Por Facundo M. Bilvao
Aranda.-
Artículo completo: Cita ABELEDO
PERROT Nº: AP/DOC/685/2014
Publicado: SJA 2014/04/30-3 ; JA 2014-II
I. INTRODUCCIÓN
La responsabilidad
civil de los buscadores de contenidos en internet es un tema de permanente
debate jurídico, que ha merecido decisiones dispares y contradictorias en
muchos de nuestros tribunales en los últimos años y ha disparado opiniones
varias en nuestra doctrina.
En estos nuevos
casos, a los que me referiré a continuación, se resolvieron los reclamos
presentados por dos modelos argentinas con un criterio similar al adoptado en
el precedente "Krum"(1). En esta oportunidad, se trata de los fallos
del pasado 6/11/2013 y del 10/12/2013, ambos dictados por la sala L de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en autos "Solaro
Maxwell, María Soledad v. Yahoo de Argentina S.R.L y otro s/daños y
perjuicios", y en los autos "Carrozo, Evangelina v. Yahoo de
Argentina S.R.L y otro s/daños y perjuicios", respectivamente.
En estos nuevos y
trascendentales precedentes, la Cámara Civil condenó a Yahoo! y a Google a
indemnizar a las modelos por el uso comercial no autorizado de su imagen,
incluyéndolas y vinculándolas en sitios web de contenido sexual, erótico y
pornográfico. De tal manera, al hacer lugar a las demandas entabladas por las
modelos, aplicó la Ley de Defensa del Consumidor, al considerar a las actoras
como terceras afectadas por una relación de consumo, y se condenó a dos
buscadores de internet a abonar una suma en concepto de daños y perjuicios y a
eliminar en forma definitiva de sus páginas tanto la imagen como el nombre de
las accionantes cuando estuvieran indexados con dichos sitios. Asimismo, se
advirtió en el caso una cuestión de género al mantener e indexar las imágenes y
el nombre de las actoras, contra su voluntad, a sitios de contenido sexual, lo
que afecta su derecho a la imagen, honor y dignidad personal.
Sin embargo, a pesar
de que el fallo fue unánime, las consideraciones y fundamentos de los tres
camaristas no fueron uniformes. La mayoría (Dres. Pérez Pardo y Liberman)
entendieron que la responsabilidad de los buscadores es de carácter objetiva,
mientras que la Dra. Lily Flah sostuvo que era de naturaleza subjetiva. Además,
esta última descartó la existencia de un contrato entre las actoras y los
buscadores.
II. LOS FUNDAMENTOS
DEL FALLO "SOLARO"
a) La actividad de los motores de búsqueda es
una actividad riesgosa
...
b) Uso comercial y oneroso
...
c) Uso abusivo de la libertad de expresión
...
d) Responsabilidad objetiva
...
e) Potenciación de los daños
...
f) Cuestión de género
g) Entre los buscadores y los internautas
existe una relación de consumo
...
III. MISMOS
FUNDAMENTOS PARA EL CASO "CARROZO"
...
a) Relevancia actual del servicio prestado por
los motores de búsqueda
...
b) Violencia contra las mujeres
...
c) Límite a la libertad de expresión
...
d) Información agraviante
...
e) Derecho a la imagen
...
f) Responsabilidad objetiva y difusión del
daño
...
g) Para parte de la sala L, la responsabilidad de los buscadores es de carácter subjetivo
...
IV. MIS CONCLUSIONES SOBRE EL TEMA
Luego de leer
detenidamente ambos fallos, me acerqué a mi esposa (29) y le pregunté:
"Si tu nombre y
una fotografía tuya aparecieran, sin tu autorización, en sitios de internet de
contenido erótico, sexual o pornográfico, ¿crees que sería bueno o malo que tus
datos e imágenes aparezcan en los resultados de búsqueda de Google y de
Yahoo!?".
De inmediato ella
respondió: "Que es malo, claro".
"¿Y si te
estuvieran agraviando en algún sitio de internet, insultándote, calumniándote o
hablando mal sobre tu persona o tus negocios, ¿crees que sería bueno o malo que
tales comentarios aparezcan indexados en los resultados de los buscadores de
internet?".
"Decididamente,
creo que también es malo", respondió.
"Bien. Ahora te
pregunto lo siguiente: ¿cómo crees que te hubieras enterado de la existencia de
tales sitios de internet de tales injurias y calumnias y del uso no autorizado
de tu nombre y de tu imagen, si no hubieras ingresado tu nombre en los
buscadores?".
"Bueno, ahora
que lo pienso un momento, creo que nunca me habría enterado, porque no podría
ingresar a todos los sitios de internet creados en el mundo para ver si en cada
uno de ellos hay alguna fotografía mía o algún comentario sobre mi
persona".
"De acuerdo a tu
última respuesta, vuelvo a preguntarte la primera que te hice hace unos
instantes: ¿crees que sería bueno o malo que tus datos e imágenes aparezcan en
los resultados de búsqueda de Google y de Yahoo!?".
"Pensándolo
bien, creo que sería muy bueno, porque de otra manera no podría enterarme jamás
si en algún sitio de internet existen comentarios que se refieran a mi persona
o en los que se estén publicando fotografías sin mi autorización".
a) La actividad de los buscadores
...
b) Aproximándonos a una correcta
interpretación de los hechos y del derecho aplicable al caso
...
c) El servicio de intermediación en la
información existente en la web está protegido por el derecho a la libertad de
expresión
...
d) Aplicación al caso de la doctrina
"Campillay"
...
e) El servicio de búsqueda de contenidos en la
web facilita la localización del daño, no lo causa
...
f) Por qué no debemos matar al mensajero
En ambos fallos, el
Dr. Liberman, al intentar fundamentar la responsabilidad objetiva de los
buscadores, apeló a ejemplos prácticos y comparativos. Concretamente, sostuvo
que la materia prima que para la empresa de informes crediticios son los datos
que toma de entidades bancarias u otras, por ejemplo, es similar a la noticia o
información que un medio informativo toma de sus fuentes. Y sostuvo que nadie
duda de la posible responsabilidad por daño injusto si se reúnen los requisitos
para que sea resarcible. Para el distinguido camarista, sería igual a lo que
ocurre con la información de la existencia de URLs de terceros y su contenido,
y la facilitación de acceso.
A riesgo de que mi
criterio no sea compartido por todos los lectores, me permito dudar sobre tales
afirmaciones. Explico a continuación por qué.
Practicando el mismo
ejercicio, vale decir, el ejercicio de intentar comprender a través de algún
ejemplo, vienen a mi mente algunos otros (82) que a continuación detallaré;
pero veremos que, paradójicamente, la conclusión a la que arribo es diferente a
la de los señores jueces de la sala L.
1.— Primer ejemplo
Es el caso de una
biblioteca (pública o privada) en la cual existen miles de libros, revistas y
enciclopedias, en donde, en algunos de ellos, encontremos contenidos
agraviantes, xenófobos, racistas, discriminatorios para ciertos sectores de la
sociedad o para algunas personas determinadas, o retratos o fotografías
impresas en algunos ejemplares sin que cuenten con la debida autorización de su
titular.
Me pregunto: ¿quién
será el responsable de los daños causados si alguno de estos comentarios o
imágenes contenidas en alguno de los libros de esta biblioteca hiriesen el
honor o la estima de alguna persona o de algún lector? ¿Será responsable el
titular de la biblioteca o el autor del libro en el que tales comentarios se
encuentren?
Tengo para mí que no
podremos achacarle responsabilidad a la biblioteca por el contenido de los
libros ofrecidos al público para su lectura, sino que, más bien, el responsable
por las eventuales injurias debería ser el autor del libro (83).
Entiendo que la
situación planteada es similar a la de un buscador de internet: en la web, los
motores de búsqueda ocuparían el lugar del titular de la biblioteca, y los
sitios indexados por los buscadores el de los autores de los libros en los que
se publicó el agravio.
2.— Segundo ejemplo
Es el caso del
pequeño quiosco o puesto de venta de diarios y revistas que ofrece diariamente
a la venta los periódicos y revistas nacionales más importantes y los matutinos
y vespertinos locales de cada región del país. Si en alguno de estos diarios o
revistas se publican imágenes no autorizadas de alguna persona o se vincula su
nombre o su retrato con servicios de acompañantes, sexuales, o directamente si
en alguna de las notas de tales periódicos se injuria a alguien, ¿a quién
tendrá derecho de reclamarle la víctima de tales agravios? ¿Al dueño del diario
o revista en la que se publicó el comentario ofensivo o la imagen no
autorizada, o al dueño del pequeño puesto de diarios y revistas?
Tengo para mí que la
responsabilidad del caso caerá sobre el titular del diario o revista de que se
trate (en su caso, a la empresa editorial), y no sobre el humilde propietario
del puesto de diarios.
La situación planteada
en este segundo ejemplo es similar a la de un buscador de internet: en la web,
los motores de búsqueda ocuparían el lugar del titular del puesto de diarios
(un virtual y gigante puesto en el que se ofrece la lectura de diarios y
revistas digitales, portales y blogs de todo el mundo y en todos los idiomas
usados en el planeta), y los sitios indexados por los buscadores, el de las
editoriales de los diarios y revistas involucrados.
3.— Tercer ejemplo
Es el caso de una
empresa de correos o de transporte de encomiendas. Supongamos que esta empresa
es contratada por una persona para repartir volantes con salutaciones navideñas
y en ellas se usa la imagen de una reconocida modelo publicitaria, la cual, al
enterarse del uso de su retrato, se sienta agraviada y decida iniciar acciones
legales. ¿A quién tendrá derecho de reclamarle la víctima de tales agravios?
¿Al dueño de la empresa de encomiendas o de correo, o al remitente de tales
salutaciones?
Tengo para mí que la
responsabilidad del caso caerá sobre el remitente de las salutaciones y no
sobre la empresa de encomiendas.
La situación
planteada en este tercer ejemplo es similar a la de un buscador de internet en
lo siguiente: en la web, los motores de búsqueda ocuparían el lugar de la
empresa de correos o encomiendas, al ofrecer a los destinatarios el contenido
de una salutación navideña y los sitios indexados por los buscadores el del
emisor de ellas.
4.— Cuarto ejemplo
Supongamos que una
marca de ropa deportiva usa la imagen de un reconocido futbolista para la
difusión de una nueva línea, sin contar con la autorización del deportista para
la utilización de su retrato con tales fines. Resulta que la firma decide, a
pesar de no contar con la autorización del jugador de fútbol, colocar carteles
en el centro de una ciudad, a través de una publicidad estática que es
concesionada por la municipalidad. El deportista, al advertir tal publicidad
con su imagen, decide iniciar acciones legales. La pregunta que me hago es: ¿a
quién deberá demandar? ¿A la empresa fabricante de la indumentaria deportiva o
a la municipalidad? Entiendo razonable que, en el ejemplo dado, el futbolista
demande a la firma deportiva y no al municipio. Y en tal supuesto, la municipalidad
ocuparía el mismo lugar que un buscador, al ofrecer un espacio para la difusión
de un determinado contenido y la marca deportiva, el del sitio indexado por el
buscador.
En suma, como vemos,
los ejemplos pueden ser innumerables. Por ello concluyo mi pensamiento en lo
siguiente: pensar que la responsabilidad del buscador nace del riesgo implícito
en su servicio nos conduciría al absurdo de poder entender que también son
responsables de los daños causados en la web a las empresas proveedoras del
servicio de internet, ya que, con tal inteligencia, podríamos sostener que
solamente sin internet el daño efectivamente no se propagaría. Muerto el perro
morirá la rabia, es decir, sin internet no habrá buscadores y sin buscadores no
habrá daño.
Un razonamiento de
tal naturaleza, a mi entender, es un absurdo total y una tergiversación
absoluta en la interpretación de la ley y de la realidad que nos toca vivir.
g) Entre los buscadores y un internauta existe
una relación de consumo
...
h) Entre las actoras y los buscadores hay un
contrato
...
V. COROLARIO
Ya no sólo en
doctrina sino que también en la jurisprudencia de nuestros tribunales se abre
camino la postura que sostiene que entre los buscadores y los internautas hay
una relación de consumo, regida por las disposiciones de orden público (92) de
la Ley de Defensa del Consumidor, y que toda persona que se sienta agraviada
por un contenido subido a la web cuyo acceso sea facilitado por los motores de
búsqueda podrá ser considerada un tercero damnificado por tal relación y
especialmente protegido por la legislación consumeril, en los términos tercer
párrafo del art. 1º de la ley 24.240, que considera consumidor o usuario a
quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.
El dato no es menor y
debería preocupar sobremanera a los administradores de los motores de búsqueda
y a los profesionales del derecho que asisten a los gigantes de internet en los
diversos procesos judiciales que afrontan, puesto que una defensa contraria a
los estándares de conducta dirigidos a todo proveedor de servicios que emanan
de dicha norma podría agravar las consecuencias legales y patrimoniales en su
contra.
Mientras tanto,
seguimos a la espera de una legislación de fondo que legisle específicamente
sobre la materia y una decisión fundada de nuestro Cimero Tribunal Nacional,
únicas herramientas legales que coadyuvarán a una solución justa y armónica de
los procesos judiciales en vías de resolución.
Notas:
(1) Dictado el 31/8/2012 por la Excma. sala J de la Excma. C. Nac. Civ. de la Capital Federal.
(2) Art. 1113, CCiv.
(3) Pizarro, Ramón D., "Responsabilidad
civil por riesgo creado y de empresa", t. II, parte especial, La Ley,
Buenos Aires, 2006, ps. 161 y ss.; Pizarro, Ramón D., "La responsabilidad
civil por actividades riesgosas", LL 1989-C-936, y "Responsabilidad
civil. Doctrinas esenciales", t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 865.
(4) Zavala de González, Matilde, "La
noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil", JA del 23/3/88,
ps. 1 y ss.; Zavala de González, Matilde, "Daños causados por el riesgo de
la cosa y por una conducta riesgosa", LL 1983-D-113; Zavala de González,
Matilde, "Responsabilidad por riesgo", Hammurabi, Buenos Aires, 1997,
p. 206.
(5) Borda, Guillermo, "La responsabilidad
de los buscadores en Internet por la vinculación de personas a través de
páginas con contenido sexual", DFyP del 24/1/2011, p. 237.
(6) C. Civ., sala A, autos "R., M. B. v.
Google Inc. y otro s/daños y perjuicios", del 13/05/2013, LL del
19/6/2013.
(7) C. Nac. Civ., sala J, 31/8/2012,
"Krum, Paola v. Yahoo y otro", elDial.com AA794E.
(8) Contrariamente a lo decidido en los dos
precedentes aquí anotados, la sala D de la C. Civ., en el expte. 93310/2013,
caratulado "Feinmann, Eduardo G. v. Google Inc. y otro s/amparo (Juzgado
de origen: Nacional de Primera Instancia en lo Civil n. 75), rechazó una
demanda iniciada por un periodista contra los dos gigantes de la web. En este
precedente, los integrantes de la sala D afirmaron que la libertad de expresión
cumple una función de suma relevancia en la sociedad, y ello es así porque está
ligada, nada menos, que al ejercicio del derecho de informar y del acceso a la
información, pero aclarando que esa función no puede extenderse en detrimento
otras garantías constitucionales, tales como el honor o el derecho a la
intimidad. Fundados en ello, los jueces estimaron necesario lograr una armonía
a fin de mantener la vigencia de todos los derechos involucrados, tras una
exégesis conciliadora de las distintas normas. Es en la coordinación, entonces,
donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico, lo que significa decir
que hay que optar por una interpretación que no resulte abrogatoria de los
preceptos, para que las respuestas estén inspiradas en pautas de
compatibilización y no de oposición, sostuvo el fallo. Al rechazar la demanda
instaurada por Eduardo Feinmann, los jueces enfatizaron que la armonización de
la tensión entre los personalísimos derechos al honor y la intimidad, por un
lado, y la libertad de expresión, por el otro, se realiza a partir de las
consecuencias derivadas de la responsabilidad penal y civil que cabría a
quienes abusando de la aludida libertad violaran o afectaran aquéllos. Es
decir, no es a través de la censura previa que se logra la coordinación de los
invocados derechos sino en la sujeción a las responsabilidades ulteriores, tal
como lo establece el art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica. Asimismo, los
camaristas recordaron que "se ha interpretado que la censura previa en
todas sus formas es contraria al régimen que garantiza dicha pauta, de rango
constitucional, por lo que ante cualquier posible conflicto que pudiera nacer
de aquélla tensión (libertad de prensa v. derechos personalísimos) debe
resolverse recurriendo a los propios términos de esa regla es decir, a las
responsabilidades ulteriores". A criterio de la sala D, en el caso del
periodista, y a diferencia de lo ocurrido en los casos "Solaro
Maxwell" y "Carrozo", no se verificaron los presupuestos
necesarios para el despacho favorable de la medida, puesto que el actor no
acreditó suficientemente la verosimilitud del derecho que invocó al demandar.
(9) Del fallo se lee que el uso indebido de su
nombre da derecho a las actoras a preservarlo, pues hace a su intimidad y tal
turbación queda comprendida en lo previsto por el art. 1071, CCiv. Aun el
derecho a informar no puede eximir el deber de reparar los daños causados por
la difusión de noticias falsas o erróneas, que afecten la dignidad o el honor
de una persona, pues no significa impunidad, debiendo responder por los daños
que puedan provocarse durante su ejercicio.
(10) La sentencia remarcó que si bien se trata
de procesos mayormente automatizados, los demandados no pueden eximirse de la
responsabilidad que su actividad genera, por ser ellos mismos quienes diseñan
estos procesos y fijan políticas de intervención, sostuvo el fallo. Mal pueden
entonces afirmar las accionadas su imposibilidad en controlar los contenidos
que indexan, concluyó la sentencia.
(11) En mi opinión, la expresión
"cualquier usuario" incluye, necesariamente, a la propia víctima del
daño. Con base en tal interpretación es que comparto el fundamento de la sala
L.
(12) Además, el fallo apoyó su decisorio en
las consideraciones del perito, cuyas principales consideraciones fueron las
siguientes:i) la búsqueda de los resultados la realiza el buscador en forma
automática, pero merced a los mecanismos de búsqueda "diseñados" a
tales efectos;ii) los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados
en forma automática de acuerdo a criterios "definidos por los seres
humanos que lo diseñaron";iii) cada sitio web es quien determina el
contenido que se carga en dicho sitio, pudiendo modificarlo sólo su
propietario;iv) los buscadores no poseen un mecanismo que permita realizar
juicio de valor sobre la licitud o moralidad de los contenidos que explora, ya
que el motor de búsqueda es un modelo netamente matemático que permite realizar
las búsquedas en forma automatizada y de este modo ser más eficiente para
responder a las demandas de uso de los usuarios finales. Además, cuenta con un
sistema de inclusión preferencial de web sites en los resultados de las
búsquedas, que, bajo el título de "enlaces patrocinados", permite que
quien contrata el servicio aparezca en los primeros lugares de los resultados
de búsqueda;v) es posible realizar una búsqueda en los buscadores y evitar que
en los resultados aparezca determinada palabra, pues los buscadores están en
condiciones de crear un procedimiento para no indexar determinadas
"palabras claves", a los efectos de evitar que determinada palabra
aparezca vinculada con otras en algunos tipos de búsquedas o cualquier búsqueda
(citando en el punto el conocido caso "Google China");vi) quien gobierna
la información es el buscador, pues de cualquier otra manera sería imposible
administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros
operadores;vii) los buscadores, como todo sitio web, ofrecen a sus visitantes
medios para la obtención de información, siendo, por consiguiente, técnicamente
posible adecuar la búsqueda de la información que están en condiciones de
brindar, evitando palabras o su intención;viii) se podría obligar a los
buscadores a controlar y seleccionar manualmente los sitios que se muestran en
sus resultados, lo cual no implicaría que una persona esté viendo cada
información antes de publicarse, sino que los buscadores, que son programas
informáticos, mediante algoritmos, filtren la información que brindan;ix) los
buscadores son quienes localizan en su propia base de datos las coincidencias
con las palabras buscadas y exhiben referencias al respecto, ofreciendo
adicionalmente servicios (brindados desde sus propios servidores) como la
denominada caché (una copia del contenido de un sitio web en un instante de
tiempo), lo cual significa que cuando se accede a un sitio web, como por
ejemplo Yahoo, todo el contenido está bajo su control y cuando se realizan las
búsquedas también están bajo su control.
(13) La resolución agregó que su sostenimiento
o falta de prevención importa una violación a lo normado por los arts. 1, 2 y
ss. de la Convención Interamericana de Belém do Pará y de la CEDAW (art. 2º,
incs. b, c, d, e, f; art. 5.a; art. 10, inc. c, de la Convención; observación
general 28 relativa al art. 2º de la Convención y recomendación general 19 de
las Naciones Unidas), y los jueces, como integrantes de uno de los poderes del
Estado, deben garantizar que todos los derechos consagrados en la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer se
respeten plenamente, y ello está en juego en el presente caso. La pornografía,
la prostitución, así como los sitios sexuales a los cuales se ha indexado la
imagen y el nombre de las actoras, agregó la resolución, se vinculan a
prácticas de discriminación sexual que constituyen una violación a sus derechos
civiles y esconden los alcances colectivos, sistemáticos, organizados y en
parte socialmente amparados o consentidos del sistema proxeneta o
prostibulario, con el cual las demandadas implícitamente están colaborando.
(14) Citando un anterior trabajo de mi
autoría, titulado "Apuntes sobre la responsabilidad civil de los
buscadores de contenidos en Internet", LL Online y RCyS 2013-I-25.
(15) Allí están plasmadas las denominadas
"Condiciones de servicio de Google", donde describen los componentes
del "acuerdo" y hacen referencia al "acuerdo legalmente
vinculante entre el usuario y Google". Y al ingresar a
www.info.yahoo.com/legal/ar/yahoo/, se hace alusión a las condiciones de
servicio, la "Aceptación de los términos y condiciones" y se señala
que Yahoo! Argentina proveerá al usuario sus servicios de acuerdo a dichos
términos y condiciones que constituyen el único acuerdo entre el usuario y
Yahoo! y gobiernan su uso del servicio, reemplazando cualquier contrato previo.
(16) Texto según ley 26.361.
(17) Expte. 48004/2009 (L. 613.986); juzgado
de origen: Nacional de Primera Instancia en lo Civil n. 98.
(18) Para la camarista, la actual mirada y
normativa constitucional impone al Estado evitar toda discriminación de género
y la sanción de todo tipo de violencia contra las mujeres y, en el caso, el
accionar de los buscadores demandados importan violencia contra la mujer en los
términos de los arts. 4 y 5, apartados 2, 4 y 5, de la ley 26.485, expresada a
través de una modalidad mediática, en los términos previstos por el inc. f) del
art. 6º de la ley.
(19) Conf. C. Nac. Civ., sala H, "R., H.
v. Telearte S.A", LL 2003-F-163; RCyS 2004-V-118.
(20) Conf. Bustamante Alsina, J., "Los
efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes", LL
1989-D-885, y Trigo Represas, Félix A., "Responsabilidad civil - doctrinas
esenciales", parte especial, t. VI, La Ley, Buenos Aires, ps. 519 y ss.
(21) Conf. C. Nac. Civ., sala D, "W. de
F. v. Editarte S.A s/daños y perjuicios", ED 171-100.
(22) Bustamante Alsina, Jorge,
"Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia
imagen", ED 171-94.
(23) Con cita de Emery, Miguel, con la
colaboración de García Sellart, Marcelo, en Belluscio, Augusto C. (dir.) y
Zannoni, Eduardo A. (coord.), "Código Civil y leyes complementarias",
t. 8, Astrea, Buenos Aires, p. 389.
(24) Por ello, consideró que a los efectos de
la reparación de los daños que causen y de prevenir su producción, disminuir su
magnitud o no agravarlo (obligaciones ahora explícitas en los arts. 1710 y ss.
del Proyecto de Código), los "buscadores" de internet no son más que
eso: una empresa comercial que ejerce una actividad lícita; y aun colocados en
la hipótesis de que hubiese obstáculos o impedimentos, las limitaciones de la
ciencia o técnica no son fuerza mayor excluyente de responsabilidad objetiva de
empresas. Luego, afirmó que, si la responsabilidad es objetiva, no puede ser
enervada por fuerza mayor emergente de estas limitaciones. No es suficiente
demostrar el empleo de los estándares habitualmente aceptados o la prueba sobre
el efectivo control aplicado en el caso, porque así se introduciría admitir prueba
de no culpa, de diligencia, cuando el factor subjetivo de atribución de
responsabilidad, a su entender, está fuera de cuestión. Como ya adelanté en
este trabajo y en otros de mi autoría, a pesar del supremo esfuerzo retórico
del Dr. Liberman, no comparto tal elevado criterio, por entender que en estos
casos la responsabilidad que podría caberles a los buscadores es de carácter
subjetivo y a posteriori.
(25) Conf. C. Nac. Civ., sala A, voto del Dr.
Picasso en autos "R. M. B. v. Google Inc. y otro s/daños y
perjuicios", 13/5/2013, LL del 19/6/2013, p. 11, cita online
AR/JUR/21886/2013.
(26) En mi opinión, más que imposible, sería
desacertado.
(27) La distinguida camarista amplió diciendo
que interpretar lo contrario significaría imponer al buscador la obligación de
monitorear millones de contenidos e imágenes que se suben a la red en forma
constante, pues el motor de búsqueda es un espejo de la información de internet
y hay miles de páginas web con una dinámica de contenidos exponencial.
(28) Conf. C. Nac. Civ., sala D, "D. C.,
V. v. Yahoo Argentina S.R.L y otro", LL del 30/0/2010, AR/JUR/40066/2010.
(29) Profesional autónoma, titular de una
consultora en la ciudad de Sunchales, provincia de Santa Fe.
(30) "Da Cunha, Virginia v. Yahoo! de
Argentina S.R.L y otro s/daños y perjuicios - Recurso de hecho", S.C.,
D.544, L.XLVI.
(31) Así, los programas automatizados de los
buscadores procesan una enorme cantidad de información, permitiendo que los
datos existentes en la red sean de fácil acceso para los usuarios.
(32) Montesquieu, "Del espíritu de las
leyes I" (Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y Barón de
Montesquieu, "De L'Esprit Des Lois"), 1ªparte, libro I, Tecnos
Barcelona, 1972, p. 31.
(33) Conf. Fallos: 330:2286 y arg. 331:866,
entre otros.
(34) Conf. arg. Fallos 312:2177; 325:3435;
327:4201; 329:2876; 330:2932 y 331:866 y 1215, entre otros.
(35) Fallos 310:464, 500 y 937; 312:1484.
(36) Así, reiteradamente ha sostenido el
Máximo Tribunal que cuando la inteligencia de un precepto, basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados
concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de
rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario
dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del
ordenamiento jurídico y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y
jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo. De lo
contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica, incompatible
con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los
magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley
con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos
u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (confr. doctrina
de Fallos 234:482, 302:1284, reiterada en innumerables ocasiones: Corte Sup.,
12/9/1996, "Bramajo, Hernán J.", Fallos 319:1840; ídem., 5/4/2005,
"Terzy, Febo U. v. Poder Ejecutivo Nacional", Fallos 328:825 y voto
del Dr. Zaffaroni en "Dirección General Impositiva v. Llámenos S.A",
del 6/11/2007, Fallos 330:4749, LL 2008-A-173).
(37) Fallos 310:2214; 312:1614; 315:38; causa
A.595.XXIII. "Ávila, Carlos A. y otros v. Rodrigo S.A y otros", del
17/3/1992.
(38) En Fallos 310:267.
(39) Fallos 310:1797.
(40) Corte Sup. Just. Santa Fe, 3/8/1994,
"Alcacer, Miguel A. v. Provincia de Santa Fe", AP 70010660.
(41) Fallos 318:1012, considerando 3 y sus
citas; 302:973; 304:1007, 1733; 305:538; 308:1745, entre muchísimos otros.
(42) Fallos 312:1614.
(43) Del dictamen de la Procuración General,
al que remitió la Corte Suprema en "Cossio, Susana Inés v. Policía Federal
y otro", 24/11/2004, Fallos 327:5295. También: voto del Dr. Gustavo A.
Bossert, Corte Sup., "Ganora, Mario F. y otra s/hábeas corpus", 16/9/1999,
Fallos 322:2139. También: Corte Sup., "Craviotto, Gerardo A. y otros v.
Estado Nacional - PEN - M. de Justicia de la Nación s/empleo público,
19/5/1999, Fallos 322:752; Corte Sup., "Ortiz Almonacid, Juan Carlos
s/acción de amparo", 16/3/1999, Fallos 322:385.
(44) Arg. extraído del voto de la Dra. Elena
I. Highton de Nolasco, Corte Sup., "Bustos, Alberto R. y otros v. E.N. y
otros s/amparo, 26/10/2004, Fallos 327:4495; LL del 28/10/2004 (supl.), con
notas; LL del 3/11/2004, nota al fallo; ED 5/11/04, nro. 53044, con nota; LL
del 5/11/2004, nota al fallo; LL del 9/11/2004, notas al fallo; LL 12/11/2004,
nota al fallo; ED 18/11/2004, nota al fallo; LL del 19/11/2004 (supl.), nro.
108.318, nota al fallo; LL del 26/11/2004, nota al fallo; LL del 17/1/2005,
nota al fallo; ED del 17/2/2005, nota al fallo; ED del 5/4/2005, nota al fallo;
ED del 6/5/2005, nota al fallo; ED del 2/6/2005, nota al fallo.
(45) Esto es, al ejercer el arte de
interpretar textos. (Conf. "Diccionario de la lengua española", 22ª
ed., www.rae.es).
(46) Conf. C. Nac. Civ., sala D, expte.
99620/2006, "Da Cunha Virginia v. Yahoo de Argentina S.R.L y otros s/daños
y perjuicios", elDial.com, 11/11/2009, DC1230.
(47) Conf. art. 1º.
(48) Por "información" (del lat.
informatio, -onis), según el "Diccionario de la lengua española" (22ª
ed.), se entiende: "1. f. Acción y efecto de informar. 2. f. Oficina donde
se informa sobre algo. 3. f. Averiguación jurídica y legal de un hecho o
delito. 4. f. Pruebas que se hacen de la calidad y circunstancias necesarias en
una persona para un empleo u honor. U. m. en pl. 5. f. Comunicación o
adquisición de conocimientos que permiten ampliar o precisar los que se poseen
sobre una materia determinada. 6. f. Conocimientos así comunicados o adquiridos.
7. f. Biol. Propiedad intrínseca de ciertos biopolímeros, como los ácidos
nucleicos, originada por la secuencia de las unidades componentes. 8. f. ant.
Educación, instrucción".
(49) Por "idea" (del lat. idea, y
este del gr. ¿d¿a, forma, apariencia), según el "Diccionario de la lengua
española" (22ª ed.), se entiende: "1. f. Primero y más obvio de los
actos del entendimiento, que se limita al simple conocimiento de algo. 2. f.
Imagen o representación que del objeto percibido queda en la mente. Su idea no
se borra jamás de mi mente. 3. f. Conocimiento puro, racional, debido a las
naturales condiciones de nuestro entendimiento. La justicia es idea innata. 4.
f. Plan y disposición que se ordena en la fantasía para la formación de una
obra. La idea de un sermón. La idea de un palacio. 5. f. Intención de hacer
algo. Tener, llevar idea de casarse, de huir. 6. f. Concepto, opinión o juicio
formado de alguien o algo. Tengo buena idea de Antonio. He formado idea del
asunto. 7. f. Ingenio para disponer, inventar y trazar una cosa. Es hombre de
idea. Tiene idea para estos trabajos".
(50) Conf. art. 1º.
(51) "De toda índole", dice la ley.
(52) Ubi lex non distinguit nec nos
distinguere debemus, es decir, cuando la ley no distingue, tampoco el
intérprete debe hacerlo (Corte Sup., Fallos 304:226, 331:2453, etc.).
(53) Conf. dictamen de la procuradora general
de la Nación en autos "Da Cunha, Virginia v. Yahoo! de Argentina S.R.L y
otro s/daños y perjuicios - Recurso de hecho", S.C., D.544, L.XLVI. La
Dra. Monti amplió sus consideraciones al respecto diciendo que el compromiso
que contrajo la República Argentina es el de tutelar el derecho de toda persona
a la libertad de investigar, opinar, expresar y difundir su pensamiento por
cualquier medio (ver art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre), sin que pueda ser molestada a causa de ello, derecho que
también incluye el de investigar y recibir informaciones y opiniones, de
difundirlas, sin limitación de fronteras (art. 19 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos), lo que comprende tanto a la prensa escrita como a los
medios electrónicos de comunicación.
(54) Conf. Fallos 314:1517.
(55) Fallos 308:789.
(56) Fallos 316: 2394, considerando 6, y 2416,
considerando 10.
(57) Fallos 326:4165. En la causa "R., S.
J. v. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A y otra", relativa a un reclamo
por indemnización del daño moral ocasionado por la difusión de una noticia
sobre la violación de la actora cuando era menor de edad, la Corte dejó sin
efecto por arbitraria la sentencia que lo había acogido, en virtud de falencias
en el análisis del material probatorio. El juez Vázquez, en disidencia, hizo
lugar a la responsabilidad del medio, sosteniendo que si el diario hizo caso
omiso de la advertencia formulada por una funcionaria del tribunal oral —de que
debía abstenerse de dar a conocer los datos filiatorios de la víctima por
tratarse de una menor de edad—, ello denotaba el carácter arbitrario de la
intromisión y excluía la causal de justificación en virtud del legítimo
ejercicio del derecho de informar.
(58) Fallos 326:4638.
(59) Fallos 327:3536, en el que el tribunal
rechazó los agravios fundados en la invocada autorización tácita del interesado
para la reproducción de las fotografías y en el hecho de que fueran agregadas a
la causa por el padre del menor como prueba de la relación familiar, pues no
existían elementos que hagan presumir la autorización del padre para darlas a
publicidad
(60) Fallos 330:3685.
(61) Fallos 306:1892.
(62) Conf. Fallos 315:1943, considerando 9.
(63) Conf. Fallos 315:1943, considerando 10.
(64) Fallos 315:1943. Por ello la Corte
sostiene que cuando se invoquen situaciones que puedan transponer esa frontera
el juez debe comprobar, con todos los medios que la legislación le proporciona,
si se trata de un caso en que se encuentra involucrada esa libertad o si,
enfrentada circunstancialmente con el ejercicio de otro derecho de jerarquía
constitucional, como puede ser la intimidad de un menor, al que se le otorgó el
beneficio de una tutela preventiva judicial, corresponde determinar si esa
protección cautelar puede considerarse alcanzada por la prohibición de censura
consagrada en la Ley Fundamental (Fallos 324:975).
(65) Conf. Fallos 315:1943, considerando 9.
(66) Badeni, Gregorio, "Publicación de
opiniones y la doctrina de la real malicia", LL del 8/9/2008, p. 6.
También: Badeni, Gregorio, "La libertad de expresión y de conciencia: el
caso 'La última tentación de Cristo', LL 2001-C-134.
(67) Fallos 310:508; 319:2741 y 3428, entre
otros.
(68) Corte Sup., "Donatti, Claudio v.
Editorial Jornada S.A y/u otro", 14/10/2004, Fallos. 327:4258.
(69) Conf. voto de los Dres. Juan Carlos
Maqueda y E. Raúl Zaffaroni in re "Sciammaro, Liliana E. v. Diario 'El
Sol' s/daños y perjuicios", 28/8/2007, Fallos 330:3685.
(70) Conf. Fallos 333:2079, considerando 8 y
sus citas.
(71) Conf. dictamen de la procuradora general
de la Nación en autos "Da Cunha, Virginia v. Yahoo! de Argentina S.R.L y
otro s/daños y perjuicios - Recurso de hecho", S.C., D.544, L.XLVI.
(72) Conf. dictamen de la procuradora general
de la Nación en autos "Da Cunha, Virginia v. Yahoo! de Argentina S.R.L y
otro s/daños y perjuicios - Recurso de hecho", S.C., D.544, L.XLVI.
(73) Ver voto del Dr. Liberman.
(74) Los buscadores, dijo la Sra. camarista,
se han convertido en un recurso indispensable para poder acceder a contenidos
de internet cuando lo que se desea es obtener información sobre determinados
tópicos sin conocer las direcciones de las páginas que los contienen, por lo
que no le quedaron dudas a la camarista sobre la utilidad y facilidad que brindan
los buscadores.
(75) Conf. dictamen de la procuradora general
de la Nación en autos "Da Cunha, Virginia v. Yahoo! de Argentina S.R.L y
otro s/daños y perjuicios - Recurso de hecho", S.C., D.544, L.XLVI.
(76) El sistema fue implementado en los Estados
Unidos en la Ley de Decencia en las Comunicaciones de 1996 (art. 230) y en la
Ley del Derecho de Autor para el Milenio Digital de 1998 (art. 512). En el
viejo continente, la directiva CE 2000/31 ("Directiva sobre Comercio
Electrónico" o "InfoSoc") prevé también el sistema del
"puerto seguro" en los arts. 12 y ss. Para ampliar sobre el
particular, podrá consultarse: Bilvao Aranda, Facundo M., "Apuntes sobre
los derechos de autor y los intermediarios en internet. A propósito del caso
'Imagen Satelital v. Cuevana'", 8/2/2012, MJ-DOC-5684-AR. Se implementa
así un sistema de "notificación y baja"("notice and take
down"), según el cual el afectado por la infracción debe notificar al ISP
para que éste proceda a tomar medidas razonables tendientes a impedir que el
infractor siga provocando perjuicios al afectado. Si el afectado notifica al
ISP y éste no lleva a cabo "medidas razonables" para poner fin a la
infracción, entonces, a partir de ese momento, el ISP es solidariamente
responsable de los perjuicios ocasionados por el infractor directo. (Cfr.
Vibes, Federico, "El caso 'Taringa!': responsabilidad legal de los
'intermediarios' de internet", SJA del 13/7/2011, AP 0003/015495).
(77) Esta cuestión sobre el control a priori o
a posteriori de los intermediarios, a los que se suele agrupar bajo el mote de
"prestadores de servicios de internet" o "internet service
providers" —o simplemente "ISPs"—, está latente en diversos
ámbitos legales —legislativo, judicial y académico— desde mediados de la década
del 90, principalmente en lo relativo a la violación de derechos personalísimos
(p. ej., casos de difamación) y de derechos de propiedad intelectual —p. ej.,
infracciones a los derechos de autor, a marcas registradas—. Sobre el
particular, el lector interesado podrá ampliar en mi anterior trabajo
"Apuntes...", cit. También recomendamos la lectura de: Vibes,
Federico, "El caso '"Taringa!'...",: cit.; Wegbrait, Pablo,
"La responsabilidad de los proveedores de servicios de internet por violaciones
al derecho de autor", LL 2000-F-1143; Palazzi, Pablo, "El uso no
autorizado de marcas en publicidad en buscadores y la inmunidad de los
intermediarios en internet", LL del 13/9/2010; Marín López, Juan José,
"Responsabilidad civil de eBay por infracción de marcas", LL del
12/9/2008, nro. 7011, sección Doctrina, Madrid, 2008; Vibes, Federico; Alesina,
Juan Carlos y Carbone, Rolando, "La propiedad intelectual en internet (el
caso 'Grokster')", LL del 2/11/2005; Vibes, Federico y Alesina, Juan
Carlos, "El caso 'Napster': ¿un fallo paradigmático?", LL 2001-D-165.
(78) Esta modalidad, reconocida y afirmada por
los buscadores en cada uno de los procesos judiciales en los que invocan
argumentos defensivos, es extremadamente concluyente sobre la existencia de un
contrato y sumamente elocuente sobre la descripción de la relación e
interacción entre un usuario internauta y el buscador. ¿Por qué arribo a esta
conclusión? Pues porque de esa modalidad se concluye que: i) los proveedores de
servicios en internet ofrecen cierta información a los internautas, organizando
ésta de acuerdo a determinados parámetros por ella preestablecidos; ii) el
usuario (internauta o consumidor), al acceder al sitio web de los buscadores,
le solicitan que le brinde toda la información que contenga sobre determinadas
palabras que identifica en la barra de búsqueda del sitio; iii) luego de
apretar el botón "buscar" o "enter" en su computador (es
decir, al materializar o exteriorizar con ese hecho el pedido de búsqueda de la
información pretendida), el usuario obtiene del buscador (proveedor del
servicio de búsqueda) la información que éste contiene en relación a dichas
palabras, las cuales son entregadas al consumidor internauta con base en los
parámetros preestablecidos por el propio buscador.
(79) Sobre el análisis de la responsabilidad
en internet, podrá consultarse: Bilvao Aranda, Facundo M.,
"Responsabilidad objetiva en la web. A propósito del caso 'Krum'",
MJ-DOC-6084-AR.
(80) Arg. C. Nac. civil, sala A,
"Emprendimientos M.N. S.R.L v. K., K. A., 1/6/2012.
(81) Por ejemplo, en el caso de Google,
ingresando al enlace
www.support.google.com/websearch/bin/answer.py?hl=es&answer=510, se puede
leer lo siguiente: "Muchos usuarios prefieren que no aparezca contenido
para adultos en los resultados de búsqueda, sobre todo si sus hijos utilizan el
mismo ordenador. Los filtros SafeSearch de Google te permiten cambiar la
configuración del navegador para evitar que aparezca contenido para adultos en
los resultados de búsqueda. Google utiliza métodos automatizados para identificar
contenido ofensivo y trabaja constantemente para mejorarlos basándose en los
comentarios de los usuarios. En el caso de contenido sexualmente explícito,
nuestro filtro se basa principalmente en algoritmos que tienen en cuenta
diversos factores, incluidos enlaces, palabras clave e imágenes. Ningún filtro
es fiable al 100%, pero SafeSearch puede ayudarte a excluir la mayor parte de
este tipo de contenido... En Google hacemos todo lo posible para que el filtro
SafeSearch esté lo más actualizado y sea lo más completo posible. Sin embargo,
algunas veces es inevitable que se produzcan errores".
(82) Todos los cuales son hipotéticos y
conjeturales, a fin de enriquecer el debate y el análisis.
(83) Y/o la editorial que llevó adelante la
edición y publicación de la obra.
(84) Bilvao Aranda, Facundo M.,
"Responsabilidad objetiva en la web. A propósito del caso 'Krum'",
SJA del 27/2/2013, p. 53; JA 2013-I, MJ-DOC-6084-AR; Rubinzal On line RC D
4527/2012. También en Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de
la Competencia, año 4, — 2013-1- 149 y ss.; Bilvao Aranda, Facundo M., Apuntes
sobre la responsabilidad civil de los buscadores de contenidos en
internet", 23/3/2011, MJ-DOC-5271-AR, MJ-DOC-5274-AR, MJ-DOC-5276-AR;
Bilvao Aranda, Facundo M., "La justicia santafesina nuevamente puso
límites al uso de Facebook", Microjuris 13/12/2010, MJ-DOC-5090-AR; Bilvao
Aranda, Facundo M., "Medida autosatisfactiva contra Facebook, Google,
Yahoo y Bing", Revista Foro de Práctica Profesional, septiembre de 2010, año
III, nro. 9, p. 63 y 64; Bilvao Aranda, Facundo M., "Apuntes sobre la
responsabilidad civil de buscadores de contenidos en internet", Zeus, nro.
16, t. 115, ps. 661 a 696; Bilvao Aranda, Facundo M., "Buscadores de
contenidos en internet, derecho al olvido y la decisión de la justicia",
Revista Foro de Práctica Profesional, abril de 2011, año IV, nro. 11, ps. 43 a
47; Bilvao Aranda, Facundo M., "Sobre buscadores y competencia. A
propósito del caso 'Jenefes'", Microjuris, 15/9/2011, MJ-DOC-5519-AR; -
Bilvao Aranda, Facundo M., "Apuntes sobre los derechos de autor y los
intermediarios e Internet. A propósito del caso 'Imagen Satelital v.
Cuevana'", Microjuris, 8/2/2012, MJ-DOC-5684-AR; Bilvao Aranda, Facundo
M., "Apuntes sobre la responsabilidad de los buscadores de contenidos en
internet", Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa
Fe, nros. 98 y 99, ps. 11 y ss.; Bilvao Aranda, Facundo M., "La justicia
rafaelina garantizó a un usuario el derecho al olvido en internet", Microjuris,
2/5/2012, MJ-DOC-5775-AR.
(85) Así fue resuelto en autos
"Trivisonno Diego J. v. Yahoo Inc. y otros s/medida
autosatisfactiva", de la C. N. Civ. y Com. Fed., sala 3ª; 11/11/2008,
MJ-JU-M-42544-AR, como así también en las causas 3352/2006 del 6/6/2006,
"Rojas, María S. v. Yahoo de Argentina S.R.L y otro s/medidas
cautelares", y 13991/2007, del 29/5/2008, "Agüero, Luis B. y otro v.
Figoli, Roberto s/daños y perjuicios", y en los precedentes de la sala L
de la C. Nac. Civ., in re "T. M. E. v. Yahoo Argentina s/daños y
perjuicios", del 4/2/2008, MJ-JU-M-37347-AR; sala 2ª de la C. Nac. Civ. y
Com. Fed., en autos "K. Y. v. Google Inc. s/medidas cautelares", en
fallo del 2/7/2009, "Citino, Jorgelina B. v. Yahoo de Argentina S.R.L y
otro s/daños y perjuicios" y "Solaro Maxwell, María v. Yahoo de
Argentina S.R.L s/daños y perjuicios", ambas del 3/2/2009; sala 3ª de la
C. Nac. Civ. y Com. Fed., en autos "Bluvol Esteban C. v. Google Inc. y
otro s/daños y perjuicios", en sentencia de fecha 29/9/2009. En la provincia
de Santa Fe: Juzg. Civ. Com. y Laboral Rafaela, 4ª Nominación, en autos
"S., D. L. v. Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L s/daños y
perjuicios" (expte. 1506/2010), y "F., de B., F. A. v. Facebook Inc.
de Argentina s/medida autosatisfactiva" (expte. 1225/2011); y en el Juz.
de Primera Instancia Civ., Com. y Laboral Rafaela, 2ª Nominación, en autos
"P., O. v. Facebook Inc. s/med. autosatisfactivas" (expte.
1113/2010).
(86) Salvo que se den algunas de las
excepciones de los arts. 116 y 117, CN, en cuyo caso entenderá la justicia
federal.
(87) El art. 53, LDC, da base a ello, pues
dispone que, para el ejercicio de la acción, se apliquen las normas del proceso
más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente.
(88) Prevista en el párrafo 4 del art. 53 de
la LDC:
(89) Lorenzetti, Ricardo L.,
"Consumidores", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 85.
(90) Conf. Álvarez Larrondo, Federico M. y Rodríguez,
Gonzalo M., "El proceso ejecutivo de consumo. La competencia de consumo y
la invalidez del pagaré de consumo", Revista de los Contratos, los
Consumidores y Derecho de la Competencia, año 3, 2012-1-81.
(91) "Art. 40: Si el daño al consumidor
resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las
acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente
quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena" (artículo
incorporado por el art. 4º de la ley 24.999, BO del 30/7/1998).
(92) Conf. art. 65, ley 24.240.
