martes, 23 de julio de 2013

Ya está reglamentada y es plenamente aplicable la ley de garantía de acceso integral a procedimientos y técnicas de reproducción asistida


 

El día 26 de junio de 2013, con el N° 26.862, fue publicada en el Boletín Oficial de la Nación la denominada Ley de Reproducción Artificialmente Asistida y Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

Se trata de una norma de gran trascendencia social que involucra a miles de personas en todo el país y que, hipotéticamente, podría beneficiar a cualquiera de nosotros como ciudadanos y pacientes; por lo que estimamos propicia su publicación.

Además, en la parte final el lector encontrará el texto del Decreto Reglamentario de la ley, N° 956/2013, norma publicada el 23 de julio de 2013 a través de la cual los términos de la ley 26.862 se hacen plenamente aplicables y de exigible cumplimiento para el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga, las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, quienes a partir de hoy deberán incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. 

La reglamentación de la ley dispone que estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO). También quedan comprendidos en la cobertura los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.

Bueno es recordar, finalmente, que el art. 8° de la Ley N° 26.862, dispone que la Autoridad de aplicación de la ley no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.

A continuación, entonces, ofrecemos al lector los textos completos de la ley y de su decreto reglamentario.



Ley N° 26.862
Cita: LEG55895
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1° – Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
ARTICULO 2° – Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones.
Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación.
ARTICULO 3° – Autoridad de aplicación. Será la autoridad de aplicación de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación.
ARTICULO 4° – Registro. Créase, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación, un registro único en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.
ARTICULO 5° – Requisitos. Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.
ARTICULO 6° – Funciones. El Ministerio de Salud de la Nación, sin perjuicio de sus funciones como autoridad de aplicación y para llevar a cabo el objeto de la presente, deberá:
a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas normadas por la presente;
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas;
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.
d) Propiciar la formación y capacitación continua de recursos humanos especializados en los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.
ARTICULO 7° – Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 , de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer.
ARTICULO 8° – Cobertura. El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661 , la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.
También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.
ARTICULO 9° – Presupuesto. A los fines de garantizar el cumplimiento de los objetivos de la presente ley el Ministerio de Salud de la Nación deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria.
ARTICULO 10. – Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República. Se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a sancionar, para el ámbito de sus exclusivas competencias, las normas correspondientes.
ARTICULO 11. – La presente ley será reglamentada dentro de los noventa (90) días de su publicación.
ARTICULO 12. – Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CINCO DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL TRECE.
  - REGISTRADO BAJO EL Nº 26.862 -
AMADO BOUDOU. – JULIAN A. DOMINGUEZ. – Gervasio Bozzano. – Juan H. Estrada.


Reglamentación de la ley:

REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA
Decreto 956/2013

Ley Nº 26.862. Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida. Reglamentación.

Bs. As., 19/7/2013

VISTO el Expediente Nº 1-2002-12.895/13-7 del Registro del MINISTERIO DE SALUD y la Ley Nº 26.862, y

CONSIDERANDO:
Que la Ley Nº 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud.

Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).

Que la Ley Nº 26.862 se fundamenta en la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona, aceptando la diferencia y la diversidad cultural y, promoviendo de tal modo, una sociedad más democrática y más justa.

Que la Ley Nº 26.862 establece que pueden acceder a las prestaciones de reproducción médicamente asistida todas las personas, mayores de edad, sin que se pueda introducir requisitos o limitaciones que impliquen discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado. La cobertura prestacional la deben brindar los establecimientos asistenciales de los TRES (3) subsectores de la salud: público, seguridad social (obras sociales) y privado (medicina prepaga).

Que la ley de marras sigue lo prescripto científicamente por la ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en orden a la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas de reproducción médicamente asistida.

Que por lo expuesto, se procede en esta instancia al dictado de las normas reglamentarias necesarias que permitan la puesta en funcionamiento de las previsiones contenidas en la Ley Nº 26.862.

Que la DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS del MINISTERIO DE SALUD ha tomado la intervención que le compete.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones emergentes del artículo 99, inciso 2 de la CONSTITUCION NACIONAL.

Por ello,

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA

DECRETA:

Artículo 1° — Apruébase la reglamentación de la Ley Nº 26.862 que como ANEXO I forma parte del presente Decreto.

Art. 2° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Juan M. Abal Medina. — Juan L. Manzur.

ANEXO I

REGLAMENTACION DE LA LEY Nº 26.862 - ACCESO INTEGRAL A LOS PROCEDIMIENTOS Y TECNICAS MEDICO-ASISTENCIALES DE REPRODUCCION MEDICAMENTE ASISTIDA

ARTICULO 1°.- Objeto. Entiéndase que la garantía establecida por la Ley Nº 26.862 tiene por objeto el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, como la posibilidad de acceder a dichos procedimientos y técnicas cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. A esos fines, los Prestadores del Servicio de Salud de los ámbitos público, de la Seguridad Social y privado, deberán proveer sus prestaciones respectivas conforme la Ley Nº 26.862, la presente reglamentación y demás normas complementarias que al efecto se dicten.

ARTICULO 2°.- Definiciones. Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante.

Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.

La Autoridad de Aplicación resolverá la inclusión de nuevos procedimientos y técnicas en la cobertura que explicita la Ley Nº 26.862, siempre que tales procedimientos y técnicas hayan demostrado eficacia y seguridad con nivel de evidencia A, es decir, a través de ensayos clínicos aleatorizados y controlados, y luego de la evaluación técnica realizada por la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD DE LOS SERVICIOS DE SALUD, conforme las previsiones del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE CALIDAD DE LA ATENCION MEDICA. Los mismos serán incorporados por normas complementarias dictadas por el MINISTERIO DE SALUD.

ARTICULO 3°.- Autoridad de Aplicación. La Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 26.862 y de la presente Reglamentación es el MINISTERIO DE SALUD y la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE SALUD, en lo que resulte materia de su competencia.

La Autoridad de Aplicación podrá coordinar con las autoridades sanitarias provinciales y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES el desarrollo y aprobación de las normas de habilitación categorizante de los servicios de reproducción humana asistida.

ARTICULO 4°.- Registro. El registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida y los bancos de gametos y/o embriones funcionará en el ámbito del REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) en la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente de la SUBSECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION Y FISCALIZACION de la SECRETARIA DE POLITICAS, REGULACION E INSTITUTOS del MINISTERIO DE SALUD. Las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES serán las responsables de registrar los establecimientos que hayan habilitado a tal fin, conforme a las normas de habilitación categorizante que se hubieran aprobado.

ARTICULO 5°.- Requisitos. La Autoridad de Aplicación deberá establecer los requisitos de habilitación de los establecimientos sanitarios destinados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, en el marco de la normativa de habilitación categorizante del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE LA CALIDAD DE LA ASISTENCIA MEDICA.

La habilitación sanitaria del servicio y de los establecimientos será otorgada por la autoridad jurisdiccional competente.

ARTICULO 6°.- Funciones. El MINISTERIO DE SALUD, a los fines de cumplir con lo establecido por el artículo 6° de la Ley Nº 26.862, deberá:

a) Coordinar con las autoridades sanitarias de las provincias y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES la creación de servicios de reproducción medicamente asistida de distintas complejidades, según necesidades y existencia previa de los mencionados servicios en establecimientos sanitarios públicos de cada jurisdicción o a nivel regional, que cumplan con los requisitos generales de habilitación categorizante del PROGRAMA NACIONAL DE GARANTIA DE LA CALIDAD DE LA ASISTENCIA MEDICA.

b) Mantener en la página Web del MINISTERIO DE SALUD y en el SISTEMA INTEGRADO DE INFORMACION SANITARIA la lista actualizada de establecimientos sanitarios públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el territorio nacional, para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.

c) Realizar campañas de información a fin de promover los cuidados de la fertilidad en mujeres y varones a través del PROGRAMA DE SALUD SEXUAL Y PROCREACION RESPONSABLE, dependiente de la DIRECCION DE MEDICINA COMUNITARIA en la órbita de la SUBSECRETARIA DE SALUD COMUNITARIA de la SECRETARIA DE PROMOCION Y PROGRAMAS SANITARIOS.

d) Promover conjuntamente con el MINISTERIO DE EDUCACION, la actualización del capital humano en la materia, involucrando a las universidades formadoras en ciencias de la salud.

ARTICULO 7°.- Beneficiarios. El consentimiento informado deberá ser prestado por la persona que requiera la aplicación de técnicas de reproducción médicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento informado y su revocación deben documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad. Se aplican, en lo pertinente, las Leyes Nº 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y Nº 25.326 de Protección de los Datos Personales.

En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación. En los casos de técnicas de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.

ARTICULO 8°.- Cobertura. Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que posean.

El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.

En los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

Se deberá comenzar con técnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las técnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las técnicas de mayor complejidad deberán cumplirse como mínimo TRES (3) intentos previos con técnicas de baja complejidad, salvo que causas médicas debidamente documentadas justifiquen la utilización directa de técnicas de mayor complejidad.

Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el artículo 8° de la Ley Nº 26.862.

No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26.682, la condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo.

En caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (ReFES) de la DIRECCION NACIONAL DE REGULACION SANITARIA Y CALIDAD EN SERVICIOS DE SALUD, dependiente del MINISTERIO DE SALUD.

Si la donación se ha efectuado en un establecimiento diferente al de realización del tratamiento, el titular del derecho deberá presentar una declaración jurada original del establecimiento receptor del gameto o embrión en la cual conste el consentimiento debidamente prestado por el donante.

La donación de gametos y/o embriones deberá estar incluida en cada procedimiento. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.

La autoridad de aplicación podrá elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías.

ARTICULO 9°.- Presupuesto. Conforme lo establecido por el artículo 6° de la Ley Nº 26.862, el MINISTERIO DE SALUD asignará anualmente las partidas presupuestarias correspondientes, para la atención de la población en los términos del artículo 8° de la presente reglamentación.

ARTICULO 10.- Las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES, deberán adoptar los recaudos tendientes a la efectiva implementación de la Ley en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes.

lunes, 22 de julio de 2013

Es obligación del empleado de someterse a los controles médicos dispuestos por la empresa


 

Por Facundo Martín Bilvao Aranda ([1])


Artículo de Doctrina - Cita: Microjuris Argentina MJ - DOC-6354-AR ([2])



La Sala VI de la Excma. Cámara de Apelaciones del Trabajo, en autos “GALLARDO ROBERTO EZEQUIEL C/COTO C.I.C.S.A. S/DESPIDO”, consideró injustificado el despido indirecto dispuesto por un trabajador debido a que la empresa le habría imputado “maliciosamente” no encontrarse en su domicilio para recibir al médico laboral luego que fuera denunciada una dolencia.

En el fallo, los Camaristas sostuvieron que la conducta del dependiente se encontraba reñida con el principio de conservación del contrato dispuesto en el art. 10 de la L.C.T., dado que del intercambio telegráfico surgía que la empresa le envió un médico laboral en reiteradas oportunidades y que él no se encontraba en su domicilio.

Por ello, los jueces entendieron que el despido indirecto fundando en la falta de otorgamiento por parte de la empleadora de tareas acordes a la patología denunciada resultaba injustificado, debido a que era el actor debía facilitar la realización del control que prevé el art. 210  LCT y debía, además, excluir todo acto que lo imposibilite.

Al fundar la Resolución, los magistrados destacaron especialmente que el art. 210 LCT prevé que el trabajador ineludiblemente debe someterse al control médico por parte de la demandada, y que en el caso el actor no solo no lo había hecho, sino que, además, la empresa le envió médico en reiteradas oportunidades a su domicilio y nunca se encontró en el mismo, ni tampoco concurrió al control médico respecto del cual fue intimado en reiteradas oportunidades.

En la demanda, el trabajador había invocado haber concurrido al médico en virtud de su dolencia. Sin embargo, los jueces Luis A. Raffaghelli  y Juan Carlos Fernández Madrid consideraron especialmente que en el proceso quedó acreditado que el empleado nunca concurrió al control médico respecto del cual fue intimado en reiteradas oportunidades, todo lo cual, sentenciaron, se contradice abiertamente con el principio de buena fe previsto en el art. 63 de la L.C.T.

Sin embargo, el trabajador reclamante no se quedó con las manos vacías, ya que le fueron admitidas las diferencias salariales en concepto de horas extras reclamadas en la demanda, puesto que, a criterio de los jueces, de los propios recibos de sueldo arrimados a la causa se desprendía que en el establecimiento se prestaban servicios en horas suplementarias. Atento a ello, y teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8  del Convenio n° 1 OIT, por el art. 11 pto. 2  del Convenio n° 30 OIT, por el art. 6°  Ley 11544 y el art. 21  del Dec. 16115/33, concluyeron que la empresa demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que constara el trabajo prestado en horas extraordinarias. De allí que ante la ausencia de exhibición de dichos registros y en mérito a lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h)  y por el art. 55  LCT, correspondía presumir que eran ciertas las horas extras denunciadas por el trabajador demandante.

En lo principal, es decir, en relación a la legitimidad de la conducta del empleado al considerarse indirectamente despedido, entendemos que el fallo es acertado y razonable.

Llegado el caso de que un empleado notifique a su empleador sobre la existencia de alguna dolencia o enfermedad que le impida cumplir con su débito laboral, la patronal deberá denunciar tal circunstancia ante su aseguradora de riesgos de trabajo, ya sea que se trate de un problema motriz, psicológico o de cualquier otra naturaleza. Si, por caso,  la aseguradora no diere cobertura a la dolencia por entender que no se trata de una de las enfermedades o accidentes incluidos en la lista de cobertura, el empleador deberá proveerle a su empleado de una adecuada y oportuna asistencia médica por su propia cuenta. Luego, el diagnóstico y tratamiento que le brinde este profesional será el vinculante para el empleador y al que el trabajador deberá ajustar su conducta.

Es una obligación del trabajador someterse a los controles médicos dispuestos por el empleador. Si, por caso, existieren diferencias de criterio entre los médicos del empleador y del trabajador acerca del diagnóstico y la existencia o no de efectos incapacitantes, puede aquél fijar una nueva consulta médica a fin de determinar el verdadero estado de salud de su dependiente y así resolver en forma rápida la situación para dar seguridad a ambas partes sobre los derechos que les asisten durante ese período. Pero de ninguna manera es jurídicamente tolerable que el trabajador debidamente intimado se niegue a someterse a los estudios médicos que le señale su empleador, ya que tal conducta es violatoria del deber de buena fe.

Ese es el criterio seguido por la jurisprudencia mayoritaria en la materia (conf. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII, Málaga, Juan José vs. Don Jorge S.A. y otro s/Despido, 06/09/2012, Rubinzal on line, RC J 9346/12), entendiéndose que en la eventual discrepancia entre las opiniones de los galenos del trabajador y los del empleador, la patronal puede decidir citar a su dependiente a un nuevo control asistido de todos los estudios realizados, bajo apercibimiento de que quedar incurso en abandono de trabajo.

De tal manera, si se acreditare en juicio que el trabajador fehacientemente intimado a ello no se hace presente en el lugar indicado para someterse a los controles antes mencionados, resultará ajustada a derecho la decisión del principal de extinguir el contrato por abandono y por violación al principio de buena fe que debe reinar en las relaciones laborales.

Además, entendemos que el trabajador podrá invocar falta de otorgamiento de tareas acordes a su real estado de salud que justifiquen el despido indirecto solo en el caso que, luego del sometimiento a los estudios intimados por el empleador, éstos arrojen un resultado acorde con las pretensiones y enfermedades invocadas por el trabajador.

De lo contrario, es decir, sin que las dolencias denunciadas hayan sido acreditadas médicamente, la decisión rupturista estará desprovista de toda justificación.



Para los interesados, a continuación les ofrecemos el texto completo del fallo:

SENTENCIA DEFINITIVA N° 65064
SALA VI - Expediente Nro.: 7.694/08 - (Juzg. N° 2)
AUTOS: “GALLARDO ROBERTO EZEQUIEL C/ COTO C.I.C.S.A. S/ DESPIDO”
Cita: MJ-JU-M-79385-AR
Buenos Aires, 17 de abril de 2013.
VISTO Y CONSIDERANDO:
En la Ciudad de Buenos Aires reunidos los integrantes de la Sala VI a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicando el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

EL DOCTOR LUIS A. RAFFAGHELLI DIJO:
Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó las pretensiones deducidas en el inicio, se agravia la parte actora a tenor de su memorial de fs. 330/344 que recibió réplica de su contraria a fs. 351/353.
En materia de honorarios, se agravia la perito contadora, por considerar reducidos los que le fueron regulados (conf. fs. 325).
La parte actora se agravia porque se rechazaron las pretensiones indemnizatorias, con fundamento en que el despido directo en que incurrió no resultó ajustado a derecho.
La parte demandada le envió una misiva al actor el 6.07.06 en los siguientes términos: “En atención a sus inasistencias injustificadas desde el día 27.06.06 hasta el presente lo citamos a concurrir en el término de 24 horas a nuestro servicio médico sito en la calle Espinosa 1960 Cap. Fed. munido de las constancias médicas correspondientes a efectos de justificar las ausencias caso contrario se resolverá conforme a derecho (…)” (conf. fs. 255).
Esta misiva fue respondida por la accionante con fecha 7.07.06 “(…) el día 26 de junio de 2006, a las 22:30 horas, debo ser atendido en Pueyrredón Nº 1441, Cap. Fed. SWISS MEDICAL CENTER, y me diagnostican lumbalgia y reposo por 48 horas, 3) el 27/06/06, por la tarde, avisé telefónicamente al 4865-7515, y desde el teléfono de mi casa 4584-3307, a fin de hablar con mi Jefe –Guzmán- quien no se encontraba, y recibió el llamado Gastón ENCINA –auxiliar turno tarde.; 4) el 29/06/06 soy atendido por Pablo C. Golimstik, MÉDICO DE GUARDIA DE SWISS MEDICAL, en mi domicilio, apx. 15.30/16:00 hs. y me diagnostican lumbalgia aguda severa más gastritis aguda, con tratamiento y reposo hasta el 2/07/06 inclusive; 5) el 29/06/06, por la tarde, llamé al 4865-7515, interno 503, desde mi casa y hablé con la jefa de Personal, Alejandra SERANTES; quien me informa que me mandaron médico pero a lo de mi padre, siendo que ya tenían mi nuevo domicilio, y que me mandarían el médico nuevamente; 6) el día 3/07/06 a las 20:42 horas soy atendido en Pueyrredón Nº 1441 Cap. Fed. sede de SWISS MEDICAL, me indican de urgencia una resonancia magnética en Pueyrredón Nº 1441 Cap. Fed., sede de SWISS MEDICAL CENTER, y me desencontré, por ello, con el médico de la empresa (…).
Por todo lo expuesto, saben sobradamente, todos y cada uno de los motivos de mis inasistencias, y dado que la enfermedad accidente que padezco, la he contraído, y se ha agrava, en ocasión y con motivo de mi prestación de tareas. Sin perjuicio de lo antes expuesto, concurriré en la fecha a Espinosa 1960, Cap. Fed. con todos los certificados (…)” (conf. fs. 256).
Con fecha 8.07.06 la demandada manifiesta que el actor no se encontraría en su domicilio cuando concurrió el control médico y lo intima para que dentro de 48 horas de recibida la misma, se presente en la calle Espinosa 1960, a lo que el actor responde con fecha 12.07.06 negando que ningún médico lo haya visitado en su domicilio y da cuenta que con fecha 11.07.06 presentó todos los certificados médicos (conf. fs. 257 y fs. 258).
Con fecha 19.07.06 la demandada intima nuevamente al actor para que concurra al control médico en los términos previstos en el art. 210 de la L.C.T., en virtud de haber concurrido en reiteradas oportunidades a su domicilio y no haber podido encontrarlo y por ende realizarle el mismo (fs. 261).
En respuesta a esta última misiva, el actor con fecha 20.07.06 envía su carta documento rescindiendo el vínculo en los siguientes términos: “(…) Toda vez que, en dichas misivas, les informara la enfermedad profesional que padezco, y aún en contra de todas las prescripciones médicas que surgen de los certificados que les acerqué a la empresa, me han negado reiteradamente tareas acordes a dicha enfermedad y, por si ello fuera poco, además me imputan maliciosamente reiteradas inasistencias por negarme a recibir al médico laboral que me envió la empresa (que reitero, jamás ha concurrido a mi domicilio), y finalmente, teniendo a la vista vuestra negativa cerril, desconociendo todos y cada uno de los extremos invocados en mis anteriores, y persistiendo el grave estado de cosas allí denunciado, por la presente, comunico que me considero gravemente injuriado y despedido por su culpa (…)” (conf. fs. 262).
De esta última misiva transcripta se desprende que el actor se colocó en situación de despido indirecto ante la negativa de tareas acordes a su incapacidad y ante el hecho de que el actor se habría negado a recibir al médico de la
empresa, quien sostiene que nunca concurrió a realizar el control en su casa.
Ahora bien, siendo que fue el actor quien se colocó en situación de despido, era su parte quien debía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión (conf. art. 377, C.P.C.C.).
Tal como lo destaca el sentenciante de grado, el actor incurre en contradicciones ya que una de las injurias invocadas fue la falta de otorgamiento de tareas acordes y a la vez en el escrito de inicio relató que a partir del mes de abril de 2006 le fueron otorgadas tareas conforme su incapacidad y que ello ocurrió hasta el 26 de junio de 2006 en que la demandada lo habría reintegrado a las tareas primitivas. Ahora bien, del propio intercambio telegráfico surge que el actor se ausentó de su trabajo a partir de dicha fecha.
La causal de despido relativa a que se le imputan inasistencias injustificadas por haberse negado a recibir al médico de la empresa, siendo que sostiene que jamás ha concurrido a su domicilio también se contradice con sus propios dichos de la misiva del 7.07.06 en la cual reconoce que si bien el médico enviado por la demandada concurrió a su domicilio, él no se encontraba en el mismo por haber concurrido al médico en virtud de su dolencia.
Entiendo que estas actitudes tomadas por el actor se contradicen abiertamente con el principio de buena fe previsto en el art. 63 de la L.C.T., ya que era él quien debía facilitar la realización del control y excluyendo todo acto que lo imposibilite.
El art. 210 prevé que el trabajador ineludiblemente debe someterse al control médico por parte de la demandada y de las constancias de la causa surge que no lo ha hecho y del intercambio telegráfico surge que la empresa le envió médico
al actor en reiteradas oportunidades a su domicilio y él no se encontraba en el mismo y tampoco nunca concurrió al control médico respecto del cual fue intimado en reiteradas oportunidades a concurrir.
Por lo anteriormente expuesto, entiendo que la conducta adoptada por el trabajador en este sentido se encuentra reñida con el principio de conservación del contrato dispuesto en el art. 10 de la L.C.T.
En segundo lugar, la accionante se agravia porque se rechazó el rubro “horas extras”.
Entiendo que en este aspecto le asiste razón, teniendo en cuenta que el accionante afirmó que trabajaba seis días a la semana, de 10 a 19 hs. y que los días martes o jueves llegaba a trabajar hasta las 22 o 24 hs. mensuales. Reclama 24 horas extras mensuales con el recargo del 50% por el período no prescripto (conf. fs. 5/vta. y fs. 6).
La demandada se circunscribió a negar el horario invocado por el trabajador y a decir que el mismo se limitaba a una jornada de 36 horas semanales (conf. fs. 47, mientras que de los recibos de sueldo de fs. 26/40 acompañados por esta parte se desprende que el actor trabajaba 48 horas).
Por otra parte, creo necesario señalar que de los propios recibos de sueldo (fs. 26/40), se desprende que en el establecimiento se prestaban servicios en horas suplementarias. Siendo ello así, teniendo en cuenta lo establecido por el art. 8 del Convenio n° 1 OIT, y por el art. 11 pto. 2 del Convenio n° 30 OIT, ambos ratificados y de jerarquía supralegal conforme art. 75 inc. 22) Const. Nacional; advirtiendo que esas normas internacionales se encuentran receptadas en el art. 6° Ley 11.544 y el art. 21 del dec. 16115/33; corresponde concluir que la demandada estaba obligada a llevar un registro especial en el que
constara el trabajo prestado en horas extraordinarias, pero de lo informado por la experta se desprende que respecto de las fechas en que se desempeñó el actor la empleadora no fueron aportados elementos ni informado el horario de trabajo ni la jornada laboral (conf. fs. 145).
Ante la ausencia de exhibición de dichos registros, y lo dispuesto por el art. 52 incs. g) y h) y por el art. 55 LCT, corresponde presumir que son ciertas las horas extras denunciadas en la demanda, siendo la accionada quien debía producir prueba en contrario, la que entiendo que no se ha producido.
Por ello, corresponderá a la experta contable realizar la liquidación de las horas extras en virtud de lo que surge que fue abonado por tal rubro y lo que debió haberse abonado teniendo en cuenta que el actor trabajó 24 horas mensuales con un recargo del 50% durante dos años. La experta contable deberá tomar como mejor remuneración mensual, normal y habitual la suma de $1.236,53 (informada a fs. 140) y que si bien fue objeto de impugnación por parte de la demandada lo fue en virtud de entender que la misma contenía rubros “no remunerativos”, que tal como he sostenido en reiteradas oportunidades, dichas sumas refieren indefectiblemente a prestaciones –dinerarias- debidas por el empleador a los trabajadores y derivadas de su trabajo subordinado, por lo que no encuentro razones que me permitan concluir que las mismas no constituyen remuneración en los términos del art. 103 de la L.C.T., siguiendo el criterio sentado por el Máximo Tribunal en los autos “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.” y ratificado en “González c/ Polimat y otro”.
No tendré en cuenta la remuneración de $1.305,74 ya que la misma tiene un rubro que no resulta de devengamiento mensual (tal “Art. 1 acuerdo col. 04).
La suma en cuestión llevará los intereses desde que cada parcial fue debido y hasta la fecha de su efectivo pago previstos en la tasa activa del Banco Nación para el otorgamiento de préstamos (conf. acta 2357 de esta Cámara).
En atención a la nueva solución propuesta, estimo que corresponde realizar un nuevo pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas y honorarios (conf. art. 279, C.P.C.C.), por lo que se tornan abstractos los recursos de apelación deducidos en tal sentido.
Propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de la demandada (conf. art. 68, segunda parte y 71, C.P.C.C.).
Propicio regular los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de $2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000 y $700, respectivamente a valores actuales (conf. ley 21839, art. 38, L.O. y dec-ley 16.638/57).
Por lo anteriormente expuesto, de prosperar mi voto, propondré: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda en cuanto al pago de horas extras, según las pautas establecidas en el considerando respectivo, las que deberán ser calculadas por el experto contable. 2) Establecer que dicha suma llevará los intereses previstos en la tasa activa del Banco Nación. 3) Imponer las costas de ambas instancias en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de la demandada. 4) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de $2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000 y $700, respectivamente a valores actuales.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:
Que, por compartir los fundamentos, adhiero al voto que antecede.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la Ley 18345), el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda en cuanto al pago de horas extras, según las pautas establecidas en el considerando respectivo, las que deberán ser calculadas por el experto contable. II) Establecer que dicha suma llevará los intereses previstos en la tasa activa del Banco Nación. III) Imponer las costas de ambas instancias en un 60% a cargo de la parte actora y en un 40% a cargo de la demandada. IV) Regular los honorarios de los letrados intervinientes por su actuación en ambas instancias por las partes actora y demandada en las sumas de $2.500 respectivamente y a los peritos contador y calígrafo las sumas de $1.000 y $700, respectivamente a valores actuales.
Regístrese, notifíquese y vuelvan.
LUIS A. RAFFAGHELLI
JUEZ DE CAMARA
JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID
JUEZ DE CAMARA


[1] Abogado (UNL), Notario (UNL), Máster en Derecho Empresario (Univ. Austral Buenos Aires).
[2] Este artículo ha sido citado y comentado en la edición digital de iProfesional.com, nota a la cual podrá acceder siguiendo este enlace:

Buscar este blog

Qué estás buscando?