de reparos o consideradas débiles o imprecisas, en muchos casos se complementan entre sí, de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos. El hecho de que el testigo tenga juicio pendiente contra la demandada fundado en los mismos hechos que el actor -como acontece con Silva y Eckardt-, no basta por sí solo para descalificar el testimonio sino que, en todo caso, corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no desecharlo, pues no se trata de un testigo excluido. Debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate (arts. 386 y 456 del CPCCN) (Cfr. CNAT, Sala III, in re "Segovia, Jorge Antonio c/ Automotores San Telmo S.A. y otro s/despido", SD 87.286 del 10/11/05; cfr. mi voto, in re "Lemme Facundo José c/Inmobiliaria Bullrich SA y otro s/despido" , SD 83.991 del 11/12/2006). En el sub-lite, los dichos de esos testigos lucen corroborados por las manifestaciones de los restantes declarantes, Sres. Funes y Velásquez Lordi.En consecuencia, el análisis y valoración de estos testimonios, conforme a la sana crítica, revela que al demandante se le abonaban salarios en efectivo, en el lugar y horario de trabajo, que lo hacía un supervisor, y que el dinero se entregaba contra la firma de un "vale". El testigo Valido, propuesto por la demandada (fs.203), menciona al Sr. Ferraro como la persona encargada de la oficina de recursos humanos de entregar los recibos de sueldo, sin que obste a las conclusiones expuestas -que provienen de los dichos concordantes de cuatro personas- que ese testigo haya manifestado que cobraban el salario a través de cuenta bancaria, puesto que esto se halla fuera de discusión, siendo que el tema giró sobre la existencia de pagos por fuera de esos depósitos bancarios.

Propongo pues confirmar este aspecto del fallo.

IV)- La demandada cuestiona la condena al pago de horas extras, haciendo hincapié en que el actor no las trabajó, que cuando las trabajó le fueron abonadas, y que debe examinarse la cuestión a la luz de la normativa que regula el trabajo por equipos.

Recuerdo que en la demanda se denunció un horario rotativo de lunes a sábado de 6 a 14 hs., 14 a 22 hs. y 22 a 6 hs. y dos domingos al mes, especialmente entre octubre y marzo, turnos que se rotaban cada cuatro semanas. La demandada, como anticipara, invocó la implementación del sistema de trabajo por equipos, del siguiente modo: cuatro semanas de lunes a sábado de 6 a 14 hs., cuatro semanas de domingo a viernes de 22 a 6 hs. -indicando que la primer semana en lugar de tener seis días de trabajo tiene cinco, ya que no comienzan el domingo para mayor descanso, y finalmente, de lunes a sábado de 14 a 22 hs.

Los testigos manifestaron lo siguiente: Silva dijo que trabajaban de lunes a sábados 8 hs.y domingos por medio; Velásquez Lordi confirma la rotación y los dos domingos al mes, al igual que Eckardt, quien repite los tres turnos rotativos con el trabajo domingo por medio. Funes refirió que trabajaban de lunes a sábado en horarios rotativos, y los domingos también, que a veces no se cumplía el horario y por algún motivo -despido, ausencia- se quedaban a trabajar 10 hs., pero no es preciso al respecto. El examen y valoración de estos elementos, cofnorme a la sana crítica, me inclina a concluir que sí medió trabajo en turnos rotativos, mas dentro de cada ciclo -de cuatro semanas- se insertaron dos días adicionales de trabajo: dos domingos al mes, lo que nos lleva a dieciséis horas extras por mes.

He tenido oportunidad de señalar, con respecto al trabajo por equipos o turnos rotativos (ver mi voto in re "Elizaúl, Alcides Adrián y otro c/Sodhexo SA y otro s/diferencias de salarios", SD 81.919 del 20/8/2004) que con igual criterio al Convenio Nro.1 de Washington, el art.3 inc.b de la ley 11.544 consagra una excepción general permanente cuando los trabajos se efectúen por equipos al establecer que, en estos casos, la duración de las tareas podrá ser prolongada más allá de las 8 hs. diarias o 48 semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas no exceda de 8 hs. por día o 48 hs. semanales.En consecuencia, no deben superarse dentro del ciclo de tres semanas consecutivas, un máximo de 144 horas y de 56 horas semanales (art.2 del decreto 16.115/33). Al tratar el trabajo por equipos, la Ley de Contrato de Trabajo en su art.202 lo asimila al concepto de "turnos rotativos", en tanto el art.197 de la misma, por oposición al sistema de turnos fijos, lo describe como el "sistema rotativo del trabajo por equipos". Es claro que la rotatividad de los turnos es condición básica para admitir la excepción. La directiva del art.202 también despeja toda duda acerca de la naturaleza de la actividad a la que se le puede aplicar un sistema de trabajo por equipos, al admitir que ello sea posible siempre que se pretenda asegurar la continuidad de la explotación, tanto por necesidad o conveniencia económica como por razones técnicas inherentes a aquélla (cfr. Rodríguez Mancini Jorge, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág.317). Por su parte, el art.200 de la Ley de Contrato prescribe en su última parte que lo dispuesto respecto de la jornada nocturna no tiene vigencia cua ndo se aplica en los horarios rotativos.

Como anticipara, en cuanto a la jornada promedio total al finalizar el ciclo implementado por la demandada -de cuatro semanas- se observa un exceso de 16 horas por el trabajo en días domingo.

Otro punto controvertido es el pago del adicional por trabajo nocturno, de acuerdo a lo prescripto por el art.24 del CCT 60/89. No comparto la interpretación que pretende acordarle la empleadora para eximirse del pago de ese rubro. Me permito, a estos fines, transcribir en forma completa la norma colectiva antes individualizada: "ARTICULO 24.- JORNADA DE TRABAJO EN EL SECTOR OBRA: La jornada máxima de los trabajadores comprendidos en el presente Convenio, no podrá exceder de nueve (9) horas diarias o cuarenta y cuatro (44) semanales de labor diurna, y de ocho (8) horas diarias o treinta y nueve (39) de labor nocturna, preferentemente de lunes a viernes y de conformidad con la legislación vigente, a excepción del último turno nocturno de este último día, que finalizará a las seis (6) horas del día sábado como máximo, según la modalidad horaria adoptada, y preferentemente en horarios corridos. Se deja expresamente aclarado que de lunes a jueves, la jornada ha sido extendida en una (1) hora más por día para completar los máximos establecidos precedentemente (44 horas semanales de labor diurna o 39 semanales de labor nocturna), sin que ello implique pago de hora extra alguna hasta que se supere el respectivo tope diario (9 u 8 horas diarias de lunes a jueves, según sea la jornada diurna o nocturna, respectivamente). Los trabajadores que se desempeñen en ramas y tareas legalmente declaradas insalubres, trabajarán siete (7) horas diarias o treinta y seis (36) semanales, aplicándose para su extensión y pago, el mismo criterio establecido en el párrafo anterior. Se deja establecido que el régimen regulado precedentemente no se aplicará para el caso de aquellos trabajadores que laboren con el sistema de trabajos por equipo o turnos rotativos. Cuando el trabajo diurno se realice en forma continuada y sin descanso, no podrá exceder de ocho horas y media (8.30), abonándose el salario correspondiente a nueve (9) horas. Cuando la jornada de trabajo se realice en forma ininterrumpida, el empleador permitirá a los operarios tomar un refrigerio cuando ello no implique paralización de tareas, como se hace habitualmente. Además, deberá estarse a lo siguiente: a) Los trabajadores que cumplan sus tareas en horario nocturno, percibirán una bonificación del quince por ciento (15%) de sus haberes, en dicho turno. Se considerará horario nocturno al establecido por la ley vigente. Cuando la jornada incluya horas diurnas y nocturnas, solo se pagarán con recargo las trabajadas entre las 21 y las 6 horas, y de las horas suplementarias que solo percibirán el recargo por hora extraordinaria. Queda claramente establecido que la citada bonificación estará condicionada al desempeño nocturno, cesando su percepción cuando desaparezcan las circunstancias que generan su aplicación; b) Los iguales o menores beneficios que en cualquier forma, modalidad o frecuencia de pago, a la fecha de la vigencia de esta Convención, estén en práctica en las empresas con carácter de bonificación por trabajo nocturno, serán absorbidos por la bonificación determinada precedentemente. Cuando la compensación vigente sea de mayor cuantía, la misma se aplicará en reemplazo de la bonificación que por este Artículo se establece; c) En aquellos casos en que la empresa no establezca horario corrido, deberá abonar a cada trabajador el equivalente a dos (2) boletos mínimos de transporte automotor colectivo zonal por cada día de trabajo.

He destacado en negrita los aspectos de mayor relevancia a los fines de dilucidar el presente. La lectura de la norma revela que el convenio regula una jornada diferencial para los trabajadores en él comprendidos, tanto para la jornada diurna como la nocturna, y prevé que esa regulación no se aplica para quienes prestan servicios bajo el sistema de trabajo por equipos o turnos rotativos. Por ende, como anticipara en párrafos anteriores, hemos analizado la jornada cumplida por Urízar de acuerdo a lo establecido en la ley 11.544 -48 horas semanales-. Luego de establecer la excepción a la jornada semanal fundada en el sistema de trabajo antes referido es que las partes colectivas pactaron el pago del adicional nocturno, sin prever excepción alguna para su pago. Por otro lado, de estar a la letra de la ley general -art.9 del dec.reglamentario de la ley 11.544- el trabajo nocturno por equipos está permitido y la jornada puede, en esos casos, extenderse a ocho horas "pero en compensación por cada siete días de trabajo nocturno tendrá descanso equivalente a una jornada de trabajo", descanso éste que cuya concesión no surge demostrada -ni siquiera invocada- en autos.

La demandada hace también hincapié en haberle abonado horas extras, mas del detalle informado por el perito contador a fs.403/409 se extrae que no lo hizo todos los meses, ni en la medida indicada -16 horas mensuales-. Antes bien, únicamente lo hizo en abril de 2007 (fs.407) y en menor medida (12 horas) en agosto de ese año.

En mérito a lo expuesto, por los fundamentos aquí desarrollados, propongo confirmar lo resuelto en origen.

V)- Asiste razón a la demandada en torno de la remuneración que deberá computarse a los fines de la liquidación. Ello por cuanto del detalle al que hiciera referencia en el párrafo anterior, elaborado por el perito contador, se extrae que la mejor remuneración normal y habitual es la correspondiente a agosto de 2007 ($2.130,55), importe al cual debe adicionársele la suma de $500 abonada por la demandada fuera de registro, y cuatro horas extras adeudadas -recordemos que ese mes se le pagaron 12-, a razón de $66,58, y el adicional por trabajo en horario nocturno (art.24 , CCT 60/89, peticionada a fs.8vta. y admitida) de $403,66 por lo que el salario a considerar asciende a $3.100,80.-, lo que así propongo. El actor incluyó a fs.8vta in fine, donde explicó la composición de su salario, una cantidad de horas extras superior a la que fuera admitida, por lo que deberá estarse al salario mensual aquí determinado.

VI)- Por último, la demandada insiste en haber puesto a disposición los certificados de trabajo, mas lo cierto es que el desarrollo realizado en el considerando III revela que no se consignaron, en el mejor de los casos, los datos reales de la relación -en cuanto al salario abonado-, lo que se agrega a la circunstancia de que el perito contador informó a fs.532vta. que se observaban errores en el certificado confeccionado, los que allí detalla, y que surgen del confronte con los recibos de haberes.

En consecuencia, propongo confirmar lo resuelto en grado.

VII)- Asiste razón a la demandada en punto al cumplimiento de las obligaciones con los organismos de la seguridad social, puesto que el informe remitido por AFIP a fs.401 (ver planillas de fs.397/399) revela que los aportes y contribuciones han sido abonados. Resta señalar que no puede existir retención indebida de aportes respecto de las sumas abonadas al margen de la registración, en atención a la naturaleza misma del pago, por lo que propondré desestimar la sanción peticionada con sustento en el art.132 bis de la LCT.

VIII)- Teniendo en cuenta la solución que he propiciado a lo largo del presente voto, corresponde reducir la condena a la suma de $71.883,65.-, conforme a los siguientes parciales: indemnización por antigüedad, $12.403,20; indemnización sustitutiva del preaviso con la incidencia del SAC, $3.359,20; integración del mes del despido, $1.240,32; SAC proporcional año 2008 $1.033,60; art.2 de la ley 25.323, $8.501,36; art.15 de la ley 24.013, $17.002,72; art.10 de la ley 24.013, $5.625; vacaciones proporcionales (incluyen la incidencia del SAC), $520,93; SAC s/pagos al margen de la registración, $1.000; art.80 LCT, $9.302,40; diferencias en el pago de horas extras, de acuerdo a lo peticionado en los puntos 2, 6, 10, 13 de la liquidación de fs.8vta. y vacaciones y SAC sobre esos rubros (no se computan las diferencias con recargo del 50%, teniendo en cuenta lo propuesto en el considerando IV), $11.894,92. Todo ello devengará los intereses fijados por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.

IX)- En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de honorarios (art.279 , CPCCN). En cuanto a las costas, de conformidad con la naturaleza de las cuestiones debatidas y las particulares circunstancias del caso, aunadas a la procedencia de los rubros sustanciales que compusieron el reclamo, propongo mantenerlas a cargo de la demandada vencida en lo principal y declararlas también a su cargo por los trabajos desarrollados en esta instancia (art.68 , PCC).

De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia, de la representación letrada del actor, de la demandada y del perito contador, en el .%, .% y .% respectivamente (art.38 LO; leyes 21.839 y 24.432 ; dec.ley 16.638/57 ). Por la actuación en Alzada propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada en el .% y 30% respectivamente de lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación).

X)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, reduciendo la condena a la suma de $71.883,65.- con más los accesorios fijados en origen; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en mater ia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IX) del presente.

La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE. a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, reduciendo la condena a la suma de $71.883,65.- con más los accesorios fijados en origen; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 , CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IX) del presente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase

Dr. Julio Vilela - Juez de Cámara -

Gabriela Alejandra Vázquez - Juez de Cámara -

Ante mí: MG

Dra. Elsa Isabel Rodriguez - Prosecretaria de Cámara -

En . de . de ., se dispone el libramiento de cédulas. Conste.

Dra. Elsa Isabel Rodriguez - Prosecretaria de Cámara -

En . de . de . se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.

Dra. Elsa Isabel Rodríguez - Prosecretaria de Cámara -