Por Facundo M. Bilvao Aranda.
Citas:
MJ-DOC-5796-AR, Bs. As., Ed. Microjuris
Argentina;
Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones 2012-B, Bs. As., Ed.
AbeledoPerrot, Año 45, pág. 359 y ss.;
Revista de las Sociedades y Concursos, Bs.
As., Ed. Legis – Fidas, Año 13, 2012-2, págs. 23 y ss.
Sumario: 1. Del contrato de
fideicomiso. 2. Del fideicomisario. 3. Del contenido del contrato. 4. De la forma
del contrato de fideicomiso. 5. Del objeto del fideicomiso. 6. Del fiduciario.
7. Del fideicomiso en garantía. 8. De la carga de la aceptación de la calidad de
beneficiario y fideicomisario. 9. De la propiedad fiduciaria. 10. De la
insuficiencia patrimonial del fideicomiso y su liquidación.11. Del fideicomiso
financiero. 12. De la extinción del contrato de fideicomiso. 13. Del
fideicomiso testamentario. 14. Del dominio fiduciario. 15. Corolario.
Dividido en 8 Secciones, en el
Libro III dedicado a los Derechos Personales, el Título IV del Anteproyecto de
Unificación del Código Civil y Comercial impulsado por el Gobierno de la
presidenta Cristina Fernández de Kirchner aboca su regulación a los contratos
en particular. Allí, en el Capítulo 30, se regula especialmente el Contrato de
Fideicomiso y, a renglón seguido, el Capítulo 31 dedica su atención al dominio
fiduciario.
Para todos los amantes de las
bondades de esta figura, la consagración legislativa propuesta es
manifiestamente saludable, si bien no podremos dejar de reconocer que el proyecto
desliza algunas soluciones que merecen una observación particular, ya sea
porque la materia resulte opinable o bien porque sus consecuencias nos parezcan
desacertadas. Pero, sin más prolegómenos, propongo al lector que me acompañe en
el análisis detallado del articulado propuesto por el Poder Ejecutivo Nacional.
...
Corolario:
Como conclusión diremos que la
reforma propuesta es positiva, aunque entendemos que aun resulta insuficiente y
en algunos puntos desafortunada la inclinación que adopta la reforma propuesta.
Me explico:
-
La
letra del Anteproyecto mantiene al fideicomiso solo como un contrato,
privándolo de personalidad jurídica. Somos de la idea de que una reforma
integral del sistema jurídico argentino era un excelente momento para dotar
lisa y llanamente de esta naturaleza al fideicomiso que con esta regulación
continúa siendo un híbrido que, desde la óptica fiscal (exclusivamente) sí
parece ser un ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones, pero no así
desde la perspectiva del resto del ordenamiento jurídico.
-
Es
interesante la inclusión de un procedimiento específico para la aceptación del
rol de beneficiario y/o fideicomisario, ya que de tal manera queda plasmado el
especial interés en una participación activa de éstos en la vida del
fideicomiso.
-
Permanece
la existencia del fideicomisario como un cuarto integrante de la nómina de
sujetos intervinientes en un fideicomiso, dedicándole inclusive mayor relevancia
normativa al regular más ampliamente sus derechos, situación obviada en la
actual redacción de la ley de fideicomisos argentina en la cual el fideicomisario
es nombrado solo tangencialmente. Creemos que la inclusión de esta figura es
redundante, ya que en el beneficiario podrían reunirse todos los derechos y
obligaciones que se le consagran a este sujeto de estricta creación argentina.
-
No
nos parece acertada la decisión legislativa propuesta en relación a la posibilidad
de que el fiduciario pueda convertirse en beneficiario de los bienes
fideicomitidos, ya que vemos aquí un potencial conflicto de intereses que,
salvo en la excelente técnica en la redacción de los respectivos contratos o en
un oportuno ejercicio de los derechos y facultades reconocidos en la ley,
atentará contra la moral del instituto.
-
Compartimos
plenamente la decisión de mantener la obligatoriedad de profesionalismo en el
fiduciario únicamente cuando se trate de un fideicomiso financiero en el cual
existe un orden público que tutelar. Cuando los intereses involucrados en un contrato
de fideicomiso sean meramente privados, no vemos la necesidad de requerir los
servicios de un fiduciario especialmente autorizado por el Estado para ejercer
sus funciones.
-
Si
bien creemos que la letra de la Ley 24.441 no lo prohibía, el Anteproyecto echa
luz a la autorización lisa y llana para la intervención de más de un
fiduciario. Si bien sobre este punto no criticamos la redacción propuesta de la
nueva regulación, creemos desaconsejable la implementación de múltiples
fiduciarios por la propia salud y dinámica del contrato.
-
Nos
parece correcta la intención legislativa de hacer responsable al fiduciario en
los términos del artículo 1757 (norma que será “el nuevo artículo 1113”) y concordantes
cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura
de riesgos o montos, como así también aplaudimos la inserción expresa de la obligación
a cargo del fiduciario de contratación de un seguro contra la responsabilidad
civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso.
-
En
protección de la buena fe pública, también ponderamos la incorporación de la
necesidad de inscripción registral de las limitaciones que podrá prever el
contrato de fideicomiso a las facultades de disposición y gravamen o incluso a
la prohibición de enajenar.
-
Felicitamos
al legislador la intención de limitar la actuación del fiduciario al prever la necesaria
intervención judicial en la liquidación del fideicomiso y con aplicación de las
normas concursales, aunque, en estricto rigor, entendemos que la ley debería
posibilitar a los propios contratantes a que la liquidación se realice
judicialmente, tal como lo propone actualmente el Anteproyecto, o bien en forma
privada pero con la actuación del liquidador (sea o no el fiduciario) con el
debido control por parte de fiduciantes y especialmente de los beneficiarios
del negocio.
-
Creemos
que peca de rigurosa la intención legislativa prevista en el artículo 1669 del
Anteproyecto al otorgarles a los contratos que no cumplan con la formalidad
exigida con la norma validez solamente como promesas de contrato. Hubiese sido
preferible obligar a que todo contrato de fideicomiso deba ser otorgado por
instrumento público o bien mantener la regulación actual que le otorga validez
tanto a la instrumentación por acto público como por acto privado.
Resulta ponderable la especial
regulación brindada al fideicomiso en garantía, diferenciándose de la actual
regulación que sólo prevé la genérica clasificación entre fideicomisos
ordinarios y financieros; aunque el actual proyecto de modificación nada dice
tampoco acerca de los de administración ni sobre los de inversión.
Para acceder a la versión
completa de este trabajo, el interesado podrá consultar:
- Revista
de las Sociedades y Concursos, Ed. Legis – Fidas, Bs. As., Año 13, 2012-2,
págs. 23 y ss.
- Revista
de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Bs. As. 2012-B, Ed. AbeledoPerrot, Año
45, pág. 359 y ss.
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