Artículo
de Doctrina
Autor:
Bilvao Aranda, Facundo M. (@facundobilvao)
Cita:
MJ-DOC-5682-AR | MJD5682 (Microjuris Argentina)
LA LIMITACIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO INVDIVIDUAL
Sumario: 1.
Introducción. – 2. El otorgamiento de la personalidad jurídica de la sociedad
comercial y su desestimación. – 3. Los elementos de la sociedad comercial. La
Affectio Societatis. La Pluralidad de Socios. – 4. El patrimonio y la
limitación de responsabilidad. – 5. Modalidades de la limitación de
responsabilidad. Argumentos en pro y en contra. – 6. El patrimonio como prenda
común de los acreedores. El patrimonio de afectación y la ley 24.441. – 7.
Antecedentes de la llamada sociedad unipersonal y de la empresa unipersonal de
responsabilidad limitadas. Legislación comparada. – 8. La situación en la
República Argentina. Antecedentes y estado actual. – 9. Conclusión.
1. Introducción.
El derecho no es
una herramienta que sigue a la realidad, sino más bien pareciera que el derecho
acompaña a la realidad, moderándola.
Esa moderación
tiene como fin último el respeto al orden público y la sujeción a las nuevas
costumbres y modalidades de la vida. Pero estas últimas no son perpetuas ni
universales, sino que tienden naturalmente a responder a distintas
idiosincrasias y varían al ritmo de los hombres, que como es de su esencia,
mutan, experimentan, se desarrollan, y se perfeccionan.
Y como es una
realidad incontrastable en el mundo mercantil, los hombres manifiestan una
severa tendencia a adentrarse en el mundo de los negocios y del intercambio de
bienes y servicios, no sin antes prever la limitación de su responsabilidad,
tratando de proteger su propio patrimonio.
En este sentido,
tanto en nuestro país como en las sociedades más desarrolladas, el hombre de
negocios ha preferido a la anónima como modalidad asociativa antes que a las
agrupaciones de tinte personal.
Basta solamente
con apreciar las estadísticas en los últimos años en cuanto al número de sociedades
personales constituidas en el país, contra las sociedades de capitales, y
dentro de éstas, al número de sociedades anónimas frente a las demás permitidas
por el ordenamiento jurídico argentino.
En particular
dentro de las anónimas, el rasgo tal vez más significativo y preponderante es
el capital aportado y no ya las personas o miembros de la sociedad.
Por ello, en este
trabajo se analizarán los caminos o vías de acceso al comercio del empresario
individual (tanto el nacional como el extranjero) y los parámetros y límites que impone el ordenamiento jurídico
argentino, como así también si en esencia se advierten diferencias en que dos o
más personas realicen aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios, a que este aporte lo realice una única persona (ya sea de
existencia visible o de existencia ideal), intentando dilucidar si es realmente
objetable que se consagre dentro del ordenamiento jurídico argentino a un ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones nacido desde la
afectación de un determinado patrimonio por parte de un solo sujeto de derecho.
2. El otorgamiento de la personalidad jurídica de la sociedad comercial
y su desestimación.
La concesión de la personalidad
jurídica nace de la necesidad de satisfacer un interés público, y como tal,
nace de un hecho del príncipe.
Persona para nuestro ordenamiento es
todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30
Código Civil). Las personas se clasifican en personas de existencia visible o
personas físicas; y personas de existencia ideal, o personas colectivas o
morales o ficticias. Estas últimas, a su vez, se clasifican en personas
jurídicas (de carácter público o privado), simples asociaciones, y sociedades
de hecho.
El Código Civil reconoce personalidad
jurídica a las sociedades comerciales en el artículo 33, parte segunda, inciso
2. Así también la ley 19.550 en su artículo 2 sostiene que la sociedad es un sujeto
de derecho con el alcance fijado en esa ley. De esta manera, la admisión de la
personalidad jurídica presupone que la sociedad comercial (como persona
jurídica que es) resulte un ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones distinto e independiente de la persona de sus socios
Luego de tal reconocimiento, la
desestimación de la personalidad jurídica societaria podría tener su origen en
la desviación de la causa fin del negocio jurídico societario, o bien, en los
negocios societarios simulados ilícitos (es decir aquellos que causan un
perjuicio), los negocios societarios fraudulentos y los abusivos, vale decir
aquellos negocios que contrarían los fines que la ley tuvo en mira al
reconocerlos o el que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y
las buenas costumbres. (Arts. 500, 501, 502, 944, 954, 957, 961, 1071 Código
Civil). Por último, también cabe la desestimación de la personalidad jurídica
para satisfacer intereses públicos (art. 48, inc. 2° Código Civil)
En particular, la desestimación de la
personalidad por la vía de la simulación ilícita encuentra aplicación en los
casos de los grupos participacional y personal cuando las dominadas son sociedades
ficticias perjudiciales. Por ende, cabría el supuesto de la desestimación, por
ejemplo, de la personalidad de la sociedad filial, si con la simulación se ha
causado perjuicio.
La sociedad filial es caracterizada
como aquella en la que no hay accionistas o socios externos a la sociedad
matriz o a su grupo. La sociedad filial hace a la sociedad de socio o de accionista
único; pero si bien no cabría descartar de plano la licitud de una sociedad con
la pluralidad de socios simulada (utilización del negocio societario como negocio
jurídico indirecto), bien cabría cuanto menos replantearse la cuestión acerca
de la conveniencia o no de continuar sosteniendo y avalando la constitución de
esta clase sociedades en las cuales solo aparentemente existe pluralidad de
socios y en las cuales se utiliza la figura societaria para un fin distinto al
que tuvo en miras el legislador.
A esta altura de la evolución
mercantil, no aparece como razonable plantearse la nulidad de estas sociedades
filiales por la inexistencia de dos o más personas.
Y el ejemplo de la sociedad filial es
un claro ejemplo de simulación lícita que podemos encontrar en nuestro derecho,
ya que, casi permanentemente, los empresarios individuales acuden a hombres de
paja o prestanombres con el único fin de ajustar (en apariencia) su conducta a
la ley.
Pero la verdad es que estos
empresarios individuales no necesitan (y en la mayoría de los casos no quieren)
rodearse y asociarse de otras personas, ya que ellos detentan la suficiente experiencia
y el capital adecuado como para emprender un negocio determinado. Por lo tanto,
y dado el alcance y rigor de la legislación vigente, el empresario individual
debe, necesariamente, recurrir al engaño, a la simulación y a la mentira.
Se ha dicho que la moderna vida de la
economía muestra realidades empresarias que se apartan de las concepciones
formales clásicas, para, desde su ángulo, presionar al derecho a nuevas
formulaciones y, también, a la revisión de instituciones tradicionales.[1]
En esta línea de razonamiento, parecería conveniente que a través de una
decisión legislativa adecuada a la realidad de los hechos, se consagre y se
reglamente la licitud de los emprendimientos mercantiles por parte del
empresario individual con limitación de su responsabilidad, y si se estima
necesario, otorgándole personalidad jurídica propia.
3. Los elementos de la sociedad comercial. La Affectio Societatis. La
Pluralidad de Socios.
El articulo
primero de la Ley de Sociedades Comerciales dispone: “Habrá sociedad comercial
cuando dos o mas personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos
previstos en esta ley se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la
producción o intercambio de bienes y servicios participando de los beneficios y
soportando las pérdidas”.
De este concepto
surgen los elementos implícitos y los elementos explícitos. Los primeros son
los que, sin perjuicio de no estar expresamente consagrados en la ley, resultan
indispensables para la existencia de la sociedad. Así, siguiendo esta
clasificación, son elementos implícitos: a) el consentimiento de las
partes intervinientes en el contrato plurilateral de organización; y b) la affectio
societatis (elemento esencial para que exista la sociedad comercial). Son
elementos explícitos: a) la pluralidad de personas; b) la organización; c) el
tipo social; d) el fondo común; e) el fin común; y f) la participación en los
beneficios y en las pérdidas.[2]
La doctrina
tradicional ha considerado que la affectio societatis es un elemento fundamental
e imprescindible de las sociedades comerciales. Asimismo, parte de la doctrina
sostiene que “de admitirse el affectio societatis, éste no constituye un
elemento del acto constitutivo sino un aspecto que atañe al funcionamiento de
la sociedad (el aspecto funcional) derivado de la intención y del
comportamiento de los socios, sobre todo del comportamiento.”[3]
Por su parte, destacada doctrina ha sostenido que la affectio societatis es la
voluntad de colaboración activa, jurídicamente igualitaria e interesada.[4]Así
también la jurisprudencia ha sostenido que “la affectio societatis es un
elemento esencial del contrato de sociedad y su inexistencia es causal
suficiente de disolución de la sociedad.”[5]
Y en lo que se
refiere específicamente al objeto de este trabajo, el primero de los elementos
esenciales en nuestro derecho vigente para que nazca y exista una sociedad
comercial es la pluralidad de socios. Este elemento esencial distingue la
sociedad de la empresa, ya que ésta puede ser “pluripersonal” o “unipersonal.”[6]
No se admite (hasta ahora) en el derecho positivo argentino la (mal) denominada
sociedad unipersonal. Tampoco se admite aún la limitación de responsabilidad
del empresario individual. Sin embargo, se advierte una marcada necesidad de
legislar sobre el particular, máxime teniendo en cuenta la casi nula existencia
de affectio societatis en algunas de las sociedades en actividad y la aparente
falta de justificación suficiente de la existencia de dos aportantes o
capitalistas como mínimo como requisito ineludible para la limitación de
responsabilidad.
4. El patrimonio y la limitación de responsabilidad.
Es principio general en nuestro
sistema jurídico el que dispone que el patrimonio es la prenda común de los
acreedores, principio que, por supuesto, admite excepciones.
Este
principio se traduce en la idea de que la generalidad de los bienes de una persona
responde por las deudas contraídas por ésta. En otras palabras, “el principio
general de nuestro derecho positivo es el de que el patrimonio del deudor responde
(esto es, está sujeto a la agresión jurídica de los acreedores) por las
deudas contraídas por su titular o por las obligaciones impuestas a éste.”[7]
Cierta
doctrina sostiene que “este principio, que se expresa comúnmente expresando que
los bienes el deudor son la prenda común de los acreedores, a pesar de
que se haya repetido como muletilla durante tantas décadas no es absolutamente
exacto; en primer lugar porque no todos los bienes del deudor están afectados
al cumplimiento de todas sus obligaciones, y en segundo lugar porque el deudor
se encuentra facultado para constituir garantías especiales que excluyen a
determinados bienes de la pretendida garantía común.”[8]
Pero
más allá de estas apreciaciones, una de las alternativas para limitar esta
responsabilidad frente a los acreedores es, en el derecho moderno, la
constitución de sociedades; y dentro de éstas, las más frecuentes o las más
usadas por los comerciantes ha sido en las últimas décadas, indiscutiblemente,
las sociedades anónimas.
De esta manera el empresario limita su
personalidad cuando actúa en el comercio a través de una sociedad comercial,
pero no cuando desarrolla su actividad de manera directa y personal. Cuando
actúa de esta última forma, el empresario, en el derecho argentino,
inevitablemente responde con todo su patrimonio. De allí que en una innumerable
cantidad de ocasiones y de casos, los empresarios y capitalistas argentinos
adoptan la forma de la anónima con el único fin de limitar su responsabilidad,
eludiendo los riesgos propios de la responsabilidad ilimitada de su actividad
individual.
Si
bien, el fin que parece haber tenido el legislador no fue prioritariamente la
limitación de la responsabilidad del empresario sino más bien la acumulación de
capitales para destinarlos a la producción e intercambio de bienes y servicios,
la tendencia actual muestra que al no existir otra figura jurídica que los
proteja, los comerciantes acuden a las formas societarias únicamente para
limitar su responsabilidad.
Así
surgieron las llamadas “sociedades unipersonales”, las que, más allá de la
manifiesta contradicción terminológica, han sido admitidas en numerosos países,
acudiéndose a menudo a diversas construcciones para encasillar a estas
“sociedades” dentro de las figuras legalmente reconocidas, mencionándose así al
denominado negocio fiduciario, al
negocio jurídico indirecto y a la simulación lícita.
Además,
en los últimos años, tanto en doctrina como en diversas legislaciones, se abre
camino a la figura de la empresa o establecimiento individual de
responsabilidad limitada. “Insertar estas disciplinas en la legislación
mercantil, parecen, en principio, destinadas a dar respuesta al anhelo de poner
límites de responsabilidad frente al riesgo de los negocios comerciales.”[9]
5. Modalidades de la limitación de
responsabilidad. Argumentos a favor y en contra.
Dos
modalidades se han propuesto para limitar la responsabilidad del empresario individual:
la empresa individual de responsabilidad limitada y la sociedad constituida por
una sola persona.
Es
innegable que la última de estas modalidades rompe la concepción
contractualista tradicional de la sociedad. Y por cierto que ningún espacio
quedará para la noción de affectio societatis, sea en su discutido carácter de
elemento contractual, sea en su más razonable función como dato interpretativo
o como manifestación específica de la buena fe que concierne al estado de socio
... Sin embargo, la elección de este medio parece más bien difundida por
consideraciones de orden práctico y de economía jurídica.[10]
Alguna
doctrina sostiene que una legislación de esta índole debe referirse a personas
físicas que ejerciten una actividad en forma de empresa. Las personas jurídicas
o ideales ya tendrían un modo de limitar la responsabilidad personal de sus
asociados, adoptando alguna de las formas societarias permitidas (anónima, en
comandita, de responsabilidad limitada) previstas por la ley.[11]
Los expertos discuten acerca de la
conveniencia o procedencia de una consagración legislativa en este sentido. Así
se ha sostenido a su favor que no existe impedimento válido para privar a las
personas individuales lo que se permite hacer a un grupo de ellas; que en las
sociedades de capital, lo esencial es el aporte, el cual puede ser
proporcionado por una única persona; que una consagración legislativa del
empresario individual de responsabilidad limitada evitaría caer en la
constitución de sociedades de cómodo o sociedades ficticias o acudir a
prestanombres o socios aparentes, en fin, evitaría fomentar la simulación y el
fraude a la ley; que esta consagración legislativa reflejaría una realidad en
el derecho mercantil moderno, adaptando la normativa al tráfico mercantil; y
que, además, significaría un claro incentivo al comerciante que fomentaría aún
más el intercambio de bienes y servicios; que estimulará la creación de
empresas; que su admisión generará más beneficios que perjuicios ya que
permitirá a los empresarios arriesgar parte de su patrimonio sin poner en
riesgo a su familia con los resultados de tal decisión; que empresas pequeñas o
medianas podrán gozar de los beneficios de la limitación de su responsabilidad;
que otorgará mayor seguridad a los terceros contratantes con el empresario
individual ya que éstos conocerán con certeza con quién están contratando
realmente y quién es el verdadero responsable de la dirección de la empresa;
que evita la tergiversación de las figuras societarias vigentes e impide la
confusión de patrimonios, haciendo posible una mejor gestión financiera y
contable de las empresas; que generará una mayor agilidad en la toma de
decisiones; y que, en relación a las sociedades constituidas en el extranjero,
facilitará las inversiones y su desarrollo económico, permitiendo a éstas
instalarse en nuestro territorio sin necesidad de tener que recurrir a la
ficción de un socio minoritario.
En contra se han levantado voces que
sostienen que es inconcebible considerar a la empresa individual como una
persona jurídica distinta del empresario; que es principio rector en nuestro
ordenamiento que la persona no puede tener más de un patrimonio y que éste es
indivisible e inalienable; que tal consagración resultaría antiética y
peligrosa para terceros, ya que el empresario individual eludiría su
responsabilidad frente a los acreedores; que propiciaría una merma en la diligencia
en la gestión de la empresa; que permitiría imputar a la empresa las
operaciones desventajosas y concluir las ventajosas por el sujeto individual;
que eliminaría la posibilidad de ejecutar el patrimonio personal del empresario
individual a favor de los acreedores cuando no son suficientes los de la
empresa; que disminuiría la posibilidad de encontrar créditos; que contrastaría
con el principio jurídico de la necesidad de que la sociedad sea constituida
por una pluralidad de personas; entre
otros argumentos.
A simple vista, parecería que las
objeciones sobre la consagración del instituto de la empresa individual de
responsabilidad limitada lejos están de ser insuperables.
6. El patrimonio como prenda común de los acreedores. El patrimonio de
afectación y la ley 24.441.
Si se enfoca el análisis en el más
fuerte de los argumentos en contra (indivisibilidad e inalienabilidad el
patrimonio), la realidad parece indicar que esta teoría clásica con el correr
de los años va perdiendo fuerza y terreno frente a la llegada de otros
institutos protectores de ciertos bienes o limitadores de la responsabilidad de
las personas individualmente consideradas frente a ciertos negocios o
situaciones en particular.
Así basta con tener presente la
regulación por la ley 14.394 del bien de familia o de la más actual ley 24.441
que consagró en nuestro derecho al contrato de fideicomiso, figura inspirada en
el trust anglosajón que permite la realización de los más variados negocios
sobre la base de un patrimonio especialmente afectado al cumplimiento de sus fines.
El fideicomiso como tal, es un negocio
fiduciario los cuales se caracterizan por ser aquellos en los que, en base a la
confianza, una persona recibe de otra una plena titularidad de derecho en
nombre propio, con el compromiso de usar de la cosa o del bien únicamente para
el fin acordado. En este sentido es preciso resaltar que el negocio fiduciario
es una especie el género de negocios indirectos, los cuales son aquellos en los
que para obtener un determinado efecto jurídico, las partes hacen uso de la vía
oblicua.
Algo de esto parece existir en la constitución
ficticia de sociedades (las denominadas de cómodo), o en el sometimiento
obligado al fraude a la ley que nuestro ordenamiento impone a las sociedades
constituidas en el extranjero que desean instalarse en el país.
Y asimismo, yendo al corazón del
instituto del fideicomiso, parecería que en derecho argentino se encuentra ya
aceptada la idea de afectar un bien o bienes determinados a un fin o actividad
específica. Se advertiría una cierta tendencia a proteger ciertos
emprendimientos.
La ley 24.441 implementa un mecanismo
de seguridad en virtud del cual los bienes fideicomitidos se encuentran
legalmente amparados por una “campana de cristal” que los protege de la
eventual agresión por parte de los acreedores tanto del fiduciante cuanto del
fiduciario. Este mecanismo resulta de la adopción de la teoría del patrimonio
de afectación, que durante largos años fuera resistida en nuestro derecho.[12]
La novedad introducida por la ley
24.441 es que rompiendo con los moldes tradicionales de la teoría del patrimonio
personalidad, adoptado por Velez en su Código, que concibe al patrimonio
como una universalidad jurídica indivisible, el fideicomiso se estructura sobre
la base de la teoría del patrimonio de afectación. Esta teoría admite la
posibilidad de que exista en cabeza de una misma persona más de un patrimonio
de afectación, los que se caracterizan por el hecho de que los bienes que los
componen se encuentran íntimamente vinculados por un fin al cual se hallan
afectados o destinados. [13]
Este fenómeno, novedoso e innovador
para nuestro derecho, escapa elegantemente al principio ya citado en este
trabajo del patrimonio como prenda común de los acreedores. Ello es así atento
lo dispuesto por el artículo 14 de dicha ley que textualmente sostiene que “Los
bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y el fiduciante ...”. Por su parte el artículo 16 dispone que las
obligaciones contraídas por el fiduciario en la ejecución del fideicomiso,
serán satisfechas con los bienes fideicomitidos, y en el artículo 15 se dispone
que éstos quedarán exentos de la acción singular o colectiva tanto de los
acreedores del fideicomitente cuanto de los del fiduciario. Cabe destacar que
idénticas normas están consagradas en los artículos 1471, 1472 y 1473 del Proyecto
de Código Civil de 1998.
Este patrimonio de afectación
consagrado en la ley 24.441 carece de personalidad jurídica, es decir que es un
ente que crece de facultades para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Pero esto, como se dijo, responde pura y exclusivamente a una decisión de
política legislativa.
“El patrimonio separado es un
patrimonio destinado o afectado a un fin u objeto particularmente determinado,
una masa especial de patrimonio que garantiza específica y preferentemente
determinados créditos o los de algunas categorías de acreedores sin que
desaparezca la garantía genérica ofrecida por el patrimonio personal del
titular ... El patrimonio separado es autónomo aunque tenga el mismo titular
que el patrimonio general. Existen dos masas patrimoniales pertenecientes a un
mismo titular. Dichas masas patrimoniales estarán perfectamente diferenciadas
de tal manera que cada acreedor sepa contra qué masa debe dirigirse. En este
caso la persona dedicada a una actividad comercial tendrá dos patrimonios, el
personal y el comercial. El patrimonio personal será el de la persona física
como sujeto civil y el patrimonio separado sería el del comerciante o el
afectado al comercio. Este último responde de las deudas nacidas de la
actividad comercial. Se tendrá que velar por la autosuficiencia de cada
patrimonio para hacer frente a sus propias obligaciones. También debe
garantizarse la transparencia de los patrimonios e impedir que los beneficios o
pérdidas de uno repercutan en el otro.”[14]
Por lo tanto, como lo sostiene parte
de la doctrina, desde la sanción de esta ley 24.441 existen en la legislación
nacional dos fideicomisos que tienen en común el encargo de confianza, o manda,
o comisión cuyo cumplimiento el fiduciante encarga al fiduciario, quien lo hará
en beneficio de un tercero llamado beneficiario, cumplido lo cual, o transcurrido
un tiempo determinado, los bienes deben ser entregados a un tercero llamado
destinatario final o fieicomisario. Pero mientras en el fideicomiso regulado
por el Código Civil el fiduciario adquiere bienes que incorpora a su patrimonio,
en el regulado por la ley 24.441 los bienes del fideicomiso constituyen un
patrimonio separado que administra el fiduciario.[15]
La ley 24.441 se aparta del principio
de la unidad patrimonial estableciendo en su artículo 14 que “Los bienes
fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del fiduciario y del
fiduciante ...”. “Se constituye un patrimonio fiduciario, lo que implica
legislar sobre la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.”[16]
De cualquier manera, y aún antes de la sanción de la ley 24.441, la sociedad
unipersonal, de manera originaria o sobreviniente, no era del todo ajena a
nuestro ámbito societario legislado (vg. Sociedad del Estado; sociedad devenida
unipersonal; sociedad de tipo desconocido).
Pero más allá de esto, queda claro que
la actuación limitada de responsabilidad del empresario individual, según
lineamientos de política legislativa, puede adoptarse según la alternativa de
la empresa individual de responsabilidad limitada, o bien recurriendo a la
solvencia de la sociedad unipersonal.
Va de suyo que no parece lógico, desde
el punto de vista conceptual al menos, la figura de la sociedad unipersonal,
que sería aquella sociedad de capital donde la totalidad de las acciones se
encontraría en poder de un solo socio, ya sea una persona de existencia visible
o una de existencia ideal, ya que existe desde el vamos una verdadera contraditio in terminis. A nuestro
entender, resultaría tal vez más acertada la implementación de la figura a
través de la consagración del instituto a través de la empresa individual de
responsabilidad limitada.
Todo ello sin mencionar que la mayoría
de las disposiciones contenidas en la Ley de Sociedades Comerciales presuponen
la existencia de una pluralidad de socios, razón por la cual, no se advierten
las ventajas de encuadrar a la sociedad de un solo socio en un régimen
normativo cuyas reglas (en su mayoría) resultarían inaplicables dado que ellas
se asientan en una realidad fáctica muy distinta. En todo caso sería tal vez
conveniente consagrar el instituto de manera autónoma, y con aplicación
supletoria de algunas normas del derecho societario.
7. Antecedentes de la llamada
sociedad unipersonal y de la empresa unipersonal e responsabilidad limitadas.
Legislación comparada.
Para encontrar el primer antecedente
de legislación específica consagrando al empresario individual de
responsabilidad limitada, tenemos que remontarnos al año 1926. En ese año, el
20 de enero en el Principado de Liechtenstein se sancionó un Código Civil en el
cual se refiere a la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.
En adelante, en el derecho comparado
se abre camino, cada día con más fuerza, la tendencia a receptar
legislativamente a sociedades originariamente unipersonales.
Por ejemplo Francia lo hizo en el año
1985 con la empresa unipersonal de responsabilidad limitada y la empresa de
explotación agrícola del mismo género (emprEsa unipersonal de responsabilidad limitada en la ley 85.697 del 11
de julio de 1985, completada por el decreto 86.909 del 30 de julio de 1986);
Holanda y Bélgica en los años 1986 y 1987 siguieron esa tendencia; Alemania, España
y parcialmente Inglaterra también; Italia por su parte admite desde el año 1993
la constitución de sociedades por voluntad unilateral y permite la generación
societaria de patrimonios de afectación; Paraguay, Portugal y Uruguay adoptan
normas respecto a empresas individuales de responsabilidad limitada, desdeñando
(con justificables motivos) recurrir a técnicas societarias. De su lado Brasil
admite la sociedad unipersonal para el caso de sociedades subsidiarias. Colombia admite la Empresa Unipersonal,
en la Ley Nº 222 del 21 de diciembre de 1995, vigente a partir del 21 de junio
de 1996. Por su parte Costa Rica en el año 1964, Panamá en el año 1966,
El Salvador en el año 1970 y las recientes normas españolas de la ley 7/2003
respecto de la Sociedad Nueva Empresa, también regulan sobre el particular.
Así también el 14 de junio de 1989 se
aprobó la XII Directiva de la Comunidad Económica Europea en materia de derecho
societario con relación a las sociedades de responsabilidad limitada de un solo
socio, pretendiendo de esta manera el fomento y desarrollo de pequeñas y medianas
empresas e intentando crear un instrumento jurídico que posibilite la
limitación de la responsabilidad del empresario individual. Igualmente en el
derecho anglosajón se empieza a abrir camino a la existencia de sociedades que
pertenezcan a un solo socio.
8. La situación en la República Argentina. Antecedentes y estado
actual.
En Argentina, el 24 de setiembre de
1929, el senador Alfredo Guzmán en oportunidad de discutirse un proyecto de ley
de sociedades de responsabilidad limitada (11.645) propuso incorporar como art.
9: “las empresas o entidades formadas por una sola persona podrán constituirse
igualmente con capitales limitados, sujetándose en todas sus partes a las
prescripciones de la presente ley”.
Luego, la Quinta Conferencia Nacional
de Abogados reunida en Santa Fe en el año 1940 aprobó un proyecto de
declaración sosteniendo la conveniencia de instituir en nuestro derecho, como
persona de existencia ideal, la empresa individual de responsabilidad limitada.
También en el año 1940, en el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial
celebrado en Buenos Aires se aprobó otra declaración en pro de la
consagración legal de la empresa
unipersonal de responsabilidad limitada. En ese año, el diputado Rosito
presentó ante la Excma. Cámara que integraba un proyecto orgánico sobre el tema,
el cual no llegó a considerarse. En el año 1948, la Ecma. Cámara de Senadores
de la Nación aprobó otro proyecto de ley sobre el particular, el cual no llegó
a tratarse en Diputados.
El 7 de agosto de 1949, el senador
nacional Felipe Gómez del Junco, presentó otro proyecto de ley denominado
“Responsabilidad limitada unipersonal”, y ante la falta de obtención de
despacho lo reprodujo el 11 de mayo de 1949; y el 7 de julio de 1949 la Cámara
de Senadores la aprobó con modificaciones. No recibió sanción parlamentaria. En
el año 1957, la Décima Conferencia Interamericana de Abogados celebrada en
Buenos Aires recomendó la implementación de una legislación en este sentido.
La
admisión de la sociedad de un solo socio ha sido preconizada de manera
reiterada por todos los proyectos de modificación del derecho privado nacional
desde 1987. Así, se propuso su acogimiento en: a) la ley 23.042 (proyecto de
unificación de la legislación civil y comercial de 1987), vetada por decreto
2719/91; b) el Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades
Comerciales elaborado por la Comisión de Juristas designada por resolución
465/91 del Ministerio de Justicia, integrada por los Dres. Edgardo Marcelo Alberti,
Miguel Ángel Araya, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera, Héctor Mairal, Ana Isabel
Piaggi y Efraín Hugo Richard, admite la sociedad de un solo socio y la sociedad
anónima de un accionista único; c) anteproyecto de reformas sobre fiscalización estatal obligatoria de
las sociedades comerciales (1991); d) el proyecto de unificación de la legislación
civil y comercial de 1992, con media sanción (Cámara de Diputados); e) el Proyecto de Código Unificado enviado por el Poder Ejecutivo al
Senado en 1993, redactado por la comisión designada por el decreto 468/92; f) proyecto de unificación de la
legislación civil y comercial de 1998; g) el Anteproyecto
de Modificación de la Ley de Sociedades Comerciales presentado en junio de 2003
por la Comisión de Estudio del Régimen Legal de las Sociedades Comerciales y
los Delitos Societarios designada por el Ministerio de Justicia (Res. 112/02),
integrada por los Dres. Jaime Luis Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal
Echeverry, constituye el primer intento de este siglo por crear el espacio
legislativo que de cabida a la sociedad unipersonal. La técnica más sencilla que las anteriores
consiste en modificar algunos artículos de la ley 19.550 para permitir la constitución
de este tipo de sociedades. El Anteproyecto establece lo siguiente: “Articulo
1: Modifíquese el artículo 1 de la ley 19.550 agregándose como párrafo 2 el
siguiente texto: “Las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada
podrán ser constituidas por una persona física o jurídica.”
Como
se advierte, el Anteproyecto no distingue entre personas físicas o jurídicas, y
además establece una serie de disposiciones dedicadas a las sociedades
unipersonales que morigeran sensiblemente las críticas que se les ha dirigido. La
exposición de Motivos del Anteproyecto pone de manifiesto que el mismo implica
un paso importante, por cuanto respetando los principios, elimina mediante la
reforma los fantasmas de los dogmas de fe.[17]
También
por estos días un Proyecto de Ley Busca Reglamentar las
Sociedades Anónimas Unipersonales. De esta manera, conforme trascendió en
algunos medios digitales de información jurídica[18],
los empresarios que comiencen un proyecto individual se podrían sentir protegidos
ya que actuarían bajo una persona jurídica distinta de sí mismos y no
responderían personalmente por las deudas sociales. Es que Liliana Negre de
Alonso, senadora puntana del denominado Peronismo Federal, presentó una
iniciativa que busca regular las sociedades de un solo socio.[19]
Según se desprende del informe, la
creación de dicha entidad deberá realizarse a través de una escritura pública,
la cual tendrá que contener nombre, documento de identidad, filiación, estado
civil, CUIT, domicilio real, certificado de libre deuda fiscal, constancia de
la no inscripción en los registros de deudores, constancia de la no inscripción
en el registro de deudores alimentarios para el caso de que el socio único sea
una persona física. Si se trata de personas jurídicas deberá
tener denominación, domicilio social y resolución de inscripción. Además,
tiene que contener Razón social con el aditamento Sociedad Anónima Unipersonal,
término de duración, objeto social delimitado, domicilio social y capital
social. Por otra parte, el titular de la sociedad nunca podrá retirar para sí o
para otra persona cualquier clase de bienes pertenecientes a la sociedad con
excepción de las utilidades debidamente justificadas. También, el proyecto
contempla la inclusión de un nuevo accionista. Cuando esto suceda, se deberá
adoptar el tipo de sociedad anónima dentro del plazo de caducidad de seis meses
para la elaboración de sus estatutos y la inscripción ante la autoridad que
corresponda.
Empero, hasta el momento sólo se trata
de un proyecto. El tiempo nos indicará la suerte que corra el mismo y el
destino final que le espera a la figura que aquí analizamos.
9. Conclusión.
Anaya escribió: “Tras prolongado
letargo, se ha reactivado en el derecho comparado el movimiento legislativo
tendiente a la implantación de empresas unipersonales de responsabilidad
limitada, sea a través de técnicas societarias, sea adoptando la técnica del
patrimonio de afectación.”[20]
Es ésta una tendencia que parece no desaparecerá hasta instalarse en nuestra
costumbre comercial.
Hemos visto aquí que parte de la
doctrina admite la posibilidad de la sociedad de un solo socio fundado en la
necesidad de posibilitar al empresario individual la utilización de una forma
jurídica que le permita separar su patrimonio “personal” del patrimonio social
de la empresa, pareciéndole mucho más lógico que la ley regule un hecho de la
realidad cotidiana, a que fuerce a las personas físicas a transitar caminos de
simulación. “Porque no otra cosa que sociedades “simuladas” son aquellas donde
el verdadero dueño tiene el noventa y nueve por ciento del capital y el socio
de “paja” el uno por ciento.”[21]
Nosotros somos fervientes sostenedores
de que es materia propia del legislador y del gobierno de turno el adaptar la
legislación a la realidad. Es el sistema jurídico de cada país el que otorga la
personalidad jurídica, es decir, la calidad de sujeto de derecho, de ente
susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones. Por ende, el mismo
ordenamiento jurídico podría atribuir personalidad jurídica a un patrimonio
personal o a parte del mismo. En este orden de ideas, no parece desacertado
adaptar la legislación nacional a una realidad innegable.
Es una realidad inocultable que
innumerables comerciantes acuden a la ficción de la constitución de sociedades
con el único fin de ejercer el comercio, limitando su responsabilidad al aporte.
Y muchas veces para ello se acude a la clásica constitución de sociedades de
cómodo, a socios aparentes y socios ocultos; a sabiendas de que tras esta
aparente sociedad, se presenta un único comerciante, un único dueño del
negocio, un único aportante, un único capitalista, que recurre a terceras
personas únicamente para cubrir un recaudo legal. No existe en estos casos,
como se vio, ningún vestigio de la affectio societatis; no existe organización
en conjunto por parte de los “socios”, sino que la organización está en manos
de uno sólo de ellos, y generalmente, tampoco existe en la realidad de los
hechos participación en los beneficios y en las pérdidas, ya que en la mayoría
de los casos el socio aparente suscribe un pacto no escrito de silencio y de
abstención en la participación del negocio. Así como el prestanombre no aporta
sus propios capitales, no participa en las ganancias que arroje la sociedad ni
soporta las pérdidas que sufra la misma.
Pues,
como dijo Dante Cracogna, la introducción de la sociedad unipersonal es una enmienda
que, aunque ya postulada con anterioridad, viene a remozar el régimen
societario adoptando al mismo tiempo algunos recaudos que previsiblemente
superarán las sociedades llamadas de cómodo o con socios aparentes, aproximando
la legislación y la práctica societarias.[22]
La necesidad de un sincerar el
ordenamiento jurídico ante la proliferación de las sociedades de cómodo fue y
es uno de los argumentos tradicionalmente utilizados a favor de la aceptación
de la limitación de responsabilidad del empresario individual.
Además, no parece sostenible es
estos días que se requiera el concurso de dos o más personas para la
concentración y acumulación de capitales, sin que éstos puedan ser aportados
por una sola persona. La proliferación de las denominadas sociedades de cómodo
son elocuentes sobre el particular.
No existe impedimento alguno desde
el punto de vista valorativo, ni es inmoral ni contrario al orden público, que
los mismos aportes que realizan dos o más personas para la consecución de sus
fines comerciales puedan ser aportados por una sola persona, ya sea física o
jurídica. Asimismo, se encuentra ya superado en el derecho positivo argentino
la aparente limitación o prohibición a que una persona pueda tener más de un
patrimonio, al estar expresamente regulada la teoría del patrimonio de
afectación en la ley 24.441.
Generalmente se reconoce a la
costumbre como la primera y exclusiva fuente histórica del derecho.[23]
Ergo, si la costumbre contemporánea nos muestra una marcada difusión de emprendimientos
que bien podrían (o son) llevados a cabo por una sola persona, resultaría a
todas luces beneficioso que el derecho positivo recepte esta realidad, legislando
en consecuencia.
Y
es ésta una realidad. Entonces no se aprecia claramente porqué con esta
política legislativa se sigue incentivando la simulación, si se quiere lícita,
pero simulación al fin.
No
parece razonable que el Estado avale o consienta el engaño y la mentira. Pero
más bien, si esta es la práctica casi común del empresario nacional, tal vez,
se evitaría el incentivo al fraude y a la simulación con la consagración de una
normativa específica que regule al empresario individual de responsabilidad
limitada. No parece adecuado caer en el extremo formalismo y apego o
enamoramiento al status quo, cuando las necesidades mercantiles son otras.
Con
una reforma legislativa en este sentido no se alteraría la realidad, sino mas
bien, se adaptaría la legislación a la realidad que vivimos, atendiendo una
necesidad de las empresas con un volumen no muy grande de negocio y con una
organización sencilla, evitando la constitución de sociedades de favor o
sociedades ficticias, evitando de esta manera anomalías jurídicas y el fraude a
la ley.
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Modificación a la Ley de Sociedades Comerciales)”, en IX Congreso Argentino de
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Empresa, Tomo I, Tucumán, 2004, pág. 213.
[1] ALEGRIA, HECTOR., “Algunas reflexiones sobre los conceptos de sociedad
controlante, sociedad controlada y situación de control.” R.D.C.O., Año 11,
1978, pág. 301.
[2] Cfr. VILLEGAS, CARLOS GILBERTO, “Derecho de las Sociedades
Comerciales”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, Novena Edición Ampliada y
actualizada; pág. 55.
[3] FARINA, JUAN M., “Compendio de Sociedades Comerciales”, 1° Edición,
Rosario, Zeus Editora, 1989, pág. 57.
[4] Cfr. HALPERIN, ISAAC, “Curso de Derecho Comercial. Parte General”,
Vol. I, Buenos Aires, Depalma, 1972, pág. 243.
[5] Cám. Nac. Com., Sala D, 22-X-1974, E.D., t. 61, pág. 494; J.A., 1975,
t. 27, Sección Nacional, N° 24.511.
[6] VILLEGAS, CARLOS GILBERTO, op. cit., pág. 61.
[7] FONTANARROSA, RODOLFO O., “Derecho Comercial Argentino. Parte
General”, Buenos Aires, Zavalía, 8° Edición, 1992, pág. 397.
[8] VITOLO, DANIEL ROQUE, “Regulación de la sociedad unipersonal”, en IX
Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa, Tomo I, Tucumán, 2004, pág. 670.
[9] ANAYA, JAIME L., “Sociedades inicialmente unipersonales”, E.D., Tº
124, pág. 730.
[10] Idem, pág. 729.
[11] Cfr. STRATTA, OSVALDO J., “Empresa individual de responsabilidad
limitada”, Buenos Aires, Zavalía, 1961, pág. 102; citado por FONTANARROSA,
RODOLFO O., op. cit., págs. 399 y sigs.
[12] URRETS ZAVALIA, PEDRO, “Responsabilidad Civil del Fiduciario”, 1° Ed,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 25.
[13] Idem, pág. 41.
[14] BOQUERA MATARREDONA, JOSEFINA, “La sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada”, Madrid, Ed. Civitas, 1996, págs. 24 y 25.
[15] GUTIERREZ, PEDRO FEDERICO, “Los fideicomisos y las obligaciones
negociables”, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1998, pág. 26.
[16] Idem, pág. 69.
[17] Cfr. MERCADO DE SALA, MARIA CRISTINA, “Concepto de sociedad y dogmas.
Empresa, unipersonalidad, tipicidad, objeto e inscripción”, en IX Congreso
Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario
y de la Empresa, Tomo I, Tucumán, 2004, pág. 430.
[18] http://www.abogados.com.ar/un-proyecto-de-ley-busca-reglamentar-las-sociedades-anonimas-unipersonales/9188:
Nota: Un Proyecto de Ley Busca Reglamentar las Sociedades Anónimas
Unipersonales, del 5 de diciembre de 2011.
[19] EXPEDIENTE NUMERO 2699/11.
[20] ANAYA, JAIME L., op. cit., pág. 737.
[21] VILLEGAS, CARLOS GILBERTO, op. cit., pág. 62
[22] CRACOGNA, DANTE, “La sociedad comercial en los tiempos actuales
(Reflexiones a propósito del Anteproyecto de Modificación a la Ley de
Sociedades Comerciales)”, en IX Congreso Argentino de Derecho societario y V
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo I, Tucumán,
2004, pág. 213.
