Apuntes sobre los derechos de autor y los intermediarios en internet: a propósito del caso “Imagen Satelital c/Cuevana”

Artículo de Doctrina de Facundo M. Bilvao Aranda, publicado en Microjuris Argentina bajo la Cita: MJ-DOC-5684-AR

1. Introducción. 2. El marco normativo de los derechos de autor y de la libertad de expresión. 3. La posición de la jurisprudencia argentina. 4. El caso “Cuevana”. 5. El caso “Taringa!”. 6. El caso “MegaUpload”. 7. La ley “SOPA”. 8. Conclusiones.

1.   Introducción:

Otra vez nos motiva la redacción de unas líneas la responsabilidad de diversos protagonistas del mundo virtual. En otra oportunidad hemos hablado sobre la responsabilidad de los buscadores de contenidos en internet.[1] Pues bien, ahora llega el turno de una particular clase de sujetos que brindan servicios en la web, dedicados al ofrecimiento gratuito al internauta de diversas obras cinematográficas y televisivas protegidas por los derechos de autor.

El comentario nace a partir de una reciente resolución judicial dictada en contra del sitio “Cuevana.tv”, motivada por una presentación de la empresa Imagen Satelital S.A., en su carácter de titular de los derechos de autor sobre diversas series de televisión. 

Pero ello no es todo: el análisis irá aún un poco más allá y tratará de poner sobre la mesa la participación de estos intermediarios como así también la de otros sitios que sirven como canales de acceso a estos prestadores o bien como soporte técnico para la descarga on line de material protegido. Así, resultará imprescindible la mención, somera al menos, de los denominados casos “Tarainga!” y “MegaUpload”, dos casos emblemáticos por estos tiempos y que pueden zanjar una bisagra en el modo de participación de estos sujetos en la web.

Advierto desde ya al lector que no tengo una postura firmemente tomada sobre el particular. Pero, partiendo de la base de que la duda es el motor de la investigación científica, comenzaré mi estudio de la mano de ciertas premisas normativas de nuestro ordenamiento jurídico que a la postre nos servirán de norte a seguir para una adecuada interpretación del fenómeno, sin dejar de ponderar ciertas soluciones legales y jurisprudenciales, locales y extranjeras, que podrán colaborar para una adecuada adaptación de la solución legal adecuada a los tiempos que corren.

2.   El marco normativo de los derechos de autor y de la libertad de expresión:

Dice el artículo 14 de la Constitución de la Nación Argentina: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: … de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad… de enseñar y aprender.”

Y el 17 de la misma Constitución dispone: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley…”

A su vez, el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reza: “1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”

Por otra parte, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), dispone que: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones...”

Luego, esta misma Convención, en el inciso 1º de su artículo 21, reza: “Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes.  La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.”

Luego, a nivel legal, en nuestro país el tema de la propiedad intelectual está regulado en la antiquísima ley Nº 11.723 del 26 de Septiembre de 1933, la cual mantiene vigente su texto original salvo pequeñas reformas y adaptaciones, principalmente en el plano de actualización de montos.

Así, en el art. 1° la ley dispone que las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas, coreográficas y pantomímicas; las obras de dibujo, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y fonogramas, en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica sea cual fuere el procedimiento de reproducción; y que la protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.

Asimismo, el art. 2º de la ley señala que el derecho de propiedad de una obra científica, literaria o artística, comprende para su autor la facultad de disponer de ella, de publicarla, de ejecutarla, de representarla, y exponerla en público, de enajenarla, de traducirla, de adaptarla o de autorizar su traducción y de reproducirla en cualquier forma.

Además, el 1º párrafo del art. 9 dispone que nadie tiene derecho a publicar, sin permiso de los autores o de sus derechohabientes, una producción científica, literaria, artística o musical que se haya anotado o copiado durante su lectura, ejecución o exposición públicas o privadas.

Todas las disposiciones de esta ley (salvo las del artículo 57[2]), son igualmente aplicables a las obras científicas, artísticas y literarias, publicadas en países extranjeros, sea cual fuere la nacionalidad de sus autores, siempre que pertenezcan a naciones que reconozcan el derecho de propiedad intelectual.[3]

Los artículos 71 y siguientes de la ley prevén las distintas infracciones (delitos) sancionados con pena de prisión, con independencia de la eventual procedencia de una reparación de naturaleza civil. Así dentro de los tipos tenemos: la defraudación de los derechos de propiedad intelectual, de cualquier manera y en cualquier forma que ésta se realice (art. 71);  la edición, venta o reproducción por cualquier medio o instrumento, de una obra inédita o publicada sin autorización de su autor o derechohabientes; la falsificación de obras intelectuales, entendiéndose como tal la edición de una obra ya editada, ostentando falsamente el nombre del editor autorizado al efecto; la edición, venta o reproducción de una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto; la edición o reproducción de un mayor número de los ejemplares debidamente autorizados (art. 72); la reproducción con fin de lucro de un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor; facilitar la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales; la reproducción de copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio, el almacenamiento o exhibición de copias ilícitas sin poder acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un productor legítimo, la importación de copias ilegales con miras a su distribución al público (art. 72 bis); la representación pública de obras teatrales, literarias o musicales sin autorización de sus autores o derechohabientes (art. 73); y la suspensión de una representación o ejecución pública lícita atribuyéndose indebidamente la calidad de autor, derecho habiente o la representación de quien tuviere derecho (art. 74).

Además, la ley en su artículo 79 faculta a los jueces a decretar preventivamente la suspensión de un espectáculo teatral, cinematográfico, filarmónico u otro análogo o a embargar las obras denunciadas o el producto de que se trate a fin de proteger eficazmente los derechos que ampara la Ley.

Dentro del marco regulado por la ley 11.723, las obras que podríamos señalar como protegidas y que habitualmente se pueden encontrar en distintos sitios web son entonces las obras literarias, programas de computación, base de datos, obras audiovisuales[4], creaciones multimedia, fotografías[5], y el correo electrónico[6]. Luego, dentro de las obras protegidas por los derechos conexos al derecho de autor encontramos a los derechos de los intérpretes,[7] derechos de los productores de fonogramas.[8] Por otro lado, dentro de las actividades no protegidas por los derechos de autor tenemos las noticias de interés general[9], las  leyes y actividades intelectuales, tales como las ideas, puestas en práctica, métodos, sobre explotación cuya el derecho tampoco reconoce exclusividad.[10]

Dicho esto, y efectuada una primera combinación de estas normas de suprema jerarquía, obtenemos estas primeras conclusiones:

-      Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole por cualquier medio.

-      Todo autor de una obra tiene derecho a la protección de sus intereses morales y materiales que le correspondan por razón de su creación;

-      El ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores expresamente fijadas por la ley y que aseguren el respeto a los derechos o a la reputación de los demás.

Parece ser entonces que todos gozamos del derecho del derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas por cualquier medio que fuera, pero tal facultad podrá ejercerse sólo hasta allí donde nace el derecho del autor de una obra. En todo caso, el abuso de este primer derecho podrá quedar sometido a una ulterior responsabilidad, conforme a las leyes que, precisamente, protegen la propiedad intelectual.

Este será para nosotros el principio fundamental. Nuestra misión ahora será analizar si este principio puede mantenerse incólume cuando debamos analizar las consecuencias de la difusión en un medio de interconexión global como es internet de obras protegidas por los derechos de autor, ponderando especialmente lo sostenido por algunos autores nacionales que entienden que el acto jurídico de colocar voluntariamente una obra en el ciberespacio conlleva una licencia gratuita de uso de aquélla ya que se trata de una declaración tácita de voluntad, entendiéndose por tal la que resulta de aquellos actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad (art. 918 del Código Civil).[11]

3.   La posición de la jurisprudencia argentina:

La justicia argentina tiene entendido que el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación, debe ser ejercido conforme a las leyes que lo reglamentan y dentro de los límites que imponga la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público.[12] Ello así sin perjuicio de que la libertad de expresión e informar tiene un lugar preeminente en nuestro sistema republicano.[13]

De tal manera, la jurisprudencia local ha sostenido que si bien los excesos cometidos en el ejercicio de la libertad de expresión no gozan de impunidad en el ordenamiento jurídico argentino, se requiere particular cautela cuando se trata de imputar responsabilidades por su desenvolvimiento[14], pues el derecho a la información opera como vínculo permanente entre las libertades públicas y el principio democrático ya que es de toda evidencia que no hay verdadera democracia ni verdaderas libertades dentro de ella, sin libertad de expresión y prensa libre.[15]

Asimismo, y trayendo a colación lo reseñado en el apartado precedente, judicialmente se ha reconocido que lo establecido en el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica no es incompatible con los principios consagrados por la Constitución Nacional. Cuando establece que el derecho de expresión ¨no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores¨, consagra que la difusión de las ideas debe estar libre de interdicciones previas que limiten o restrinjan su ejercicio.[16] En tal sentido, se ha destacado también que la Convención de Berna, ratificada por Argentina por ley 25.140, establece[17] que los países de la unión son quienes mediante la legislación que dicten al efecto, quedan facultados de manera exclusiva para establecer la extensión de la protección de los derechos, los medios procesales para su defensa y las modalidades de la percepción y el monto a percibir en la materia que se trate.[18]

En relación a los derechos de autor, la jurisprudencia nacional ha entendido que la sola violación de la propiedad intelectual genera padecimientos en el autor, susceptibles de ser reparados en el orden del daño moral, pues es indudable que disponer de una obra intelectual propia sin la autorización pertinente, perjudica espiritualmente a quien ha dedicado gran parte de su vida a la actividad cultural, artística y creativa.[19] En este orden de ideas, sPonce, Enrique Diego vs. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (Artear S.A.) s. Daños y perjuicios /// Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala I; 18-oct-2005; Rubinzal on line; RC J 742/06

i, por ejemplo, se han publicado en páginas de internet trabajos pertenecientes a un autor debidamente identificado sin su autorización no resulta acertada la invocación del "derecho de cita"[20], en tanto esta norma exige que las citas sean realizadas "con fines didácticos o científicos", y que se inserten dentro de una creación propia, de un texto personal, en el que las citas sirvan para apuntalar una idea que se quiere expresar, formular una crítica, realizar un comentario, dar un ejemplo, etc.; siendo en tales casos procedente el procesamiento de los imputados en orden al delito previsto y reprimido en el art. 72 inc. a ley 11723.[21]

Así se ha entendido que para que exista una conducta que configure dentro de uno de los tipos previstos en la ley 11723 deben reunirse ciertos requisitos: a) Que se trate de una obra protegida por el derecho de autor en los términos del art. 1 ley 11723[22]; b) Que la creación se encuentre dentro del dominio privado; c) Que se trate de una conducta típica dentro de las previstas en el capítulo “De las penas, ley 11723”; d) Que el agente haya actuado con dolo[23]. e) Que el uso de la obra no sea dentro de alguna limitación al derecho de autor de las expresamente previstas en la norma; f) Que se hayan cumplido los requisitos formales, en los casos especialmente requeridos (art. 34, párr. 3, ley 11723)[24]; g) No se requiere que concurran los elementos típicos del art. 172, CPen. (defraudación y estafa); remisión quod poenam y no quod delictum.[25]

A mayor abundamiento, vale la pena destacar que el art. 72  inc. a, ley 11723, reprime la violación al derecho patrimonial de reproducción del titular de derecho de autor. Sobre esta conducta, la jurisprudencia interpretó que la simple copia parcial de una obra sin autorización constituye una acción antijurídica.[26] También se consideró que se encuadraban dentro de la misma figura típica conductas tales como comercializar obras musicales bajadas de internet[27], ofrecer películas en un portal de internet[28] y facilitar la reproducción de obras musicales y software ofreciendo acceso al público a computadoras conectadas a internet.[29]

Por otra parte, el art. 50 del Acuerdo Trip's tiende a otorgar protección a los titulares de derechos de propiedad intelectual, reconociendo a las autoridades judiciales facultades para ordenar la adopción de medidas provisionales rápidas y efectivas, destinadas a evitar que se produzca la infracción de los derechos tutelados, incluso sin haber oído a la otra parte y, en particular, cuando exista la posibilidad de que cualquier retraso cause daño irreparable a su titular.[30] Luego, a la hora de verificar la concurrencia del requisito de la verosimilitud del derecho, el art. 50 del Acuerdo Trip's permite obtener anticipadamente el cese de la explotación o uso, sin dar al demandado la oportunidad de decidir si continúa o no en ese uso, como ocurre en el incidente de explotación previsto en la ley 22362, siempre que el peticionario presente las pruebas que razonablemente disponga con el fin de establecer a su satisfacción con un grado suficiente de certidumbre que es el titular del derecho y que tal derecho es objeto o va a ser objeto inminente de infracción.[31]

Finalmente, y en relación a ciertos protagonistas del tráfico de información en internet, destacaremos que la Jueza Nora González de Rossello en oportunidad de resolver en el Expte. Nº 99.613/06, en autos caratulados “Rodríguez María Belén c/Google Inc. s/Daños y Perjuicios”, que tramitara ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N1º 95 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en el cual se había demandado la reparación de daños a dos buscadores de contenidos en internet por supuesta publicación indebida de imágenes de la actora, señaló que con anterioridad al reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia existe de parte de los "buscadores web" por lo que no cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado. Contrariamente, señaló en su fallo, a partir de tomar conocimiento de que contenidos de determinados sitios de internet infringen los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de verificarse la conducta culpable de la parte demandada, ella habrá de engendrar la obligación de reparar el daño causado por violación del principio ya referido del "alterum non laedere" que el Código Civil prevé en el art.1109.[32]

Además, en el caso “Da Cunha”, en lo que significó otro paradigmático precedente nacional, la Justicia argentina también ha señalado que la responsabilidad de los buscadores de contenidos en internet se valorará de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad extracontractual entrando en juego las disposiciones contenidas en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva.[33]

Este es un punto medio al que intentaron llegar muchos países en sus legislaciones, acudiendo al sistema conocido como "puerto seguro" (safe harbour), según el cual el ISP se exime de responsabilidad legal si demuestra que actuó de manera razonable luego de tomar conocimiento de la infracción.[34] Se implementa un sistema de "notificación y baja" ("notice and take down"), según el cual el afectado por la infracción debe notificar al ISP para que éste proceda a tomar medidas razonables tendientes a impedir que el infractor siga provocando perjuicios al afectado. Si el afectado notifica al ISP y éste no lleva a cabo "medidas razonables" para poner fin a la infracción, entonces, a partir de ese momento, el ISP es solidariamente responsable de los perjuicios ocasionados por el infractor directo.[35] Este sistema de "puerto seguro" es, por lo tanto, una suerte de sistema de control a posteriori. Una vez que el ISP toma conocimiento de la situación de infracción, debe reaccionar; debe tomar medidas razonables para evitar que el daño sufrido por el afectado sea aun más grave. Si no lo hace, responde solidariamente junto con el infractor.[36]

Esta cuestión sobre el control a priori o a posteriori de los intermediarios, a los que se suele agrupar bajo el mote de "prestadores de servicios de internet" o "internet service providers" -o simplemente "ISPs"-, está latente en diversos ámbitos legales -legislativo, judicial y académico- desde mediados de la década del 90, principalmente en lo relativo a la violación de derechos personalísimos (p. ej., casos de difamación) y de derechos de propiedad intelectual -p. ej., infracciones a los derechos de autor[37], a marcas registradas[38]. De un lado (sector tecnológico), se argumenta que si los ISPs son responsabilizados por el contenido de terceros, ello llevará al sector a abandonar esta actividad, ya que sería demasiado riesgoso asumir responsabilidad por el accionar de miles o millones de individuos, a los cuales es muy difícil controlar. Del otro lado (titulares de derechos de propiedad intelectual, personas afectadas por mensajes difamatorios, etc.), se sostiene que si el ISP contribuye con el perjuicio ocasionado mediante la puesta a disposición de la tecnología que hace posible la infracción y, además, gana dinero con ello, entonces debe responder como "infractor secundario".[39]

Vemos entonces que la solución de la jurisprudencia argentina es ciertamente uniforme en la materia. Si bien se respeta el derecho de difundir las ideas por cualquier medio que sea, la protección de los derechos de autor no admite duda alguna. El tema a dilucidar es si la jurisprudencia adquirirá también uniformidad en la interpretación de la actuación de los distintos protagonistas en la web, especialmente en cuanto a la aplicación del principio del “puerto seguro” señalado precedentemente. Este principio, como vimos, fue adoptado por la jurisprudencia argentina en los casos “Rodríguez” y “Da Cunha”. Aguardamos ahora ansiosos el pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre estos aspectos, anticipando que la solución de fondo propuesta en estos precedentes nos parece a todas luces acertada y ajustada a derecho.

4.   El caso “Cuevana”:

El sitio web “Cuevana.tv” es, básicamente, una plataforma que indexa contenidos (películas y series online) subidos a otros servidores. Actualmente, Cuevana tiene una base de 15 millones de usuarios registrados y un ingreso diario de más de 500 mil usuarios. A través de este sitio, usuarios de todo el mundo (principalmente de América Latina) pueden ver diversos programas de televisión, series y películas on line de manera totalmente gratuita.

Ahora bien, la pregunta inevitable será: ¿es ésta una actividad lícita? ¿Esta actividad se ajusta a la legalidad? ¿Sería procedente alguna acción judicial que tienda a bloquear ciertos contenidos allí subidos o, directamente, que tienda a cerrar definitivamente el sitio?[40]

Pues bien, buena parte de estos interrogantes han sido despejados en el precedente que motivó este trabajo, generado por la denuncia de Imagen Satelital S.A. En este precedente, con basamento en las disposiciones del artículo 9 y 13 de la ley 11.723, y con fundamento en la facultad prevista en el art. 79 de la misma ley, el Dr. Gustavo Caramelo hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando a las empresas proveedoras de servicios de acceso a Internet (ISP), identificadas en la lista aportada por la actora en su demanda, que, en forma inmediata, procedan a bloquear el acceso de cualquier usurario de Internet a los recursos del sito Web conocido como Cuevana, en tanto lo por ellos requerido sea la reproducción o comunicación de las obras audiovisuales "Falling Skies", "Bric" y "26 personas para salvar el mundo", ello bajo apercibimiento de imponerles una multa de pesos un mil ($ 1.000.-) diarios, en caso de incumplimiento, así como de considerar a sus responsables incursos en delito de desobediencia, formulando la denuncia pertinente.

Pero hay más: con independencia de este precedente, en los últimos días la cadena internacional HBO también inició una causa penal en la Justicia argentina contra este sitio de películas y series online por infringir la ley de Propiedad Intelectual. La causa penal es la N° 46.940/11 que se tramita en el Juzgado de Instrucción 36, Secretaría 123, con intervención de la Fiscalía de Instrucción N° 4.[41]

Diremos que la resolución del Juez Gustavo Caramelo, en cuanto resuelve sobre la procedencia de una medida cautelar, es ajustada a derecho. Es más, la solución brindada en el precedente se enmarca dentro de las pautas establecidas en la única legislación nacional vigente en la materia sobre la denominada neutralidad en internet. Así, la Ley Nº I-0765-2011 de San Luis dispone en su artículo 1º que: "Todo prestador de servicios comerciales de conectividad entre los usuarios o sus redes e Internet, que operen en el ámbito de la Provincia de San Luis, no podrán arbitrariamente bloquear, interferir, discriminar, entorpecer ni restringir el derecho de cualquier usuario de Internet ubicado en el territorio provincial para utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación o servicio legal a través de Internet así como cualquier otro tipo de actividad o uso legal realizado a través de la red. En consecuencia, el servicio provisto dentro del territorio provincial no podrá distinguir arbitrariamente contenidos, aplicaciones o servicios, basados en la fuente de origen o propiedad de éstos, habida cuenta de las distintas configuraciones de la conexión a Internet según el contrato vigente con los usuarios." Pero la norma concluye con la excepción a la regla, diciendo que: "El bloqueo de determinados contenidos, aplicaciones o servicios que realice el proveedor del servicio ante el pedido expreso del usuario no configura incumplimiento a lo previsto en el Apartado primero de la presente Ley."

Como vemos, la solución del caso comentado se enmarca, precisamente dentro de los parámetros consagrados en esta excepción de la última parte de la norma puntana, cuyo principio general es el respeto por la neutralidad en la web; aunque, claro está, en el precedente tal articulado no resulta aplicable al caso concreto. En este sentido, Fernando Tomeo entiende que  la “neutralidad en Internet” es un principio que básicamente propone dar a todos los datos que circulan por la Red un tratamiento igual, independientemente de su contenido u origen, garantizando a los consumidores-usuarios el ejercicio de su derecho de libre acceso a la información y a los diversos servicios que ofrece la industria de la Web y de las telecomunicaciones. Para el autor, la neutralidad permitiría evitar que grupos monopólicos distorsionen las condiciones de acceso a la información; asegura que los usuarios puedan acceder de igual manera a cualquier contenido desde cualquier dispositivo o aplicativo sin privilegiar a un tipo de dato o contenido sobre otro y garantiza que todos los sitios web tengan los mismos derechos y acceso al mismo ancho de banda por parte de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP).[42]

Ahora bien: ¿la acción principal que se intente en el precedente aquí citado tendrá también la misma suerte que la obtenida en la medida cautelar? ¿Podrá, en este caso, aplicarse la doctrina del “puerto seguro”, esto es, de la aplicación del sistema de responsabilidad subjetiva contra el sitio web?¿Podrá válidamente argüir Cuevana que desconocía todo tipo de violación a los derechos de autor y de propiedad intelectual?

La respuesta es dudosa, aunque me inclino por sostener que Cuevana no podrá mantener seriamente una defensa basada en estos argumentos.

Pienso ello de tal forma debido a que la posición de Cuevana (o de cualquier sitio dedicado al ofrecimiento masivo de películas y series televisivas por la web) es sensiblemente diferente a la de los buscadores de contenidos en internet (como Google o Yahoo!), ya que aquellos tienen como objeto exclusivo o principal poner a disposición de los internautas una plataforma que indexa determinados contenidos (películas y series online), precisamente detallados, descriptos e individualizados subidos a otros servidores, en cambio los segundos resultan ser motores de búsqueda que redireccionan al consumidor hacia diferentes links cuyo contenido, en principio, es desconocido por el buscador. Si bien los buscadores pueden tener conocimiento de que algunas páginas web (por millones que éstas resulten ser, pero que no alcanzan a ser todas o la mayoría de ellas) contengan contenido ilegal o que viole los derechos de autor, su responsabilidad deberá regirse por los principios del “puerto seguro” (arts. 512 y 1109 del Código Civil); en cambio, la regla para Cuevana y sitios análogos será precisamente la inversa, ya que, de suyo, las películas y series directamente ofrecidas son material protegido por las leyes de copyright.

Adviértase nada más que resulta usual que, ya sea al comienzo o al final de cada serie o de cada película, el espectador visualice leyendas que hacen referencia a estas leyes protectorias y, en muchos casos (sobre todo en películas americanas), con la transcripción de las penas de posible aplicación en caso de violaciones a las mismas.

Es más: soy de la idea de que si Cuevana permite voluntariamente que otros sujetos suban y reproduzcan, sin controles de acceso ni de tráfico de datos, materiales protegidos por la ley de propiedad intelectual estará claramente teniendo participación activa y directa en las infracciones previstas en esta ley.

5.   El caso “Taringa!”:

El caso Cuevana tuvo un precedente paradigmático. Éste se conoce como el caso “Taringa!”. En este antecedente nuestros tribunales confirmaron el auto de procesamiento contra los responsables de la conocida página web por violación a las disposiciones penales de la ley 11723, mediante la promoción de descargas ilegales. En el caso se discutió acerca del rol del titular de un espacio virtual que ofrece posibilidades tecnológicas a un público indeterminado para que se distribuyan y reproduzcan una cantidad importante de obras protegidas.

La descripción del sitio Taringa! la encontramos, por ejemplo, en “Wikipedia”, en donde se la señala como comunidad virtual de origen argentino en la que los usuarios pueden compartir todo tipo de información por medio de mensajes a través de un sistema colaborativo de interacción. Se dice que es un sitio de entretenimiento por el cual los usuarios registrados comparten noticias, información, videos y enlaces por medio de posts, los cuales permiten comentarios de otros usuarios así como también la puntuación de los mismos por medio de un sistema de calificaciones que le permite a cada usuario registrado, de acuerdo a su rango, entregar una determinada cantidad de puntos por día. En base a ello se elaboran rankings semanales de los posts y usuarios que más cantidad de puntos recibieron. Taringa! se basa principalmente en la ayuda entre usuarios, por lo cual se convirtió en una comunidad muy famosa, que crece rápidamente. Estos enlaces pueden contener diferentes tipos de archivos, como juegos, vídeos, noticias, tutoriales, programas, entre otros. Cabe mencionar que gran parte del material compartido posee derechos de autor y no se hace ningún pago ni aporte a los dueños de los derechos al utilizar dicho material, ya que Taringa! solo alberga los enlaces a dicho material subidos por los usuarios registrados en la página web. En el caso de infringir derechos de autor en cada post hay una opción para denunciarlo y para que así los administradores puedan eliminar dicho contenido.[43]

Los administradores de Taringa! define a su sitio como una herramienta de comunicación, que permite poner en contacto a sus usuarios para que los mismos compartan opiniones, comentarios, y en general cualquier tipo de información que sea de su interés. El objetivo de Taringa! es la creación de un ámbito de comunicación y esparcimiento tan amplio como sea posible, destinado al público de Internet en general. Se dice que el principal servicio que Taringa! pone a disposición de los usuarios es la posibilidad de conocer las manifestaciones expresadas por otros usuarios, publicadas en el sitio en forma de mensajes o “posts”. Los post[44] que los usuarios incorporen sólo podrán contener texto. Cuando el usuario pretendiere insertar en su post fotografías, imágenes, ilustraciones, videos, animaciones, o referencia a archivos o sitios ajenos a Taringa!, sólo podrá hacerlo a través de links, mediante la indicación de la dirección URL (Uniform Resource Locator) en donde se encuentre alojado el archivo que pretenda asociar a su post.[45]

En este marco, y como consecuencia de una querella presentada por varias editoriales contra los dueños del sitio, se imputó a sus titulares "ofrecer a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no se encuentra autorizado para publicar por parte del autor, garantizando con ello la reproducción del material". Se les imputó “facilitar” a los usuarios del servicio de una plataforma en la cual pueden publicar hipervínculos a diferentes contenidos.

Es de destacar que Taringa! también proporcionaba a sus usuarios un buscador que permitía ubicar los hipervínculos de los contenidos demandados por los usuarios, además de un buscador de sitios de internet. Es decir que Taringa! no sólo ponía a disposición de los usuarios un sitio virtual para publicar ofertas de hipervínculos, sino que además brindaba herramientas técnicas que facilitaban el acceso a determinados contenidos que podrían estar en infracción a derechos de propiedad industrial e intelectual.

El fallo condenatorio resolvió confirmar el procesamiento de los responsables del servicio, quienes atacaron lo decidido argumentando que era imposible controlar los miles de posts que se publican diariamente en el sitio de Taringa!, que los términos de uso del sitio web expresamente advertían a los usuarios respecto de que sólo se podía asociar un post a un link que reflejara obras que hubiesen sido lícitamente publicadas en internet por su titular y, finalmente, que no existía un acuerdo previo de voluntades con los infractores directos con relación a la comisión de los hechos ilícitos. Sin embargo la sala 6ª de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal fue la encargada de resolver la apelación del auto de procesamiento, confirmándolo en calidad de partícipes necesarios del delito previsto en el art. 72 inc. a, ley 11723[46], al entender éstos habían facilitado la reproducción de las obras de titularidad de los denunciantes sin el consentimiento de éstos, remarcando además que los acusados eran "claros conocedores de su ilicitud" y que sus esfuerzos por evitar las infracciones habían sido sólo aparentes.

Villalba Díaz, sobre la base de entender que las obras cuya protección se reclamaron en el caso no se encuentran en el dominio público y que, por supuesto, sean creaciones originales dentro de las enumeradas en el art. 1º de la ley sobre derechos de autor, sostiene que en el caso comentado se evidencia que tanto el derecho de reproducción como el de comunicación pública de los reclamantes ha sido violado.[47] Asumiendo que una gran parte de las obras digitalizadas que son "bajadas" sin autorización en internet son extrajeras y posteriormente almacenadas en cada ordenador, encontramos que esta conducta constituye el concepto de "reproducción" en los términos del Convenio OMPI sobre usos de obras en internet, del cual nuestro país es parte.[48] Sobre el mismo tratado internacional, la declaración concertada de expertos respecto del art. 1.4, adoptada por la Conferencia Diplomática el 20/12/1996, entendió que "el derecho de reproducción, tal como se establece en el art. 9, Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del art. 9, Convenio de Berna".[49]

Sostiene Villalba Díaz que administrar una página web que tenga como único objetivo enlazar a los usuarios con sitios que contienen obras cuyas comunicación y reproducción al público no fueron autorizadas, puede consistir en la violación a las facultades patrimoniales de disponer una obra mediante comunicación pública que contempla el art. 73, párr. 2, ley 11723.[50] El autor destaca que aun en el caso que no pudiera probarse por parte de los titulares de la página web de su participación en el almacenamiento de obras protegidas, en el mismo carácter contribuiría a que divulgara el contenido a un público indeterminado, que en el caso de nuestra legislación penal intelectual, también sería una multiplicidad de hechos antijurídicos de carácter continuado. Tampoco sería relevante la valoración con respecto al beneficio económico sobre puesta a disposición que integran los archivos digitales que se conectan entre sí. En nuestra legislación, el ánimo de lucro -salvo en el art. 72.bis, incs. 1 y 2, ley 11723- resulta irrelevante a la hora de encuadrar una conducta en el capítulo "de las penas" de la ley nacional sobre derechos de autor.[51]

6.   El caso “MegaUpload”:

MegaUpload era una página web de intercambio de archivos, tal vez la más popular a nivel mundial. Un día después de que una serie de páginas web protestaran por la iniciativa de la denominada ley “SOPA”, y después de una investigación del FBI de más de cinco años, el sitio se vio obligado a cerrar sus persianas dando lugar así a un durísimo golpe al negocio y hábito de descargas gratuitas en la web.

En este contexto, siete empleados de la compañía están siendo acusados de múltiples cargos de piratería, y cuatro ya fueron arrestados en Nueva Zelanda, imputados de conspiración para chantaje sistematizado e infracción criminal de copyright.[52]

El servicio brindado por MegaUpload era utilizado por otros sitios para proveer contenidos a sus usuarios, tal como es el caso de Cuevana. Según la acusación interpuesta por el Departamento de Justicia de Estados Unidos, MegaUpload es responsable de al menos u$s 500 millones en pérdidas para los dueños de copyright.[53] Concretamente, la justicia americana denomina a MegaUpload “una organización criminal mundial, cuyos miembros están involucrados en la infracción del copyright y lavado de dinero a escala masiva”. El Departamento de Justicia acusa a siete de los responsables de estas compañías de crimen organizado y asegura que son "responsables" de "piratería masiva en todo el mundo de diferentes tipos de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual".

Así, la demanda de la administración estadounidense identifica al fundador de las compañías, el alemán Kim 'Dotcom', alias de Kim Schmitz como Kim 'Tim Jim Vestor', de 37 años y residente en Hong Kong y Nueva Zelanda, de liderar esta red criminal. Dotcom sería el director y único accionista de Vestor Limited, que sería la compañía utilizada para encubrir sus actividades en todas las páginas web afiliadas a la red 'Mega'. En el operativo, el FBI ha incautado 50 millones de dólares en bienes y 18 dominios de Internet

Según el FBI, los beneficios "ilegales" eran logrados por los acusados durante por lo menos cinco años en 175 millones de dólares a través de publicidad y compra de cuentas 'premium'. Además, según la demanda, se les acusa de blanquear dinero "pagando a usuarios" a través de un sistema de incentivos a quienes publicasen archivos con más descargas y pagando a otras compañías para alojar contenido que infringía la propiedad intelectual.

Además, la demanda destaca que MegaUpload 'ocultaba' el contenido protegido para no tener que eliminarlo y se detalla el modo de funcionamiento de MegaUpload, es decir, la posibilidad de 'subir' y descargar archivos y se asegura que el modelo de negocio de la compañía estaba "expresamente diseñado para promover la publicación de las obras protegidas más populares para que fuesen descargadas por millones de usuarios". Así, se alega que el sitio estaba construido para desalentar a los usuarios de su uso para fines personales debido a que se eliminaban los archivos "que no eran descargados de forma regular".

De la misma manera, las fuentes oficiales destacan en su acusación que otro indicio del comportamiento delictivo es que se incentivaba a aquellos usuarios capaces de generar más descargas y tráfico en el sitio, y que se les pagaba en función de sus resultados aun cuando los propietarios eran conscientes de que para conseguirlo publicaban obras protegidas y las promocionaban en otras páginas web. Además, se alega que no se cerraban cuentas de usuarios infractores, como era obligación de la página, y que en muchos casos se retrasaba la retirada de contenidos protegidos y se tergiversaban los términos en que estaban protegidos por derechos de autor.[54]

El caso toma una tremenda repercusión a nivel mundial ya que sirve como indicio de una naciente política protectoria de los derechos de autor en todo el mundo. Los dos casos judiciales locales mencionados anteriormente se enmarcan en esta misma línea y dejan entrever que las soluciones jurisprudenciales locales harán prevalecer los derechos de copyright por sobre la libertad de difusión de ideas y de material en internet, a pesar de encontrarse plenamente vigente en nuestro país el decreto 1279 del año 1997 que establece que “el servicio de Internet se considera como una garantía constitucional que ampara la libertad de expresión y al que le corresponde las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social”.

7.   La ley “SOPA”:

Como vimos, en la República Argentina no existe una legislación específica sobre el particular, si bien soy de la idea que los principios generales de la ley de fondo podrán ser perfectamente aplicados a estos supuestos. Claro que una prolija redacción de una norma moderna que despeje todo tipo de dudas y que coadyuve a una armoniosa convivencia entre los derechos referenciados en este trabajo sería a todas luces aconsejable.

Hasta tanto ello ocurra, deberemos continuar contemplando qué es lo que ocurre con las resoluciones judiciales sobre el particular y cómo evoluciona la legislación comparada en relación al tema. En tal sentido, la denominada ley “SOPA” (Stop Online Piracy Act o Acta para detener la piratería online), impulsada en los Estados Unidos por el republicano Lamar Smith con el apoyo de las industrias cinematográfica, discográfica y de videojuegos, entre otros, tiene por objetivo prevenir la descarga ilegal de contenidos de internet. Sin embargo, para muchos este principio general de la ley, en la práctica, podrá permitir el ejercicio de censura.[55]

La iniciativa norteamericana busca proteger la propiedad intelectual y los derechos de autor de los contenidos que circulan por la Web y permitiría al Departamento de Justicia estadounidense perseguir, bloquear y hasta desconectar a las empresas o personas acusadas de subir material (música o videos, por ejemplo) en infracción con derechos de autor. La ley alcanzaría también a los sitios que tengan un link haciendo referencia a una página en infracción y obligaría a los motores de búsquedas como Google y a las empresas de publicidad y de pago online a bloquear los sitios sospechados.

Millones de internautas en todo el planeta y los gigantes de Internet como Google, Facebook, Twitter, Yahoo, e-Bay y LinkedIn, entre otros, se unieron para repudiar la ley. A raíz de ello, y luego de un comunicado oficial de la Casa Blanca en el que el presidente Barack Obama anunció que se opondrá a toda iniciativa de ley que reduzca la libertad de expresión en internet, la sanción de la ley quedó supeditada a la obtención de un mayor consenso. La Casa Blanca se expidió al respecto diciendo que: "Si bien creemos que la piratería de sitios web extranjeros es un problema grave que requiere una respuesta legislativa seria, no apoyaremos leyes que reduzcan la libertad de expresión, aumenten los riesgos para la seguridad en el área cibernética o socaven una red global dinámica e innovadora".

Según cifras de Motion Picture Association of América (MPAA), en los Estados Unidos la piratería genera pérdidas anuales por u$s 58.500 millones, mientras que la Cámara de Comercio de ese país sostiene que 19 millones de puestos de trabajo están en riesgo con la legislación vigente.

Los detractores de la ley alertan sobre posibles censuras y restricciones a la libertad de expresión y la comparan con los cerrojos informativos que imponen países autoritarios como China o ciertos gobiernos de Medio Oriente.[56]

8.   Conclusiones:

El tema tratado en estas breves líneas es tan atrapante como incierto es su futuro. En nuestro país, como vimos, no existe una regulación específica e integral sobre la materia y, si bien no parece resultar necesaria o imprescindible, su sanción sí podría coadyuvar a una convivencia armoniosa entre los derechos a la libertad de expresión (en su más amplio sentido y alcance) y los derechos de propiedad intelectual de los creadores de obras protegidas por la ley. También, claro está, ayudaría a uniformar criterios a nivel judicial.

Analizando diariamente la cuestión planteada, concluimos que todos los habitantes de este país gozamos del derecho del derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas por cualquier medio que fuera, y que tal facultad podrá ejercerse sin limitaciones solo hasta donde nace el derecho del autor de una obra.

Luego, en caso de que este derecho de libertad de expresión sea ejercido de manera abusiva o irregular, su titular podrá quedar sometido a una ulterior responsabilidad, conforme a las leyes que, precisamente, protegen la propiedad intelectual.

Este principio fundamental se mantendrá incólume e invariable aun cuando se analicen las consecuencias de la difusión de obras, ideas e información a través de internet.

Dicho esto, creemos firmemente que una futura legislación que regule los aspectos vinculados con todos los intermediarios en el tráfico virtual deberá asentarse cobre la idea de la responsabilidad subjetiva, en consonancia con la aplicación del principio del “puerto seguro”.

Ello así en relación a todos los protagonistas de la web que no posean un conocimiento directo de la ilicitud de la información ventilada o de los servicios ofrecidos o por ellos facilitados, ya que todo intermediario cuya actividad principal sea ofrecer, facilitar o difundir obras o material protegido por los derechos de propiedad intelectual deberá cargar, sin atenuantes, con las responsabilidades penales y civiles emergentes de la ley 11.723 y normas análogas por el uso que de ellos se haga sin la debida autorización.

Hacia este lugar parecen inclinarse las soluciones judiciales y normativas internacionales, y como internet llegó para quedarse, será de suma importancia no desatender la reacción de la jurisprudencia y la legislación comparada en relación a este fenómeno.

Actores, asociaciones de actores, empresas cinematográficas, autores, escritores e intérpretes musicales deberán adaptarse a los tiempos que corren, ya que si bien es cierto que en el escenario jurídico actual está claro que no se podrá permitir el trafico de obras protegidas por los derechos de autor sin poseer la debida autorización de sus creadores, las sucesivas prohibiciones y sanciones contra los intermediarios en el tráfico por la web generarán un escenario sumamente hostil en relación a los millones de internautas en todo el planeta, quienes en definitiva son consumidores de esas mismas obras.

Así las cosas, los diversos autores deberán arbitrar los medios necesarios para poder difundir sus creaciones a través de estos intermediarios, los cuales deberán, necesariamente, asumir un costo por ello.[57]

Entendemos que actitudes con ésta, amalgamarán los intereses de todos los intervinientes en el mercado. Así las cosas, creemos firmemente que una eventual futura legislación debería apoyarse en estos carriles para colmar las expectativas de todos los involucrados en este fenómeno.

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[1] Bilvao Aranda, Facundo M., La Justicia santafesina nuevamente puso límites al uso de Facebook, 13-dic-2010, MJ-DOC-5090-AR | MJD5090, STF,MJ; Bilvao Aranda, Facundo M., Apuntes sobre la responsabilidad civil de los buscadores de contenidos en Internet, 21/22/23-mar-2011, MJ-DOC-5271-AR | MJD5271, MJ-DOC-5274-AR | MJD5274, MJ-DOC-5276-AR | MJD5276, STF,MJ; Bilvao Aranda, Facundo M., Sobre buscadores y competencia. A propósito del caso 'Jenefes', 15-sep-2011, MJ-DOC-5519-AR | MJD5519, STF, MJ.

[2] Art. 57. — En el Registro Nacional de Propiedad Intelectual deberá depositar el editor de las obras comprendidas en el artículo 1°, tres ejemplares completos de toda obra publicada, dentro de los tres meses siguientes a su aparición. Si la edición fuera de lujo o no excediera de cien ejemplares, bastará con depositar un ejemplar. El mismo término y condiciones regirán para las obras impresas en país extranjero, que tuvieren editor en la República y se contará desde el primer día de ponerse en venta en territorio argentino. Para las pinturas, arquitecturas, esculturas, etcétera, consistirá el depósito en un croquis o fotografía del original, con las indicaciones suplementarias que permitan identificarlas. Para las películas cinematográficas, el depósito consistirá en una relación del argumento, diálogos, fotografías y escenarios de sus principales escenas. Para los programas de computación, consistirá el depósito de los elementos y documentos que determine la reglamentación. (Ultima parte incorporada por art. 5° de la Ley N° 25.036 B.O. 11/11/1998).

[3] Cfr. Art. 13.

[4] Reguladas en los arts. 1, 20, 21 y 22 de la ley 11.723.

[5] Cfr. arts. 1, 31, 33, 34 y 35 de la ley 11.723.

[6] Cfr. arts. 32 y 34 de la ley 11.723.

[7] Cfr. art. 2, inc. “a” convenio OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas.

[8] Cfr. art. 1 de la ley 11.723.

[9] Cfr. art. 28 in fine ley 11.723.

[10] Cfr. art. 1, in fine de la ley 11.723.

[11] Villalba Díaz, Federico Andrés, con cita de Llambías, Borda y Santos Cifuentes,  Algunos aspectos sobre los derechos de autor en internet (Conflictos con el uso de obras en el ciberespacio) [http://www.justiniano.com/revista_doctrina/LOS_DERECHOS_DE_AUTOR_EN_INTERNET.htm]

[12] CSJN, Ríos, Rubén Francisco c/ Estado Nacional -COMFER- Dirección Nacional de Telecomunicaciones s/ ordinario -acción de inconstitucionalidad; 01/11/1999; T. 322, P. 2750.

[13] CSJN, Saucedo, Daniel Horacio c/ Editorial Sarmiento S.A. y otros s/ daños y perjuicios – sumario; 17/03/1998; T. 321, P. 412.

[14] CSJN, Ramos, Juan José c/ LR3 Radio Belgrano y otros; 27/12/1996; T. 319, P. 3428.

[15] CSJN, Gesualdi, Dora Mariana c/ Cooperativa Periodistas Independientes Limitada y otros s/ cumplimiento ley 23.073; 17/12/1996; T. 319, P. 3085.

[16] CSJN, Servini de Cubría, María Romilda s/ amparo. (S. 303­ S. 292); 08/09/1992; T. 315, P. 1943-

[17] En sus arts. 1º, punto 2do, art. 5º ap. 2do., art. 6º ap. 3º y art. 14 ter, ap. 3º.

[18] Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-. Sociedad Argentina de Autores y Compositores c/ Andesmar S.A.; 23/03/2004; T. 327, P. 679.

[19] Ponce, Enrique Diego vs. Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (Artear S.A.) s.Daños y perjuicios /Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala I; 18-oct2005;Rubinzalonline; RC J 742/06.

[20] Previsto en el art. 10 de la ley 11723.

[21] C. Nac. Crim. y Corr.,  sala 1ª, 10/12/2004, BIBLIOMED ARGENTINA S.R.L. - Lexis Nº  12/13202.

[22] C. Nac. Crim y Corr., sala 4ª, 26/5/1970, "Tassano, Oscar R.".

[23] Trib. Nac. Oral Crim., n. 10, 22/9/2003, "Giaimo, Claudio F.".

[24] C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 14/7/2003, "De Simone, Daniel y otro. En el caso de obras extrajeras, se aplica el principio de protección automática previsto en el art. 5.2 del Convenio de Berna: "el goce y el ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio, la extensión de la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección" (cfr. Villalba Díaz, Federico A., “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494).

[25] C. Nac. Crim. y Corr., sala 3ª, 1/4/1980, "Ferrari de Gnisi" (Cfr. Villalba Díaz, Federico A. , “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494.

[26] C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 13/2/2001, "Copymar"

[27] Trib. Nac. Oral Crim., n. 10, 22/9/2003, "Giaimo, Claudio F.".

[28] C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 11/8/2006, "Herrera, Mario".

[29] C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 11/5/2007, "Medina, Miguel Á."(Todos los últimos citados por Villalba Díaz, Federico A., “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494).

[30] C. Nac. Civ. y Com. Fed.,  sala 1ª, 08/10/2002, C y T Comunicaciones y Telemática S.R.L. v. Internet Projects S.A. Lexis Nº  1/63067 ó 1/63070.

[31] Lexis Nº  1/63071 ó 1/63068.

[32] La Sra. Jueza amplió en estos términos: “No se diga que esta conclusión vulnera la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión del servicio de Internet prevista a través del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha dicho la Corte Suprema en un importante precedente aplicable analógicamente: "... la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 de la Constitución Nacional)" (causa Campillay, Julio C. c. Diario La Razón y otros, Fallos 308:789 y La Ley 1986-C406).”

[33] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-

[34] El sistema fue implementado en los Estados Unidos en la Ley de Decencia en las Comunicaciones de 1996 (art. 230) y en la Ley del Derecho de Autor para el Milenio Digital de 1998 (art. 512). En el viejo continente, la directiva CE 2000/31 ("Directiva sobre Comercio Electrónico" o "InfoSoc") prevé también el sistema del “puerto seguro” en los arts. 12 y ss.

[35] Cfr. Vibes, Federico, El caso "Taringa!": responsabilidad legal de los "intermediarios" de internet; SJA 13/7/2011, Lexis Nº  0003/015495.

[36] Cfr. Vibes, Federico, El caso "Taringa!": responsabilidad legal de los "intermediarios" de internet; SJA 13/7/2011, Lexis Nº  0003/015495. En esta obra, el autor realiza una interesante mención a los antecedentes jurisprudenciales internacionales más relevantes. Así hace referencia al caso "Napster" (Estados Unidos), al caso "Grokster" (Estados Unidos), al caso "KaZaA" (Australia), al caso "The Pirate Bay" (Suecia), al caso "Viacom v. You Tube" (Estados Unidos), al caso "Infektor" (España) y al caso "Baidu" (China).  El autor también destaca que “You Tube” es uno de los pocos sitios web que ha desarrollado tecnología útil para prevenir infracciones a los contenidos de terceros. Dicha tecnología permite un reconocimiento en tiempo récord del material que el usuario intenta subir, y si éste coincide con algún material de algún tercero que le ha pedido a You Tube su bloqueo, automáticamente el material es filtrado y el usuario se ve impedido de subirlo al sitio. El "Programa de Verificación de Contenido" de You Tube permite a los titulares controlar el material que se puede subir y descargar del servicio, eligiendo de manera discrecional qué se puede ver y qué no ver).

[37] Ver Wegbrait, Pablo, "La responsabilidad de los proveedores de servicios de internet por violaciones al derecho de autor", LL 2000-F-1143.

[38] Ver Palazzi, Pablo, "El uso no autorizado de marcas en publicidad en buscadores y la inmunidad de los intermediarios en internet", LL del 13/9/2010; Marín López, Juan José, "Responsabilidad civil de eBay por infracción de marcas", LL del 12/9/2008, n. 7011, sección Doctrina, Madrid, 2008 (Los dos últimos citados por Vibes, Federico, El caso "Taringa!": responsabilidad legal de los "intermediarios" de internet; SJA 13/7/2011, Lexis Nº  0003/015495).

[39] Sobre este tema de la responsabilidad "contributiva", ver Vibes, Federico; Alesina, Juan Carlos y Carbone, Rolando, "La propiedad intelectual en internet (el caso `Grokster')", LL del 2/11/2005; Vibes, Federico y Alesina, Juan Carlos, "El caso `Napster': ¿un fallo paradigmático?", LL 2001-D-165 (citado por Vibes, Federico, El caso "Taringa!": responsabilidad legal de los "intermediarios" de internet; SJA 13/7/2011, Lexis Nº  0003/015495).

[40] Curiosamente, en diciembre pasado se llegó a estrenar el primer film de manera absolutamente “legal” (“Stephanie", cuyo director es el argentino Maximiliano Gerscovich). La presentación oficial de la película se hizo a través de este portal y no en las típicas y habituales salas de cine.

[41] Actualmente la alternativa legal de este servicio la ofrecen empresas como Netflix y otros operadores y sitios web en Argentina a través de un producto lícito, de calidad garantizada y a bajo precio. Netflix desembarcó en la Argentina luego de posicionarse en el mercado estadounidense como líder con más de 25 millones de suscriptores como uno de los servicios de streaming de películas y series que más consume el ancho de banda de internet en ese país. Si bien el servicio por estos días es limitado y deficiente, es de destacar que su potencial estará en los futuros compradores de la nueva generación de TV LED con conectividad a la web, que ya incluye a Netflix como aplicación por defecto, sin necesidad de hardware adicional, y los usuarios de tablets con Android o iPads/iPhone. Para ampliar, recomendamos: Federico Aikawa, ¿Podrá Netflix pelear contra la TV por cable y la piratería? , en Fortunaweb del 07/09/2011 (http://fortunaweb.com.ar/2011-09-07-64397-%C2%BFpodra-netflix-pelear-contra-la-tv-por-cable-y-la-pirateria/2/).

[42] Sobre el concepto de neutralidad en Internet, sus alcances y los antecedentes extranjeros recomendamos al lector la lectura de: Tomeo, Fernando, Neutralidad en Internet: La experiencia de San Luis, Publicado el 25 enero, 2012 por Thomson Reuters,  LA LEY GRAN CUYO 2011 (noviembre), 1021 – Sup. Act. 17/11/2011, 17/11/2011, 1. También: Tomeo, Fernando, “La neutralidad en Internet”, publicado en el Diario La Ley de fecha 9 de septiembre de 2011.

[43] Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Taringa!.

[44] El "posteo" es la españolización de "to post": enviar, publicar, mandar; acción de enviar un mensaje a un grupo de noticias o newsgroup. Los mensajes incluidos ya en el servidor son llamados "post" (mensaje, artículo). Este acto significa compartir con una comunidad virtual todo contenido que pueda ser redireccionado a un sitio. Dicho acto supone, en la medida que sea con respecto a una página web de terceros, una puesta a disposición, reproducción y una comunicación pública[44] de creaciones protegidas no consentida, por lo que, sin lugar a dudas, constituye una infracción a los derechos exclusivos del titular y/o autor de las obras en los términos del art. 2 , ley 11723 (Cfr. Villalba Díaz, Federico A. , “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494).

[45] Cfr. http://www.taringa.net/terminos-y-condiciones/. En el sitio, Taringa! pone en conocimiento de los usuarios y terceros en general, que los archivos asociados a un post no forman parte de éste y no se encuentran reproducidos en ningún sistema o plataforma del Sitio. Taringa! solo procederá a la publicación de la dirección URL del archivo asociado, pudiendo en determinados casos se efectuar un embedded link que permita la visualización del enlace dentro del Sitio. Consecuentemente, en ningún caso los usuarios podrán transferir archivos hacia el sitio con el objeto que los mismos sean incorporados a sus post, o en general realizar una carga o “upload” al propio Sitio, de tal forma que esos archivos ( o una copia de ellos) pasen a residir en los servidores de Taringa!. En igual sentido no existen en el  sitio archivos destinados a su descarga por parte de los usuarios. Taringa! es un sitio dedicado a la comunicación entre personas, mediante una estructura de red social. Taringa! No actúa como un centro de almacenamiento o conservación de archivos, no actúa como un sitio de intercambio de archivos, no actúa como un tracker y no constituye una red P2P (peer to peer). Precisamente, una de las defensas esgrimidas en el caso Taringa! fue que la página en internet no alojaba obras en violación a la Ley de Propiedad Intelectual y que los hipervínculos eran colocados por los usuarios que allí se registraban. De esta manera, mediante un link se redireccionaba al usuario, el cual accedía al sitio donde podían bajarse las obras protegidas. De esta manera, los encartados consideraron que el link tiene la misma naturaleza que una cita, instituto que es aceptado en todas las legislaciones como la más corriente de las restricciones al derecho de autor. En opinión que compartimos, se ha entendido que los hechos imputados en el caso exceden a todas luces el fin del derecho de cita, porque la dinámica del sitio web en cuestión funcionaba de manera tal que favorecía, instigaba y promovía el intercambio de contenido por medio de la tecnología de enlace que permite a tales archivos integrar el repertorio de todo usuario que se conecta a esa dirección (Cfr. Villalba Díaz, Federico A. , “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494).

[46] En el mismo auto se confirmó el embargo dispuesto por el juez de anterior instancia sobre dinero y/o bienes hasta alcanzar la suma de $ 200.000; se intimó a los imputados a la eliminación de los posts de usuarios del sitio web en los que se constató que mediante el mismo se ofrecían descargas de una lista de obras denunciadas en dicha causa y varias conexas.

[47] Villalba Díaz, Federico A. , “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494.

[48] La Argentina es parte del convenio; lo ratificó el 19/11/1999 mediante ley 25140 Ver Texto , y entró en vigencia el 6/6/2002. Actualmente existen 88 Estados miembros.

[49] Art. 9 Ver Texto : "Derecho de reproducción: 1. En general. 2. Posibles excepciones. 3. Grabaciones sonoras y visuales: 1) Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma. 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. 3) Toda grabación sonora o visual será considerada como una reproducción en el sentido del presente Convenio" (Citado por Villalba Díaz, Federico A. , “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494).

[50] Villalba Díaz, Federico A. , “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494. Profundizando la interpretación del tipo penal, la sala 2ª de la C. Crim. Capital Federal resolvió que dicho art. 73 no debe interpretarse en sentido restringido, sino con la amplitud que establece el art. 50 y que se entiende, generalmente, "que se refiere a la representación o ejecución de una obra que se ofrece a los auditores o espectadores sin restringirla a determinadas personas pertenecientes a un grupo privado y que supera los límites de las representaciones domésticas normales". Además, dicho fallo consideró que la representación o ejecución pública y cualquier transmisión de ellas a distancia al público están sometidas a autorización de parte del titular del derecho de autor sobre la obra; y se consideraron comprendidas dentro de dicho concepto "...la transmisión radiotelefónica, la exhibición cinematográfica, televisiva o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística..." (Cfr. C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 5/4/1990, "Franceschini, Ricardo", en colección Fallos, t. II, p. 276, citado por Ledesma, Julio, en "Derecho penal intelectual", ed. actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2002, p. 300).

[51] Villalba Díaz, Federico A. , “Piratería digital en la web. El titular de una página web como la figura del facilitador o partícipe necesario”, SJA 13/7/2011 - Lexis Nº  0003/015494. El autor señala que el hecho que el intercambio sea entre particulares tampoco importaría un supuesto de atipicidad dentro de nuestro sistema legal, máxime teniendo en cuenta que cada intercambio supone un acto de reproducción dentro de cada ordenador, el cual podría encuadrar dentro de la figura típica del art. 72 inc. a, ley 11723, ya que la copia privada no supone una limitación al derecho de autor en la ley autoral argentina.

[52] El fundador del sitio, Kim 'Dotcom' es el principal acusado, y se podría enfrentar a 50 años de prisión. En el operativo, el FBI también comenzó la búsqueda de registros bancarios y servidores de la empresa.

[53] Según trascendió de fuentes oficiales de la investigación, el negocio de MegaUpload ha generado más de u$s 175 millones con piratería.

[54] Fuente: “El FBI cierra Megaupload, una de las mayores webs de intercambio de archivos” (http://www.elmundo.es/elmundo/2012/01/19/navegante/1327002605.html)

[55] En concreto, la parte más cuestionada del proyecto permitía bloquear completamente el acceso a los sitios que violasen los derechos de autor. Ante este escenario adverso, el principal impulsor de la ley propuso penalizaciones como el retiro de la publicidad a dichos sitios.

[56] Fuente: Torino, Manuel, en “Los intereses que se mueven detrás de la ley SOPA”, especial del 20 de enero de 2012 en Cronista.com (http://www.cronista.com/we/Los-intereses-que-se-mueven-detras-de-la-ley-SOPA-20120120-0004.html).

[57] Ese es el caso de algunos grupos musicales, como los californianos Red Hot Chili Peppers que lanzó su último trabajo discográfico en todas las disquerías del mundo y, simultáneamente, presentó un show en vivo presentando su álbum en Alemania que se pudo ver de manera gratuita en la web. De tal manera, la banda promocionó su disco en internet ofreciendo el material gratuitamente a los usuarios, sin perder por ello su nivel de ventas de discos, ya que la difusión en internet le sirvió como canal de propagación del material ante sus fans y al público en general.