La Sala VII de la Cámara
del Trabajo admitió el reclamo por diferencias salariales de una teleoperadora
pues consideró acreditado el cumplimiento de una jornada horaria superior a la
prevista para una empleada a tiempo parcial. Los camaristas Beatriz Fontana y
Estela Milagros Ferreirós resolvieron
que el uso de esa figura contractual había “cubierto una conducta elusiva de la
accionada”.
Una mujer que prestaba
servicios en un call center se colocó en situación de despido indirecto pues
intimó a su empleadora para que regularice su jornada laboral. Su reclamo fue
rechazado por la empresa, razón por la cual la dependiente se colocó en
situación de despido indirecto.
En primera instancia se
admitió el reclamo con relación al resarcimiento por el distracto, aunque
rechazó la petición del reconocimiento de diferencias salariales por jornada en
exceso y la aplicación de una multa a la empleadora.
Apelado que fue el fallo
por la parte actora, en segunda instancia se hizo lugar al reclamo por
diferencias salariales interpuesto e impuso una multa a la empleadora al
entender que se había utilizado una figura contractual excepcional con el fin
de eludir las obligaciones previsionales a favor de la actora, vulnerando las
disposiciones del Sistema de Seguridad Social.
Los jueces sentenciaron que
“la utilización de la modalidad prevista en el artículo 92 ter ha cubierto una
conducta elusiva de la accionada, que de esa forma evitó cumplir en toda la
extensión debida con las normas del Sistema de Seguridad Social”.
Asimismo, utilizar la
modalidad a tiempo parcial para contratar “a una dependiente a la que se le
hacía cumplir una jornada superior a la registrada, no solamente producía un
perjuicio concreto a la actora, sino que también traía aparejada una
disminución de las sumas que en concepto de aportes y contribuciones debió
ingresar al Sistema de Seguridad Social, enfatizaron los camaristas.
Los jueces de la Sala VII
entendieron que la modalidad de contratación del artículo 92 ter pretendida por
la demandada constituye una excepción que debe interpretarse en forma
restrictiva, pues ha cubierto una conducta elusiva de la accionada que de ese
modo evitó cumplir en toda la extensión debida con las normas del Sistema de
Seguridad Social y privó a la trabajadora de las ventajas que en la vida
cotidiana se derivan de percibir un sueldo más elevado.
Además, en el fallo, se
consideraron con especial énfasis la influencia de las declaraciones
testimoniales al señalar que “de acuerdo a lo que surge de las testimoniales
rendidas en autos se desprende que la actora trabajaba de lunes a sábado, seis
horas diarias, lo que significa que cumplía una jornada semanal de 36 horas”
por lo que “no se encuentra cumplido el requisito exigido por el artículo 92
ter”.
Atendiendo a las
consecuencias que se derivan de la aplicación fraudulenta del artículo 92 ter
de la Ley de Contrato de Trabajo, los jueces de la Cámara resolvieron que
también correspondía receptar la multa prevista en el artículo 15 de la Ley de
Empleo.
En consecuencia, el
Tribunal de Apelaciones modificó la sentencia apelada y admitió el reclamo por
diferencias salariales que interpuso la trabajadora.
A continuación se
transcribe el fallo completo provisto por DiarioJudicial.com.
PODER
JUDICIAL DE LA NACIÓN - SENTENCIA DEFINITIVA Nº 43923 - CAUSA Nº 35.227/2009 -
SALA VII - JUZGADO Nº 34
En
la Ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de noviembre de 2011, para
dictar sentencia en estos autos: “Bolzán Rocío Laura c/Actionline de Argentina
S.A. s/Despido”, se procede a votar en el siguiente orden:
LA
DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
Contra la sentencia de primera
instancia (fs. 255/264) que hizo lugar a la demanda, apelan ambas partes a tenor
de los memoriales obrantes a fs. 265/269 (actora) y fs. 273/275 (demandada) que
fueron replicados a fs. 281/283 y fs. 285/287, respectivamente.
La perito contadora (fs. 271)
apela los honorarios que le fueron regulados por considerarlos bajos.
La demandada se queja por la
decisión del “a quo” de haber considerado acreditada la injuria invocada por la
actora para colocarse en situación de despido.
Sin embargo, en mi opinión, el recurso
no puede prosperar en tanto dista de constituir una crítica concreta y razonada
de los fundamentos de la sentencia cuya revocatoria persigue (conf. art. 116
L.O.).
En ese sentido, destaco que el
recurrente no tiene en cuenta ni refuta adecuadamente la conclusión arribada
por el “a quo” acerca de que resultó operativa la presunción prevista en el
art. 57 LCT por la conducta de la demandada de guardar silencio durante seis
días ante la intimación hecha por la trabajadora a que le otorgaran tareas
acordes a su estado de salud y a que registraran debidamente la relación de
trabajo (TCL 68353305).
Por lo expuesto, no
encontrando en el recurso elementos conducentes que permitan apartarse de lo
resuelto en origen, propongo confirmar lo allí decidido.
La parte actora se queja por
el rechazo de su reclamo por diferencias salariales en virtud de la deficiencia
registral que sostiene respecto de su jornada de trabajo.
Adelanto que, analizadas las
constancias de autos, el recurso tendrá favorable acogida en el punto.
En efecto, en el inicio, la actora
denunció que prestaba tareas seis horas
por días de lunes a sábados y que, no obstante ello, se encontraba registrada a
tiempo parcial.
La demandada, a su turno,
adujo que la demandante se desempeñaba de lunes a viernes seis horas por día
pero, de acuerdo a lo que surge de las testimoniales rendidas en autos (ver
Delgado -fs. 165/167-, Mosolo –fs. 168/169-, Varela –fs.239/241-) se desprende
que, tal como fue denunciado en la demanda, la actora trabajaba de lunes a
sábado seis horas diarias lo que significa que cumplía una jornada semanal de
36 horas.
Siendo ello así, no advierto
que se encuentre cumplido el requisito exigido por el art. 92 ter L.C.T. y, en
tanto la modalidad de contratación pretendida por la demandada constituye una
excepción que debe interpretarse en forma restrictiva, propongo en este punto
hacer lugar al recurso de la actora.
En ese orden de ideas, cabe
revocar la sentencia en el punto y hacer lugar a las diferencias salariales de
acuerdo a lo informado por el perito contador en el anexo B (ver fs. 195/196):
Diferencias salariales básico $7.275,24;
diferencias salariales presentismo $256,31;
diferencias salariales Acuerdo colectivo 2008 $355,71.
Dicha solución, a su vez,
impone recalcular los rubros por los que procedió la acción en virtud de la
remuneración que debió percibir la trabajadora $1.777,19 ($1.385,19 –básico- + $114,97 –presentismo- + $277,03
–acuerdo 2008 20% básico-) de acuerdo al básico y rubros que le correspondían
por la categoría de Vendedor B en la que estaba registrada y de acuerdo a la
jornada completa que desempeñaba. A
continuación, la parte actora se queja porque se rechazó su reclamo de
reparación del perjuicio ocasionado por la falta de aportes que debió realizar
la demandada a la Compañía de Seguro La Estrella y, en este aspecto,
entiendo que le asiste razón.
En efecto, tal como sostiene el
apelante, la actora no solicitó el pago
de lo no aportado por la demandada sino la reparación del perjuicio que le
causó dicha omisión.
Cabe destacar que los empleados de comercio,
comprendidos en el CCT 130/75 se encuentran incorporados a un seguro de retiro
complementario, que se financia con una contribución patronal del 3,5% sobre la
masa salarial.
En el caso, la demandada no acreditó
haber realizado los aportes mencionados, lo que impidió a la actora la
posibilidad de acceder a los beneficios acordados en la reglamentación
aplicable.
Dicha circunstancia, a mi juicio, torna
procedente el pago de la reparación por daños y perjuicios solicitada en el
inicio, y en ese sentido el monto pretendido por la actora lo considero
razonable y adecuado, por lo que propongo agregar a la condena la suma de $1.321,25 por tal concepto.
Otro punto cuestionado por la
parte actora es el rechazo de la sanción prevista en el art. 15 de la Ley de
Empleo extremo en el que también le asiste razón.
Al respecto, he sostenido que
la normativa mencionada ha tenido como finalidad alentar el blanqueo de la
relaciones laborales sumergidas en la clandestinidad, sancionando las conductas
evasoras, tal como se desprende del informe de la Comisión de Trabajo de la
Cámara de Diputados de la Nación y del art. 2º inc. j) de la ley 24.013.
Pues bien, en el caso en
examen, se ha comprobado que la demandada contrató a la actora bajo la
apariencia de un contrato a tiempo parcial, pero en los hechos resultó
acreditado que la accionante excedía dicho marco.
La decisión de la demandada
de contratar en los términos del art. 92 ter LCT a una dependiente a la que se
le hacía cumplir una jornada superior a la registrada, no solamente producía un
perjuicio concreto a la actora sino que
también traía aparejada una disminución de las sumas que en concepto de
aportes y contribuciones debió ingresar al Sistema de Seguridad Social.
Es decir que, en el caso en
exámen, la utilización de la modalidad prevista en el art. 92 ter LCT ha
cubierto una conducta elusiva de la accionada, que de esa forma evitó cumplir
en toda la extensión debida con las normas del Sistema de Seguridad Social, a lo
que se agrega una situación más gravosa para la dependiente, quien no solamente
no ha contado con el reconocimiento de los aportes al Sistema de Seguridad
Social ni con las ventajas que en la vida cotidiana se derivan por percibir un
sueldo más elevado (en similar sentido me he expedido cuando integraba la Sala
VI en autos “Paz, Irene Inés c/Regíon Gaucha SRL y otros s/Despido” SD 61.707
del 30/11/2009)
Por ello, atendiendo a las
consecuencias que se derivan de la aplicación fraudulenta del art. 92 ter LCT,
habida cuenta que la intimación de la actora tendiente a la regularización del
vínculo incluyó a la jornada de trabajo y que, por tanto, constituyó una de las
causales en las que se fundó el despido, propongo revocar la sentencia en el
punto y receptar la multa prevista en el art. 15 de la ley de empleo.
A continuación, la demandada
se agravia por la procedencia de la multa prevista en el art.80 LCT y
porque sostiene que existe contradicción entre los considerandos de la
sentencia y la parte resolutiva respecto de la obligación de entrega de los
certificados. Por su parte, la actora se queja por la decisión del “a quo” de
considerar cumplida la obligación en virtud de los formularios de Anses
acompañados a los autos.
El recurso referido a la multa no
puede prosperar en tanto de las constancias de autos surge acreditado que la
actora intimó dentro de los plazos legales establecidos a tal fin y los
certificados no le fueron entregados siendo que, de los instrumentos
acompañados a fs.53/56 no surge que se haya entregado el certificado de
trabajo.
Por otro lado, más allá de la
contradicción señalada por la demandada, la deficiente registración del
contrato de la actora en el presente caso, deriva en la necesidad de que se
certifique las reales circunstancias en las que se llevó a cabo la relación.
Por tanto, corresponde condenar a la demandada a entregar una
nueva certificación de servicios y
remuneraciones y el certificado de trabajo dentro de los 5 días de notificada
en la ocasión prevista en el art. 132 LO.
La demandada se queja, a
continuación, por la procedencia de la multa del art. 2º de la ley 25.323
en tanto sostiene que no despidió a la actora, sino que fue ella quien se
consideró despedida.
Sin embargo, cabe desestimar el recurso intentado porque, en mi opinión,
a los efectos de la norma en cuestión, el despido directo sin causa es
equivalente al despido indirecto en que se coloca el dependiente por injuria
producida por el empleador.
Por
otro lado, se aprecian cumplidos los requisitos dispuestos en la norma en tanto
la actora se vio obligado a litigar judicialmente para perseguir el cobro de
las indemnizaciones frente a la conducta reticente de las demandas a abonar
tales conceptos, sin que se adviertan razones que en este caso justifiquen la
aplicación del último párrafo del art. 2º de la ley 25.323.
Por tanto, no existiendo en
el recurso elementos conducentes que permitan apartarse de lo resuelto en
origen, propongo confirmar la sentencia apelada en lo que a ello respecta.
De acuerdo a las conclusiones arribadas
la condena quedará integrada por los
siguientes rubros y montos: indemnización por antigüedad $3.554,38; Indemnización sustitutiva de preaviso $1.777,19; SAC s/ preaviso $148,09; integración mes de despido $414,68; sac s/integración $34,55; vacaciones proporcionales 2008 $995,12; art. 45 ley 25.345 $5.331,57; art. 2º ley 25.323 $2.873,12; Diferencias salariales
básico $7.275,24; diferencias
salariales presentismo $256,31;
diferencias salariales Acuerdo colectivo 2008 $355,71; daños y perjuicios omisión pago Seguro Retiro La Estrella $1.321,25; multa art. 15 Ley 24.013 $5.746,25 arribando a un sub total
nominal de $30.083,46, sobre la cual deberá deducirse la suma de $597,87,
percibida a cuenta, conforme reconocimiento efectuado al practicarse la
liquidación de fs. 15. En consecuencia, la condena arroja la suma de $29.485,59 suma sobre la cuál deberán
aplicarse los intereses establecidos en primera instancia.
En atención a la solución que propongo,
corresponde efectuar un pronunciamiento originario en materia de costas y
honorarios, que torna de tratamiento abstracto los recursos incoados al
respecto (cfr. art. 279 CPCCN)
En consecuencia, sugiero que las costas
de ambas instancias sean soportadas en su totalidad por la parte demandada en
atención al principio objetivo de la derrota que así lo justifica (Conf. art.
68 CPCCN).
Por otra parte, estimo adecuados los
honorarios regulados en primera instancia, por lo que sugiero mantener los
porcentajes fijados, aclarando que los mismos deberán ser calculados sobre el
nuevo monto de condena. (Conf. art. 38 L.O., ley 21.839 y decreto 16.638/57).
En cuanto a los honorarios correspondientes
a los trabajos en la alzada, propongo
regularlos en el 35% y 25%, para la representación letrada de la actora y de la
demandada, respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación
en la primer etapa (art. 14 ley 21.839).
Por
lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar parcialmente la
sentencia apelada y fijar el capital de condena en la suma de $29.485,59 con los intereses dispuestos
en grado. 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de la certificación de
servicios y remuneraciones y del certificado de trabajo dentro de los 5 días de
notificada en la ocasión prevista en el art. 132 LO. 3) Imponer las costas de
ambas instancias a la demandada. 4) Confirmar los porcentuales de honorarios
fijados en grado, los que deberán ser calculados sobre el nuevo monto de condena.
5) Regular los honorarios de alzada para la representación letrada de la actora
y de la demandada, en el 35% y 25%,
respectivamente, de lo que les corresponda percibir por su actuación en
la primer etapa.
LA
DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
EL
DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: No vota (art. 125 ley 18.45).
A mérito de lo que resulta del
precedente acuerdo el Tribunal Resuelve:
1) Modificar parcialmente la sentencia apelada y fijar el capital de
condena en la suma de $29.485,59 (veintinueve mil cuatrocientos
ochenta y cinco pesos con cincuenta y nueve centavos) con los intereses
dispuestos en grado. 2) Condenar a la demandada a hacer entrega de la
certificación de servicios y remuneraciones y del certificado de trabajo dentro
de los 5 días de notificada en la ocasión prevista en el art. 132 LO. 3)
Imponer las costas de ambas instancias a la demandada. 4) Confirmar los
porcentuales de honorarios fijados en grado, los que deberán ser calculados
sobre el nuevo monto de condena. 5) Regular los honorarios de alzada para la
representación letrada de la actora y de la demandada, en el 35% (treinta y
cinco por ciento) y 25% (veinticinco por ciento), respectivamente, de lo que les corresponda
percibir por su actuación en la primer etapa.
Regístrese, notifíquese y
devuélvase.
