La Sala I de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió que era ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó el trabajador con sustento en la deficiente registración de su salario, pues quedó acreditado que se desempeñó a las órdenes de la empleadora, dedicada a la industria gráfica, percibiendo parte de su haber mensual en forma clandestina, y prestando servicios en turnos rotativos especialmente durante la temporada alta.
En autos “Urizar Néstor Rubén c/ Establecimiento Gráfico Impresores S.A. s/ despido” los jueces entendieron que se acreditó en autos que el accionante se desempeñó a las órdenes de la empleadora, dedicada a la industria gráfica, actividad regida por el CCT. 60/89, percibiendo parte de su haber mensual en forma clandestina, y prestando servicios en turnos rotativos especialmente durante la temporada alta, dado que la demandada imprime principalmente etiquetas para bebidas.
Al apelar la sentencia de primera instancia, la demandada cuestionó la condena al pago de horas extras, haciendo hincapié en que el actor no las trabajó, que cuando las trabajó le fueron abonadas, y que debe examinarse la cuestión a la luz de la normativa que regula el trabajo por equipos. Así, la sentencia de Cámara del 11 de julio de 2011 remarcó que el convenio 60/89, que regula la industria gráfica, establece una jornada diferencial para los trabajadores en él comprendidos, tanto para la jornada diurna como la nocturna, y prevé que esa regulación no se aplica para quienes prestan servicios bajo el sistema de trabajo por equipos o turnos rotativos, es decir que el trabajo nocturno por equipos está permitido y la jornada puede, en esos casos, extenderse a ocho horas pero en compensación por cada siete días de trabajo nocturno tendrá descanso equivalente a una jornada de trabajo , descanso éste cuya concesión no surge demostrada -ni siquiera invocada- en autos.
Asimismo, enfatizaron que con respecto al trabajo por equipos o turnos rotativos, el art.3 inc. b de la ley 11544, consagra una excepción general permanente cuando los trabajos se efectúen por equipos al establecer que, en estos casos, la duración de las tareas podrá ser prolongada más allá de las 8 hs. diarias o 48 semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas no exceda de 8 hs. por día o 48 hs. semanales, en consecuencia, prosiguieron, no deben superarse dentro del ciclo de tres semanas consecutivas, un máximo de 144 horas y de 56 horas semanales.
Luego, destacaron que la Ley de Contrato de Trabajo en su art. 202 asimila el trabajo por equipo al concepto de turnos rotativos, en tanto el art. 197 de la misma, por oposición al sistema de turnos fijos, lo describe como el sistema rotativo del trabajo por equipos, siendo claro que la rotatividad de los turnos es condición básica para admitir la excepción.
De tal suerte, la directiva del art. 202 LCT despeja toda duda acerca de la naturaleza de la actividad a la que se le puede aplicar un sistema de trabajo por equipos, al admitir que ello sea posible siempre que se pretenda asegurar la continuidad de la explotación, tanto por necesidad o conveniencia económica como por razones técnicas inherentes a aquélla, señalaron.
A continuación les ofrecemos el texto completo del fallo, al cual pudimos acceder en virtud del Convenio de Mutua Colaboración suscripto entre Estudio Bilvao Aranda y Microjuris.com.
Fallo: Cita: MJ-JU-M-67923-AR | MJJ67923 | MJJ67923
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio de 2.011, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo a la correspondiente desinsaculación, se procede a votar en el siguiente orden:
El Doctor Vilela dijo:
I)- Contra la sentencia de fs.573/575 apela la parte demandada, presentando su memorial a fs.582/587. El letrado del actor (fs.580) y el perito contador (fs.578) apelan sus honorarios por estimarlos reducidos.
II)- La parte demandada se queja porque se declaró la procedencia del reclamo indemnizatorio del actor, por el despido indirecto en el que se colocara con sustento en la deficiente registración de su salario. Apela la valoración de los testimonios que realizara la Juez "a quo" y la consecuente condena al pago de las sanciones fundadas en la ley 24.013 , así como la remuneración tomada como base de cálculo de los rubros de condena. Cuestiona que se admitiera que el ex dependiente cumplió tareas en tiempo extraordinario, insistiendo en que prestaba servicios bajo el sistema de trabajo por equipos, con la modalidad que describe a fs.584vta./585. Refiere también que puso a disposición del actor los certificados de trabajo y aportes, por lo que solicita se la exima del pago de la multa por su falta de entrega, y destaco haber cumplido con sus obligaciones frente a los organismos de seguridad social. Finalmente, apela los honorarios regulados a la representación letrada del actor y a los peritos intervinientes, por elevados.
III)- Memoro que Urízar se desempeñó a las órdenes de la demandada, dedicada a la industria gráfica (CCT 60/89 ) desde 13 de julio de 2004, que según refirió en el inicio y llega cuestionado a esta instancia, percibió parte de su haber mensual en forma clandestina, y que prestó servicios en turnos rotativos de lunes a sábados de 6 a 14 hs., 14 a 22 hs. y 22 a 6 hs.y dos domingos al mes, especialmente entre octubre y marzo por ser esa la época de "temporada alta", dado que la demandada imprime principalmente etiquetas para bebidas.
En orden a la remuneración que la empleadora le abonaba, cabe puntualizar que la pericia contable detalla a fs.401/411 los salarios percibidos por Urízar, mas el actor sostuvo en su demanda, como anticipara, que también cobraba un importe de $500 al margen del recibo de haberes, el cual le era abonado en la propia planta, al lado de la máquina (ver fs.5). Esta versión de los hechos luce corroborada a través vio cobrar al actor. Pues bien, de las declaraciones de Silva (fs.175/176) y Eckardt (fs.212/213), ambos con juicio pendiente por despido, Funes (fs.204/205) quien mantiene juicio con la demandada por accidente, lo que conduce a examinar con estrictez sus dichos (art.441 inc.5, CPCCN) y Velásquez Lordi (fs.2del análisis de la prueba testimonial, el cual fuera criticado por la apelante indicando que los testigos poseen juicio pendiente y que sólo uno de los declarantes 02), se extrae que todos ellos coinciden en señalar que el Sr. Sergio Ferraro se acercaba a cada uno de ellos, en la planta, mientras trabajaban, para abonarles una suma en efectivo, que no constaba en los recibos, por la cual firmaban un vale, que ello ocurría hacia mediados del mes. Eckardt dijo que vio cobrar al actor alrededor de $500, a la par que Silva también lo vio cobrar entre $300 y $500, mientras que Funes expresó que trabajaba a 15 mts. de la máquina que manejaba el actor, y que lo veía trabajar, y también veía cuando pasaba Ferraro con la caja para pagarles en la planta.
En la apreciación de la prueba y en especial de la testimonial, el art.386 del CPCCN exige al juzgador que la valoración de la misma lo sea por los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito al mismo apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión parece objetivamente verídico (no solamente por la congruencia de sus dichos, sino además por la corroboración de los mismos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente) siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del Magistrado. Asimismo, el material probatorio debe ser apreciado en su conjunto mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, por lo que declaraciones de testigos que individualmente consideradas pueden ser objeto de reparos o consideradas débiles o imprecisas, en muchos casos se complementan entre sí, de tal modo que, unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de la verdad de los hechos. El hecho de que el testigo tenga juicio pendiente contra la demandada fundado en los mismos hechos que el actor -como acontece con Silva y Eckardt-, no basta por sí solo para descalificar el testimonio sino que, en todo caso, corresponderá apreciar sus manifestaciones con mayor rigurosidad, pero no desecharlo, pues no se trata de un testigo excluido. Debe tenerse en cuenta que los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo y por eso quienes participan de ella son los que pueden aportar datos al respecto y en muchas ocasiones la prueba testimonial constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate (arts. 386 y 456 del CPCCN) (Cfr. CNAT, Sala III, in re "Segovia, Jorge Antonio c/ Automotores San Telmo S.A. y otro s/despido", SD 87.286 del 10/11/05; cfr. mi voto, in re "Lemme Facundo José c/Inmobiliaria Bullrich SA y otro s/despido" , SD 83.991 del 11/12/2006). En el sub-lite, los dichos de esos testigos lucen corroborados por las manifestaciones de los restantes declarantes, Sres. Funes y Velásquez Lordi.En consecuencia, el análisis y valoración de estos testimonios, conforme a la sana crítica, revela que al demandante se le abonaban salarios en efectivo, en el lugar y horario de trabajo, que lo hacía un supervisor, y que el dinero se entregaba contra la firma de un "vale". El testigo Valido, propuesto por la demandada (fs.203), menciona al Sr. Ferraro como la persona encargada de la oficina de recursos humanos de entregar los recibos de sueldo, sin que obste a las conclusiones expuestas -que provienen de los dichos concordantes de cuatro personas- que ese testigo haya manifestado que cobraban el salario a través de cuenta bancaria, puesto que esto se halla fuera de discusión, siendo que el tema giró sobre la existencia de pagos por fuera de esos depósitos bancarios.
Propongo pues confirmar este aspecto del fallo.
IV)- La demandada cuestiona la condena al pago de horas extras, haciendo hincapié en que el actor no las trabajó, que cuando las trabajó le fueron abonadas, y que debe examinarse la cuestión a la luz de la normativa que regula el trabajo por equipos.
Recuerdo que en la demanda se denunció un horario rotativo de lunes a sábado de 6 a 14 hs., 14 a 22 hs. y 22 a 6 hs. y dos domingos al mes, especialmente entre octubre y marzo, turnos que se rotaban cada cuatro semanas. La demandada, como anticipara, invocó la implementación del sistema de trabajo por equipos, del siguiente modo: cuatro semanas de lunes a sábado de 6 a 14 hs., cuatro semanas de domingo a viernes de 22 a 6 hs. -indicando que la primer semana en lugar de tener seis días de trabajo tiene cinco, ya que no comienzan el domingo para mayor descanso, y finalmente, de lunes a sábado de 14 a 22 hs.
Los testigos manifestaron lo siguiente: Silva dijo que trabajaban de lunes a sábados 8 hs.y domingos por medio; Velásquez Lordi confirma la rotación y los dos domingos al mes, al igual que Eckardt, quien repite los tres turnos rotativos con el trabajo domingo por medio. Funes refirió que trabajaban de lunes a sábado en horarios rotativos, y los domingos también, que a veces no se cumplía el horario y por algún motivo -despido, ausencia- se quedaban a trabajar 10 hs., pero no es preciso al respecto. El examen y valoración de estos elementos, cofnorme a la sana crítica, me inclina a concluir que sí medió trabajo en turnos rotativos, mas dentro de cada ciclo -de cuatro semanas- se insertaron dos días adicionales de trabajo: dos domingos al mes, lo que nos lleva a dieciséis horas extras por mes.
He tenido oportunidad de señalar, con respecto al trabajo por equipos o turnos rotativos (ver mi voto in re "Elizaúl, Alcides Adrián y otro c/Sodhexo SA y otro s/diferencias de salarios", SD 81.919 del 20/8/2004) que con igual criterio al Convenio Nro.1 de Washington, el art.3 inc.b de la ley 11.544 consagra una excepción general permanente cuando los trabajos se efectúen por equipos al establecer que, en estos casos, la duración de las tareas podrá ser prolongada más allá de las 8 hs. diarias o 48 semanales, a condición de que el término medio de las horas de trabajo sobre un período de 3 semanas no exceda de 8 hs. por día o 48 hs. semanales.En consecuencia, no deben superarse dentro del ciclo de tres semanas consecutivas, un máximo de 144 horas y de 56 horas semanales (art.2 del decreto 16.115/33). Al tratar el trabajo por equipos, la Ley de Contrato de Trabajo en su art.202 lo asimila al concepto de "turnos rotativos", en tanto el art.197 de la misma, por oposición al sistema de turnos fijos, lo describe como el "sistema rotativo del trabajo por equipos". Es claro que la rotatividad de los turnos es condición básica para admitir la excepción. La directiva del art.202 también despeja toda duda acerca de la naturaleza de la actividad a la que se le puede aplicar un sistema de trabajo por equipos, al admitir que ello sea posible siempre que se pretenda asegurar la continuidad de la explotación, tanto por necesidad o conveniencia económica como por razones técnicas inherentes a aquélla (cfr. Rodríguez Mancini Jorge, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, pág.317). Por su parte, el art.200 de la Ley de Contrato prescribe en su última parte que lo dispuesto respecto de la jornada nocturna no tiene vigencia cua ndo se aplica en los horarios rotativos.
Como anticipara, en cuanto a la jornada promedio total al finalizar el ciclo implementado por la demandada -de cuatro semanas- se observa un exceso de 16 horas por el trabajo en días domingo.
Otro punto controvertido es el pago del adicional por trabajo nocturno, de acuerdo a lo prescripto por el art.24 del CCT 60/89. No comparto la interpretación que pretende acordarle la empleadora para eximirse del pago de ese rubro. Me permito, a estos fines, transcribir en forma completa la norma colectiva antes individualizada: "ARTICULO 24.- JORNADA DE TRABAJO EN EL SECTOR OBRA: La jornada máxima de los trabajadores comprendidos en el presente Convenio, no podrá exceder de nueve (9) horas diarias o cuarenta y cuatro (44) semanales de labor diurna, y de ocho (8) horas diarias o treinta y nueve (39) de labor nocturna, preferentemente de lunes a viernes y de conformidad con la legislación vigente, a excepción del último turno nocturno de este último día, que finalizará a las seis (6) horas del día sábado como máximo, según la modalidad horaria adoptada, y preferentemente en horarios corridos. Se deja expresamente aclarado que de lunes a jueves, la jornada ha sido extendida en una (1) hora más por día para completar los máximos establecidos precedentemente (44 horas semanales de labor diurna o 39 semanales de labor nocturna), sin que ello implique pago de hora extra alguna hasta que se supere el respectivo tope diario (9 u 8 horas diarias de lunes a jueves, según sea la jornada diurna o nocturna, respectivamente). Los trabajadores que se desempeñen en ramas y tareas legalmente declaradas insalubres, trabajarán siete (7) horas diarias o treinta y seis (36) semanales, aplicándose para su extensión y pago, el mismo criterio establecido en el párrafo anterior. Se deja establecido que el régimen regulado precedentemente no se aplicará para el caso de aquellos trabajadores que laboren con el sistema de trabajos por equipo o turnos rotativos. Cuando el trabajo diurno se realice en forma continuada y sin descanso, no podrá exceder de ocho horas y media (8.30), abonándose el salario correspondiente a nueve (9) horas. Cuando la jornada de trabajo se realice en forma ininterrumpida, el empleador permitirá a los operarios tomar un refrigerio cuando ello no implique paralización de tareas, como se hace habitualmente. Además, deberá estarse a lo siguiente: a) Los trabajadores que cumplan sus tareas en horario nocturno, percibirán una bonificación del quince por ciento (15%) de sus haberes, en dicho turno. Se considerará horario nocturno al establecido por la ley vigente. Cuando la jornada incluya horas diurnas y nocturnas, solo se pagarán con recargo las trabajadas entre las 21 y las 6 horas, y de las horas suplementarias que solo percibirán el recargo por hora extraordinaria. Queda claramente establecido que la citada bonificación estará condicionada al desempeño nocturno, cesando su percepción cuando desaparezcan las circunstancias que generan su aplicación; b) Los iguales o menores beneficios que en cualquier forma, modalidad o frecuencia de pago, a la fecha de la vigencia de esta Convención, estén en práctica en las empresas con carácter de bonificación por trabajo nocturno, serán absorbidos por la bonificación determinada precedentemente. Cuando la compensación vigente sea de mayor cuantía, la misma se aplicará en reemplazo de la bonificación que por este Artículo se establece; c) En aquellos casos en que la empresa no establezca horario corrido, deberá abonar a cada trabajador el equivalente a dos (2) boletos mínimos de transporte automotor colectivo zonal por cada día de trabajo.
He destacado en negrita los aspectos de mayor relevancia a los fines de dilucidar el presente. La lectura de la norma revela que el convenio regula una jornada diferencial para los trabajadores en él comprendidos, tanto para la jornada diurna como la nocturna, y prevé que esa regulación no se aplica para quienes prestan servicios bajo el sistema de trabajo por equipos o turnos rotativos. Por ende, como anticipara en párrafos anteriores, hemos analizado la jornada cumplida por Urízar de acuerdo a lo establecido en la ley 11.544 -48 horas semanales-. Luego de establecer la excepción a la jornada semanal fundada en el sistema de trabajo antes referido es que las partes colectivas pactaron el pago del adicional nocturno, sin prever excepción alguna para su pago. Por otro lado, de estar a la letra de la ley general -art.9 del dec.reglamentario de la ley 11.544- el trabajo nocturno por equipos está permitido y la jornada puede, en esos casos, extenderse a ocho horas "pero en compensación por cada siete días de trabajo nocturno tendrá descanso equivalente a una jornada de trabajo", descanso éste que cuya concesión no surge demostrada -ni siquiera invocada- en autos.
La demandada hace también hincapié en haberle abonado horas extras, mas del detalle informado por el perito contador a fs.403/409 se extrae que no lo hizo todos los meses, ni en la medida indicada -16 horas mensuales-. Antes bien, únicamente lo hizo en abril de 2007 (fs.407) y en menor medida (12 horas) en agosto de ese año.
En mérito a lo expuesto, por los fundamentos aquí desarrollados, propongo confirmar lo resuelto en origen.
V)- Asiste razón a la demandada en torno de la remuneración que deberá computarse a los fines de la liquidación. Ello por cuanto del detalle al que hiciera referencia en el párrafo anterior, elaborado por el perito contador, se extrae que la mejor remuneración normal y habitual es la correspondiente a agosto de 2007 ($2.130,55), importe al cual debe adicionársele la suma de $500 abonada por la demandada fuera de registro, y cuatro horas extras adeudadas -recordemos que ese mes se le pagaron 12-, a razón de $66,58, y el adicional por trabajo en horario nocturno (art.24 , CCT 60/89, peticionada a fs.8vta. y admitida) de $403,66 por lo que el salario a considerar asciende a $3.100,80.-, lo que así propongo. El actor incluyó a fs.8vta in fine, donde explicó la composición de su salario, una cantidad de horas extras superior a la que fuera admitida, por lo que deberá estarse al salario mensual aquí determinado.
VI)- Por último, la demandada insiste en haber puesto a disposición los certificados de trabajo, mas lo cierto es que el desarrollo realizado en el considerando III revela que no se consignaron, en el mejor de los casos, los datos reales de la relación -en cuanto al salario abonado-, lo que se agrega a la circunstancia de que el perito contador informó a fs.532vta. que se observaban errores en el certificado confeccionado, los que allí detalla, y que surgen del confronte con los recibos de haberes.
En consecuencia, propongo confirmar lo resuelto en grado.
VII)- Asiste razón a la demandada en punto al cumplimiento de las obligaciones con los organismos de la seguridad social, puesto que el informe remitido por AFIP a fs.401 (ver planillas de fs.397/399) revela que los aportes y contribuciones han sido abonados. Resta señalar que no puede existir retención indebida de aportes respecto de las sumas abonadas al margen de la registración, en atención a la naturaleza misma del pago, por lo que propondré desestimar la sanción peticionada con sustento en el art.132 bis de la LCT.
VIII)- Teniendo en cuenta la solución que he propiciado a lo largo del presente voto, corresponde reducir la condena a la suma de $71.883,65.-, conforme a los siguientes parciales: indemnización por antigüedad, $12.403,20; indemnización sustitutiva del preaviso con la incidencia del SAC, $3.359,20; integración del mes del despido, $1.240,32; SAC proporcional año 2008 $1.033,60; art.2 de la ley 25.323, $8.501,36; art.15 de la ley 24.013, $17.002,72; art.10 de la ley 24.013, $5.625; vacaciones proporcionales (incluyen la incidencia del SAC), $520,93; SAC s/pagos al margen de la registración, $1.000; art.80 LCT, $9.302,40; diferencias en el pago de horas extras, de acuerdo a lo peticionado en los puntos 2, 6, 10, 13 de la liquidación de fs.8vta. y vacaciones y SAC sobre esos rubros (no se computan las diferencias con recargo del 50%, teniendo en cuenta lo propuesto en el considerando IV), $11.894,92. Todo ello devengará los intereses fijados por esta Cámara en el Acta Nro.2357 y Res. Nro.8/02, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
IX)- En atención al nuevo resultado del pleito, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de honorarios (art.279 , CPCCN). En cuanto a las costas, de conformidad con la naturaleza de las cuestiones debatidas y las particulares circunstancias del caso, aunadas a la procedencia de los rubros sustanciales que compusieron el reclamo, propongo mantenerlas a cargo de la demandada vencida en lo principal y declararlas también a su cargo por los trabajos desarrollados en esta instancia (art.68 , PCC).
De conformidad con el mérito y calidad de los trabajos realizados en grado, valor económico del juicio, rubros que resultaron procedentes, resultado final del pleito y facultades conferidas al Tribunal, propongo regular los honorarios por la actuación en primera instancia, de la representación letrada del actor, de la demandada y del perito contador, en el .%, .% y .% respectivamente (art.38 LO; leyes 21.839 y 24.432 ; dec.ley 16.638/57 ). Por la actuación en Alzada propongo regular los honorarios de los letrados de la parte actora y de la demandada en el .% y 30% respectivamente de lo que a cada uno de ellos le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (art.38 LO y normas arancelarias de aplicación).
X)- En definitiva, de prosperar mi voto, correspondería: a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, reduciendo la condena a la suma de $71.883,65.- con más los accesorios fijados en origen; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en mater ia de costas y honorarios (art.279, CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IX) del presente.
La Doctora Gabriela Alejandra Vázquez dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE. a)- Confirmar la sentencia en lo principal que decide, reduciendo la condena a la suma de $71.883,65.- con más los accesorios fijados en origen; b)- Dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (art.279 , CPCCN) y adoptar nuevo pronunciamiento, por ambas etapas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando IX) del presente.
Regístrese, notifíquese y devuélvase
Dr. Julio Vilela - Juez de Cámara -
Gabriela Alejandra Vázquez - Juez de Cámara -
Ante mí: MG
Dra. Elsa Isabel Rodriguez - Prosecretaria de Cámara -
En . de . de ., se dispone el libramiento de cédulas. Conste.
Dra. Elsa Isabel Rodriguez - Prosecretaria de Cámara -
En . de . de . se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.
Dra. Elsa Isabel Rodríguez - Prosecretaria de Cámara -
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