Poder
Judicial de la Nación - CAMARA CIVIL - SALA L
Expte n° 48.004/09 (L. 613.986) -Juzg.98-
Expte n° 48.004/09 (L. 613.986) -Juzg.98-
“Carrozo, Evangelina c/ Yahoo de Argentina SRL y
otro s/ daños y perjuicios”
En Buenos Aires, a los días del mes de
diciembre del año dos mil trece, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces
de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse
en el expediente caratulado “Carrozo, Evangelina c/Yahoo de Argentina SRL y
otro s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo
dijo:
I.-Contra la sentencia de fs. 1.162/1.188 y aclaratoria de fs. 1.198, recurrió la actora por los agravios que expuso a fs. 1241/1266; Yahoo! de Argentina SRL por los suyos de fs. 1270/1333 y Google Inc. por los de fs. 1338/1374; obrando las respectivas contestaciones a fs. 1380/1381, fs. 1383/1465 y fs. 1467/1481.
II.-En su demanda y ampliación la actora reclamó: a) la reparación de los daños y perjuicios que provocaron el uso comercial no autorizado de su imagen; y por la afectación de sus derechos personalísimos al honor, nombre, imagen e intimidad, al vincularla con las páginas que nada se compadecen con su pensamiento y actividad
profesional, todo ello con más sus intereses y costas. b) pidió se condene al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre y que en forma definitiva se eliminen vinculaciones de su nombre, imagen y fotografías a sitios de contenido sexual, erótico, pornográfico, de acompañantes u oferta o tráfico de sexo, a los cuales se accede a través de los buscadores demandados.
El sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda promovida contra Yahoo Argentina SRL y Google INC., condenándolos a pagar la suma total de pesos ochenta y cinco mil ($85.000) por los daños y perjuicios sufridos por el uso comercial y no autorizado de la imagen; con más sus intereses y costas. Además ordenó el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de la imagen y nombre de la actora, a través de los buscadores, para lo cual ordenó eliminar en forma definitiva la
vinculación de su nombre, imagen y fotografías, con los sitios de contenido
sexual erótico, pornográfico y de acompañantes.
Sostuvo que la calificación del buscador como una herramienta exitosa, que explora en forma automática y constante los contenidos que terceros suben a internet y que las demandadas ponen a su disposición en forma ordenada y actualizada, permiten sostener la existencia de una “cosa” en los términos del art. 1.113 del Cód. Civil, de la cual los demandados se sirven y tienen a su cuidado. Incluso señaló que también podía considerarse a Internet como una cosa riesgosa y en ocasiones constituye una actividad riesgosa comprendida en el artículo 1.113, segunda parte, del Código Civil, encuadrandola incluso dentro de la ley 24.240. También hizo referencia a un obrar culposo o negligente por parte de las demandadas en la “depuración” de los contenidos, que vincula la generación del perjuicio con la obligación de resarcir.
La actora cuestionó la cuantificación del daño material y del daño moral, la falta de determinación del monto que deberán asumir cada una de las demandadas respecto de éste último ítem indemnizatorio y los intereses fijados.
Yahoo! de Argentina SRL cuestionó la responsabilidad atribuida, sosteniendo la ausencia de ilicitud en su actividad de informar indiscriminadamente las URLs que pertenecen a terceros, que contienen las palabras buscadas. Además se quejó por que se le atribuye violación de un derecho subjetivo de la actora y sostuvo que resulta imposible bloquear sitios que molestan a la accionante si ésta no los denuncia, así como también establecer filtros semánticos. Cuestionó que no se considera que no
fue la recurrente quien puso la imagen de la actora en el comercio y estimó que ello no podría causar daño alguno por ser imágenes de la actora, consentidas y tomadas como modelo/vedette. También cuestionó la procedencia del daño patrimonial y del daño moral, el cómputo de intereses, el alcance de la condena y la imposición de costas.
Google Inc. cuestionó la atribución de responsabilidad, el daño acreditado, y la no consideración de que obra una imposibilidad de filtrar la información como modo de evitar los resultados objetados por la accionante. Además cuestionó la aplicación al caso de un factor de atribución objetivo, y la conducta culposa atribuida de resistir el
cumplimiento de la medida cautelar. También se quejó por la lesión que entiende causa la sentencia a la libertad de expresión y al derecho de acceso a la información. Niega que la actora reclamara por la imagen asociada con sitios de contenido sexual o pornográfico. Por último, cuestiona la procedencia del daño patrimonial, la cuantificación del daño moral y la imposición de costas.
III.-En primer término debo señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304,
262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
Aclarado ello, cabe recordar lo que enseña Pizarro en el sentido que una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza o por las circunstancias en que se realice, genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede según el curso normal y ordinario de las cosas,
constituyendo la empresa uno de los ámbitos de actividad riesgosa en el sentido de que organiza capital y trabajo como factores de producción y con fines lucrativos (Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa” ed. La Ley , T. II – parte especial, pág. 161 y sgtes.).
También señala el mismo autor que conforme a este razonamiento, poco importa que en la actividad riesgosa -y en el daño que se cause-intervenga o no una cosa, activa o pasivamente. La responsabilidad debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa,
controla o potencia la actividad riesgosa. En consecuencia, no es desechable la posibilidad de una pluralidad de sujetos obligados a resarcir en forma concurrente. La actividad riesgosa puede presentar una proyección espacial y temporal lo suficientemente amplia, como para posibilitar la imputación a más de un posible obligado a resarcir. Todo aquel que en el carácter antes señalado, interviene en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su último ejecutor, debe responder frente a la víctima. Obtenga o no un beneficio con dicha actividad, pues el fundamento de la obligación de resarcir radica en la sola creación del riesgo y no en una contrapartida por el beneficio experimentado. El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad subjetiva que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en el caso concreto. Y haciendo alusión a Zavala de González ("La noción
de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil", J. A., semanario núm. 5560 del 23/3/88, ps. 1 y siguientes)-señaló que la cuestión pasa por el "grado de previsibilidad" de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor de atribución objetivo si el daño ocurre" (Pizarro, Ramón D., “La responsabilidad civil por actividades riesgosas”, publicado en LL 1989-C, 936 y Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 865).
I.-Contra la sentencia de fs. 1.162/1.188 y aclaratoria de fs. 1.198, recurrió la actora por los agravios que expuso a fs. 1241/1266; Yahoo! de Argentina SRL por los suyos de fs. 1270/1333 y Google Inc. por los de fs. 1338/1374; obrando las respectivas contestaciones a fs. 1380/1381, fs. 1383/1465 y fs. 1467/1481.
II.-En su demanda y ampliación la actora reclamó: a) la reparación de los daños y perjuicios que provocaron el uso comercial no autorizado de su imagen; y por la afectación de sus derechos personalísimos al honor, nombre, imagen e intimidad, al vincularla con las páginas que nada se compadecen con su pensamiento y actividad
profesional, todo ello con más sus intereses y costas. b) pidió se condene al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre y que en forma definitiva se eliminen vinculaciones de su nombre, imagen y fotografías a sitios de contenido sexual, erótico, pornográfico, de acompañantes u oferta o tráfico de sexo, a los cuales se accede a través de los buscadores demandados.
El sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda promovida contra Yahoo Argentina SRL y Google INC., condenándolos a pagar la suma total de pesos ochenta y cinco mil ($85.000) por los daños y perjuicios sufridos por el uso comercial y no autorizado de la imagen; con más sus intereses y costas. Además ordenó el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de la imagen y nombre de la actora, a través de los buscadores, para lo cual ordenó eliminar en forma definitiva la
vinculación de su nombre, imagen y fotografías, con los sitios de contenido
sexual erótico, pornográfico y de acompañantes.
Sostuvo que la calificación del buscador como una herramienta exitosa, que explora en forma automática y constante los contenidos que terceros suben a internet y que las demandadas ponen a su disposición en forma ordenada y actualizada, permiten sostener la existencia de una “cosa” en los términos del art. 1.113 del Cód. Civil, de la cual los demandados se sirven y tienen a su cuidado. Incluso señaló que también podía considerarse a Internet como una cosa riesgosa y en ocasiones constituye una actividad riesgosa comprendida en el artículo 1.113, segunda parte, del Código Civil, encuadrandola incluso dentro de la ley 24.240. También hizo referencia a un obrar culposo o negligente por parte de las demandadas en la “depuración” de los contenidos, que vincula la generación del perjuicio con la obligación de resarcir.
La actora cuestionó la cuantificación del daño material y del daño moral, la falta de determinación del monto que deberán asumir cada una de las demandadas respecto de éste último ítem indemnizatorio y los intereses fijados.
Yahoo! de Argentina SRL cuestionó la responsabilidad atribuida, sosteniendo la ausencia de ilicitud en su actividad de informar indiscriminadamente las URLs que pertenecen a terceros, que contienen las palabras buscadas. Además se quejó por que se le atribuye violación de un derecho subjetivo de la actora y sostuvo que resulta imposible bloquear sitios que molestan a la accionante si ésta no los denuncia, así como también establecer filtros semánticos. Cuestionó que no se considera que no
fue la recurrente quien puso la imagen de la actora en el comercio y estimó que ello no podría causar daño alguno por ser imágenes de la actora, consentidas y tomadas como modelo/vedette. También cuestionó la procedencia del daño patrimonial y del daño moral, el cómputo de intereses, el alcance de la condena y la imposición de costas.
Google Inc. cuestionó la atribución de responsabilidad, el daño acreditado, y la no consideración de que obra una imposibilidad de filtrar la información como modo de evitar los resultados objetados por la accionante. Además cuestionó la aplicación al caso de un factor de atribución objetivo, y la conducta culposa atribuida de resistir el
cumplimiento de la medida cautelar. También se quejó por la lesión que entiende causa la sentencia a la libertad de expresión y al derecho de acceso a la información. Niega que la actora reclamara por la imagen asociada con sitios de contenido sexual o pornográfico. Por último, cuestiona la procedencia del daño patrimonial, la cuantificación del daño moral y la imposición de costas.
III.-En primer término debo señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304,
262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
Aclarado ello, cabe recordar lo que enseña Pizarro en el sentido que una actividad es riesgosa cuando por su propia naturaleza o por las circunstancias en que se realice, genera una significativa probabilidad de riesgo o peligro para terceros, ponderable conforme a lo que regularmente sucede según el curso normal y ordinario de las cosas,
constituyendo la empresa uno de los ámbitos de actividad riesgosa en el sentido de que organiza capital y trabajo como factores de producción y con fines lucrativos (Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa” ed. La Ley , T. II – parte especial, pág. 161 y sgtes.).
También señala el mismo autor que conforme a este razonamiento, poco importa que en la actividad riesgosa -y en el daño que se cause-intervenga o no una cosa, activa o pasivamente. La responsabilidad debe recaer sobre quien genera, fiscaliza, supervisa,
controla o potencia la actividad riesgosa. En consecuencia, no es desechable la posibilidad de una pluralidad de sujetos obligados a resarcir en forma concurrente. La actividad riesgosa puede presentar una proyección espacial y temporal lo suficientemente amplia, como para posibilitar la imputación a más de un posible obligado a resarcir. Todo aquel que en el carácter antes señalado, interviene en la realización de la actividad riesgosa, sea o no su último ejecutor, debe responder frente a la víctima. Obtenga o no un beneficio con dicha actividad, pues el fundamento de la obligación de resarcir radica en la sola creación del riesgo y no en una contrapartida por el beneficio experimentado. El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad subjetiva que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en el caso concreto. Y haciendo alusión a Zavala de González ("La noción
de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil", J. A., semanario núm. 5560 del 23/3/88, ps. 1 y siguientes)-señaló que la cuestión pasa por el "grado de previsibilidad" de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor de atribución objetivo si el daño ocurre" (Pizarro, Ramón D., “La responsabilidad civil por actividades riesgosas”, publicado en LL 1989-C, 936 y Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 865).
Por su parte, Zavala de González sostuvo que “una actividad
puede ser tildada de riesgosa ya sea por su naturaleza o por las circunstancias de su realización. Esta última situación se presenta cuando si bien no reviste un peligro regular o constante, lo adquiere cuando se califica a través de modalidades particulares, que requieren un control y una
supervisión especial (Zavala de González, Matilde, “Daños causados por el riesgo de la cosa y por una conducta riesgosa”, La Ley, 1983-D, 113; ídem, Responsabilidad por riego, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 206). En este orden de ideas, son responsables de los daños derivados de una actividad riesgosa “todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por
tanto un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese
peligro se actualice en daño” … Podría pensarse que la actividad de las empresas accionadas, con sus motores de búsqueda en Internet reúnen aquellos caracteres. No sólo por el gran volumen de contenidos de terceros que manejan, sino fundamentalmente porque de no ser por la existencia de aquellos motores, los contenidos lesivos que eventualmente alojen los
millones de páginas web existentes no podrían prácticamente ser conocidos por nadie que no busque acceder directamente a la página en cuestión, para lo cual se requeriría conocer e ingresar su dirección exacta. La actividad de los motores de búsqueda facilita la divulgación de esos contenidos, potencia sus efectos nocivos, y desde este punto de vista bien podría ser considerada riesgosa sobre la base de las pautas antes mencionadas.
También en ese sentido, Guillermo Borda sostiene: “los buscadores desarrollan una actividad que tiene una autonomía dañosa y que consiste en el hecho de la propia potenciación de los daños. A las empresas de búsqueda no se les imputa el hecho de la información de los terceros sino la organización de un sistema que sirviéndose de aquellos intensifica la producción de los daños” (Borda, “La responsabilidad de los buscadores en Internet por la vinculación de personas a través de páginas con contenido sexual”, DFyP 24/1/2011, 237)…” (CNCiv, Sala A, “R., M.B. c/ Google Inc. y otro s/daños y perjuicios”, del 13/05/2013, publicado en diario La ley del 19/06/2013).
Sentado todo ello, corresponderá hacer referencia al dictamen pericial producido en autos.
A fs. 621/695 el informe del perito designado explica que el motor de búsqueda es un sistema informático que busca en la www (World Wide Web: conjunto de protocolos que permite de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto -páginas-y utiliza Internet como medio de transmisión, ver fs. 621) información sobre las páginas web que
cumplen con los criterios de búsqueda, establecidos por el usuario mediante palabras clave y expone los resultados en la pantalla de la máquina del cliente, de forma que el usuario que inició el proceso acceda a las páginas mostradas por el buscador que sean de su interés. El buscador accede a un directorio propio donde almacena información sobre las páginas almacenadas en los servidores y selecciona la información referida a las páginas que cumplen con las palabras buscadas (ver fs. 621 vta.). A efectos de tener sus directorios actualizados, los sitios que brindan los servicios de búsqueda en la WWW tienen programas informáticos que recorren la web obteniendo información acerca de las páginas existentes en Internet; para ello, acceden a su contenido e inician un proceso de calificación y almacenamiento de los datos hallados (ver fs. 623).
Expuso el perito que el procedimiento de carga de contenidos en los buscadores de Internet demandados lo determinan los técnicos que los diseñan, teniendo –ambos accionados-procedimientos para determinar los contenidos que incorporan a sus directorios. Éstos se llevan a cabo por intermedio de programas denominados “arañas” (por traducción de su nombre en inglés “spider”) o “robots” que han sido diseñados para recorrer la WWW e ir obteniendo información de las páginas a las que acceden (ver fs. 623 y fs. 682 vta./683). Aclaró que los metatags son etiquetas HTML que se incluyen en una página web, pero no afectan el formato de la misma sino que su propósito es el de incluir datos de referencia sobre la página tales como: autos, título, fecha, palabras claves, descripción, etc. Se usan para especificar cierta información técnica de la cual pueden valerse los navegadores para mostrar la página, como el grupo de caracteres usados, tiempo de expiración del contenido (ver fs. 637 y fs. 659/659 vta. y fs. 681 vta./682) y pueden ser, a criterio del programador, ignorados por el buscador (ver fs. 638).
Sostuvo el perito que los resultados que proporcionan los buscadores dependen de las palabras y/o frases que ingresa el usuario. Los resultados se obtienen mediante programas que leen los directorios y envían al usuario la información sobre las páginas que satisfacen los criterios de la búsqueda. El procedimiento que utiliza el programa para ubicar las páginas en el directorio esta incluido en parte de la lógica que han determinado las personas que lo han diseñado y programado. Afirmó el perito que las empresas codemandadas no cobran precio alguno por incorporar web sites en sus buscadores, pero sí los enlaces patrocinados, por los que cobra por cada acceso a los mismos. Tampoco surgía que cobraran a los sitios por mostrar las imágenes informadas por el buscador (ver fs. 638 vta., fs. 681 vta. y fs. 691 vta.).
El experto refirió que el buscador puede ser configurado para evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras, en determinadas búsquedas, dado que el buscador es un programa de computadora, que puede ser programado para dicho fin, a partir de los datos que tienen en sus directorios sobre las páginas web (ver fs. 640). A modo de ejemplo el perito hizo referencia a otros buscadores que tiene menos contenidos porque establecen filtros tendientes a evitar que se produzcan casos como el de autos (como por ejemplo Lycos ver fs. 645/648 vta). Señaló además que en diversos países del mundo han aparecido restricciones sobre la forma de operar de los buscadores y los casos que han tenido más resonancia son los de Cuba y la República Popular China (ver fs. 685 vta.).
Expresó que los aquí demandados son los más utilizados (ver fs. 649 vta. y fs. 665 vta.); que dado que son programas de computadoras, pueden ser configurados y/o programados para eliminar o bloquear determinado tipo de información (ver fs. 653, fs. 665/665 vta); que el personal técnico informático que tiene acceso al código de los programas (generalmente denominados desarrolladores o programadores) y que componen los motores de búsqueda de las demandadas, pueden modificar dichos programas para cambiar su funcionamiento, ya sea para satisfacer los requerimientos de la actora o cualquier otro tipo de requerimiento (ver fs. 653 vta./654, resp. a los ptos. 31, 34 y 35).
También informó el experto que además son utilizadas técnicas SEO (Search Engine Optimization) como recurso utilizado por los constructores de páginas web, consistente en aplicar diversas técnicas tendientes a lograr que los buscadores de Internet sitúen determinada página web en las primeras posiciones dentro de su página de resultados, para determinados términos y frases clave de búsqueda. Señala que la utilización de ésta técnica es habitual en los webmaster, que sin reparar en los medios utilizados, desean que su sitio quede bien posicionado en los resultados proporcionados por los buscadores, sin importar si el contenido es pornográfico o no (ver fs. 684 y fs. 694).
No puede desconocerse que el vertiginoso desarrollo de internet ha hecho de los buscadores una pieza esencial para encontrar, en medio de una inmensa tela de araña, la información que se desea acceder, de ahí su importancia y necesidad. Los buscadores se han convertido en un recurso indispensable para poder acceder a contenidos de internet cuando lo que se desea es obtener información sobre determinados tópicos sin conocer las direcciones de las páginas que los contienen (ver fs. 683 vta.).
No me quedan dudas sobre la utilidad y facilidad que brindan los buscadores (ver fs. 669/670), así como tampoco que éstos realizan las búsquedas en forma “automática” (ver fs. 680), según lo diseñado; que las demandadas no modifican el contenido de los sitios que ordenan en su índice, sino que sólo facilitan a los usuarios el acceso a los web sites incluidos en los resultados de la búsqueda (ver fs. 678). Sin embargo, no puede perderse de vista que los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que los diseñaron.
De acuerdo a lo dicho, queda claro que quien gobierna la información es el buscador, que podría ser configurado a efectos de evitar que determinada palabra aparezca indexada con otras, en algunos tipos de búsquedas o en cualquier búsqueda; siendo técnicamente posible adecuar la búsqueda de la información que están en condiciones de brindar y evitando palabras o su indexación.
El dictamen mereció los pedidos de explicaciones de fs. 739/741, de fs. 759/764 y de fs. 766/771. En sus contestaciones de fs. 829/834, fs. 819/827 y fs. 810/817 el experto, no hizo más que ampliar y ratificar sus conclusiones, debiendo destacarse su aclaración al sostener que si en un buscador se definiera que se “filtren” las páginas que contengan una determinada palabra o combinación de palabras, el programa va a dejar de lado cualquier página que contenga esa palabra y/o combinación de palabras sin analizar el contexto en el que se utilicen (ver fs.820). Además afirmó que esta forma de “hacer” frente al pedido de la accionante, es un problema de análisis que debe ser abordado por los ingenieros, que conocen en detalle el diseño de los robots y del buscador (ver fs. 821 vta. y fs. 823).
Los buscadores son quienes localizan las coincidencias con las palabras buscadas y exhiben referencias al respecto, ofreciendo adicionalmente servicios (brindados desde sus propios servidores) como la denominada caché (una copia del contenido de un sitio web en un instante de tiempo). Esto significa que cuando se accede a un sitio web, como por ejemplo yahoo o google, todo el contenido está bajo su control y cuando se realizan las búsquedas también están bajo su control.
IV.-En un reciente caso similar al de autos (“Solaro Maxwell, María Soledad c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daños y perjuicios”expte. nº 89.007/2.006, L. 499.286), he sostenido mi criterio de que la responsabilidad de los buscadores en Internet es de naturaleza es objetiva, deriva del riesgo empresario.
En efecto, se trata de una actividad económica con riesgo de producir daño y que debe analizarse desde la órbita de la responsabilidad objetiva precisamente por el riesgo que la actividad genera para terceros (art. 1.113 Cód. Civil). Mi estimado colega de Sala el Dr. Liberman, en su voto en aquellos autos fue aún más explícito interpretando que toda actividad lucrativa empresarial debe asumir su responsabilidad en el pago de los daños que provoca, pueda o no manejar la producción o prevención de los mismos; poco importa entonces cómo funcionan los buscadores. “Las limitaciones de la ciencia o técnica no son fuerza mayor excluyente de responsabilidad objetiva de empresas”(ver fs.2415 vta. del fallo citado).
También en ese sentido, Guillermo Borda sostiene: “los buscadores desarrollan una actividad que tiene una autonomía dañosa y que consiste en el hecho de la propia potenciación de los daños. A las empresas de búsqueda no se les imputa el hecho de la información de los terceros sino la organización de un sistema que sirviéndose de aquellos intensifica la producción de los daños” (Borda, “La responsabilidad de los buscadores en Internet por la vinculación de personas a través de páginas con contenido sexual”, DFyP 24/1/2011, 237)…” (CNCiv, Sala A, “R., M.B. c/ Google Inc. y otro s/daños y perjuicios”, del 13/05/2013, publicado en diario La ley del 19/06/2013).
Sentado todo ello, corresponderá hacer referencia al dictamen pericial producido en autos.
A fs. 621/695 el informe del perito designado explica que el motor de búsqueda es un sistema informático que busca en la www (World Wide Web: conjunto de protocolos que permite de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto -páginas-y utiliza Internet como medio de transmisión, ver fs. 621) información sobre las páginas web que
cumplen con los criterios de búsqueda, establecidos por el usuario mediante palabras clave y expone los resultados en la pantalla de la máquina del cliente, de forma que el usuario que inició el proceso acceda a las páginas mostradas por el buscador que sean de su interés. El buscador accede a un directorio propio donde almacena información sobre las páginas almacenadas en los servidores y selecciona la información referida a las páginas que cumplen con las palabras buscadas (ver fs. 621 vta.). A efectos de tener sus directorios actualizados, los sitios que brindan los servicios de búsqueda en la WWW tienen programas informáticos que recorren la web obteniendo información acerca de las páginas existentes en Internet; para ello, acceden a su contenido e inician un proceso de calificación y almacenamiento de los datos hallados (ver fs. 623).
Expuso el perito que el procedimiento de carga de contenidos en los buscadores de Internet demandados lo determinan los técnicos que los diseñan, teniendo –ambos accionados-procedimientos para determinar los contenidos que incorporan a sus directorios. Éstos se llevan a cabo por intermedio de programas denominados “arañas” (por traducción de su nombre en inglés “spider”) o “robots” que han sido diseñados para recorrer la WWW e ir obteniendo información de las páginas a las que acceden (ver fs. 623 y fs. 682 vta./683). Aclaró que los metatags son etiquetas HTML que se incluyen en una página web, pero no afectan el formato de la misma sino que su propósito es el de incluir datos de referencia sobre la página tales como: autos, título, fecha, palabras claves, descripción, etc. Se usan para especificar cierta información técnica de la cual pueden valerse los navegadores para mostrar la página, como el grupo de caracteres usados, tiempo de expiración del contenido (ver fs. 637 y fs. 659/659 vta. y fs. 681 vta./682) y pueden ser, a criterio del programador, ignorados por el buscador (ver fs. 638).
Sostuvo el perito que los resultados que proporcionan los buscadores dependen de las palabras y/o frases que ingresa el usuario. Los resultados se obtienen mediante programas que leen los directorios y envían al usuario la información sobre las páginas que satisfacen los criterios de la búsqueda. El procedimiento que utiliza el programa para ubicar las páginas en el directorio esta incluido en parte de la lógica que han determinado las personas que lo han diseñado y programado. Afirmó el perito que las empresas codemandadas no cobran precio alguno por incorporar web sites en sus buscadores, pero sí los enlaces patrocinados, por los que cobra por cada acceso a los mismos. Tampoco surgía que cobraran a los sitios por mostrar las imágenes informadas por el buscador (ver fs. 638 vta., fs. 681 vta. y fs. 691 vta.).
El experto refirió que el buscador puede ser configurado para evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras, en determinadas búsquedas, dado que el buscador es un programa de computadora, que puede ser programado para dicho fin, a partir de los datos que tienen en sus directorios sobre las páginas web (ver fs. 640). A modo de ejemplo el perito hizo referencia a otros buscadores que tiene menos contenidos porque establecen filtros tendientes a evitar que se produzcan casos como el de autos (como por ejemplo Lycos ver fs. 645/648 vta). Señaló además que en diversos países del mundo han aparecido restricciones sobre la forma de operar de los buscadores y los casos que han tenido más resonancia son los de Cuba y la República Popular China (ver fs. 685 vta.).
Expresó que los aquí demandados son los más utilizados (ver fs. 649 vta. y fs. 665 vta.); que dado que son programas de computadoras, pueden ser configurados y/o programados para eliminar o bloquear determinado tipo de información (ver fs. 653, fs. 665/665 vta); que el personal técnico informático que tiene acceso al código de los programas (generalmente denominados desarrolladores o programadores) y que componen los motores de búsqueda de las demandadas, pueden modificar dichos programas para cambiar su funcionamiento, ya sea para satisfacer los requerimientos de la actora o cualquier otro tipo de requerimiento (ver fs. 653 vta./654, resp. a los ptos. 31, 34 y 35).
También informó el experto que además son utilizadas técnicas SEO (Search Engine Optimization) como recurso utilizado por los constructores de páginas web, consistente en aplicar diversas técnicas tendientes a lograr que los buscadores de Internet sitúen determinada página web en las primeras posiciones dentro de su página de resultados, para determinados términos y frases clave de búsqueda. Señala que la utilización de ésta técnica es habitual en los webmaster, que sin reparar en los medios utilizados, desean que su sitio quede bien posicionado en los resultados proporcionados por los buscadores, sin importar si el contenido es pornográfico o no (ver fs. 684 y fs. 694).
No puede desconocerse que el vertiginoso desarrollo de internet ha hecho de los buscadores una pieza esencial para encontrar, en medio de una inmensa tela de araña, la información que se desea acceder, de ahí su importancia y necesidad. Los buscadores se han convertido en un recurso indispensable para poder acceder a contenidos de internet cuando lo que se desea es obtener información sobre determinados tópicos sin conocer las direcciones de las páginas que los contienen (ver fs. 683 vta.).
No me quedan dudas sobre la utilidad y facilidad que brindan los buscadores (ver fs. 669/670), así como tampoco que éstos realizan las búsquedas en forma “automática” (ver fs. 680), según lo diseñado; que las demandadas no modifican el contenido de los sitios que ordenan en su índice, sino que sólo facilitan a los usuarios el acceso a los web sites incluidos en los resultados de la búsqueda (ver fs. 678). Sin embargo, no puede perderse de vista que los resultados que se brindan son seleccionados y ordenados en forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que los diseñaron.
De acuerdo a lo dicho, queda claro que quien gobierna la información es el buscador, que podría ser configurado a efectos de evitar que determinada palabra aparezca indexada con otras, en algunos tipos de búsquedas o en cualquier búsqueda; siendo técnicamente posible adecuar la búsqueda de la información que están en condiciones de brindar y evitando palabras o su indexación.
El dictamen mereció los pedidos de explicaciones de fs. 739/741, de fs. 759/764 y de fs. 766/771. En sus contestaciones de fs. 829/834, fs. 819/827 y fs. 810/817 el experto, no hizo más que ampliar y ratificar sus conclusiones, debiendo destacarse su aclaración al sostener que si en un buscador se definiera que se “filtren” las páginas que contengan una determinada palabra o combinación de palabras, el programa va a dejar de lado cualquier página que contenga esa palabra y/o combinación de palabras sin analizar el contexto en el que se utilicen (ver fs.820). Además afirmó que esta forma de “hacer” frente al pedido de la accionante, es un problema de análisis que debe ser abordado por los ingenieros, que conocen en detalle el diseño de los robots y del buscador (ver fs. 821 vta. y fs. 823).
Los buscadores son quienes localizan las coincidencias con las palabras buscadas y exhiben referencias al respecto, ofreciendo adicionalmente servicios (brindados desde sus propios servidores) como la denominada caché (una copia del contenido de un sitio web en un instante de tiempo). Esto significa que cuando se accede a un sitio web, como por ejemplo yahoo o google, todo el contenido está bajo su control y cuando se realizan las búsquedas también están bajo su control.
IV.-En un reciente caso similar al de autos (“Solaro Maxwell, María Soledad c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/ daños y perjuicios”expte. nº 89.007/2.006, L. 499.286), he sostenido mi criterio de que la responsabilidad de los buscadores en Internet es de naturaleza es objetiva, deriva del riesgo empresario.
En efecto, se trata de una actividad económica con riesgo de producir daño y que debe analizarse desde la órbita de la responsabilidad objetiva precisamente por el riesgo que la actividad genera para terceros (art. 1.113 Cód. Civil). Mi estimado colega de Sala el Dr. Liberman, en su voto en aquellos autos fue aún más explícito interpretando que toda actividad lucrativa empresarial debe asumir su responsabilidad en el pago de los daños que provoca, pueda o no manejar la producción o prevención de los mismos; poco importa entonces cómo funcionan los buscadores. “Las limitaciones de la ciencia o técnica no son fuerza mayor excluyente de responsabilidad objetiva de empresas”(ver fs.2415 vta. del fallo citado).
Coincido con tal criterio respecto de
la responsabilidad civil
por el daño ocasionado, pero la pericial producida me convence de que el daño futuro por igual causa puede evitarse y por ende, la pretensión de la actora en este sentido no resulta improponible y/o imposible y debe admitirse.
Si bien los contenidos de los sitios son cargados por terceros, lo cierto es que el fin de los buscadores es facilitar la llegada de aquellos a sus usuarios, mediante su indexación. Ninguna ley regula plenamente esta actividad, más allá del decreto 1297/97 y la ley 26.032 que prevé que “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1) y el decreto 554/97 que declaró de interés nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial de internet.
Los buscadores también son sitios de internet y sus responsables son quienes, en definitiva, deciden qué contenidos deben ser incluidos o no. Y en este sentido, pese a la insistencia de las demandadas, quedó acreditado con el dictamen pericial, que es técnicamente posible –y de hecho así lo hizo Yahoo! Argentina-que las demandadas configuren el procedimiento de búsqueda a efectos de evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras, que es en definitiva lo reclamado por la actora.
Aún cuando se trate totalmente de procesos automatizados, los demandados no pueden eximirse de la responsabilidad civil que su actividad genera pero además son quienes definen y diseñan esos procesos. Siendo su principal actividad la de facilitar el acceso de los usuarios a los diferentes sitios de internet, no quedan dudas que, las accionadas se encuentran en mejores condiciones para determinar y definir el modo de prevenir la producción de daños futuros como los reclamados en autos.
Dado el inmenso volumen de información que existe en la red, los buscadores son una herramienta casi fundamental para localizar la información buscada por los usuarios. Pero éstos sólo intervienen limitando la búsqueda a realizar; son las demandadas quienes las llevan a cabo mediante el uso de programas desarrollados con dicho fin y en base a resultados seleccionados y presentados por el proveedor del servicio, diseñado y desarrollado por seres humanos.
Mi querida colega Dra. Mattera en un reciente fallo (“K., A. P. c/Yahoo de Argentina SRL” del 31/08/2012, de esta Cámara, Sala J) sostuvo que “las computadoras son programadas para cumplir tareas en forma extremadamente veloz y automática por seres humanos (programadores), quienes en base a criterios definidos también por seres humanos (usuarios claves de negocios) logran que se comporten de la manera más conveniente para obtener los objetivos de las empresas (en el caso buscadores) … Entre otras formas, para la incorporación de esos criterios los buscadores utilizan Crawlers también llamados Robots, Spiders, Arañas o Indexadores desarrollados por analistas y programadores humanos que a partir de ciertas técnicas de programación (algoritmos) rastrean en forma periódica la red para la obtención de páginas a incluir en sus bases de datos, así como información para publicar ante cada requisitoria de un usuario”… “quien gobierna la información debe asumir los costos de la eventual dañosidad social que la prestación de tal servicio genere a los usuarios, como así también el deber de colaborar en el esclarecimiento de los ilícitos de contenido o de tráfico cometidos por la red … siendo que la propia actividad en cuestión resulta generadora de responsabilidad en tanto la actividad empresaria presupone un deber general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario, reiterando e incluso denunciando todos aquellos contenidos a los que están en condiciones de acceder debido a la posibilidad técnica de leer información de referencia sobre la página contenida en los “meta tags” invisibles para un visitante pero que “puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de los buscadores y mostrarla en el resumen de búsqueda…”.
Si bien los contenidos de los sitios son cargados por terceros, lo cierto es que el fin de los buscadores es facilitar la llegada de aquellos a sus usuarios, mediante su indexación. Ninguna ley regula plenamente esta actividad, más allá del decreto 1297/97 y la ley 26.032 que prevé que “La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1) y el decreto 554/97 que declaró de interés nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial de internet.
Los buscadores también son sitios de internet y sus responsables son quienes, en definitiva, deciden qué contenidos deben ser incluidos o no. Y en este sentido, pese a la insistencia de las demandadas, quedó acreditado con el dictamen pericial, que es técnicamente posible –y de hecho así lo hizo Yahoo! Argentina-que las demandadas configuren el procedimiento de búsqueda a efectos de evitar que determinada palabra aparezca vinculada con otras, que es en definitiva lo reclamado por la actora.
Aún cuando se trate totalmente de procesos automatizados, los demandados no pueden eximirse de la responsabilidad civil que su actividad genera pero además son quienes definen y diseñan esos procesos. Siendo su principal actividad la de facilitar el acceso de los usuarios a los diferentes sitios de internet, no quedan dudas que, las accionadas se encuentran en mejores condiciones para determinar y definir el modo de prevenir la producción de daños futuros como los reclamados en autos.
Dado el inmenso volumen de información que existe en la red, los buscadores son una herramienta casi fundamental para localizar la información buscada por los usuarios. Pero éstos sólo intervienen limitando la búsqueda a realizar; son las demandadas quienes las llevan a cabo mediante el uso de programas desarrollados con dicho fin y en base a resultados seleccionados y presentados por el proveedor del servicio, diseñado y desarrollado por seres humanos.
Mi querida colega Dra. Mattera en un reciente fallo (“K., A. P. c/Yahoo de Argentina SRL” del 31/08/2012, de esta Cámara, Sala J) sostuvo que “las computadoras son programadas para cumplir tareas en forma extremadamente veloz y automática por seres humanos (programadores), quienes en base a criterios definidos también por seres humanos (usuarios claves de negocios) logran que se comporten de la manera más conveniente para obtener los objetivos de las empresas (en el caso buscadores) … Entre otras formas, para la incorporación de esos criterios los buscadores utilizan Crawlers también llamados Robots, Spiders, Arañas o Indexadores desarrollados por analistas y programadores humanos que a partir de ciertas técnicas de programación (algoritmos) rastrean en forma periódica la red para la obtención de páginas a incluir en sus bases de datos, así como información para publicar ante cada requisitoria de un usuario”… “quien gobierna la información debe asumir los costos de la eventual dañosidad social que la prestación de tal servicio genere a los usuarios, como así también el deber de colaborar en el esclarecimiento de los ilícitos de contenido o de tráfico cometidos por la red … siendo que la propia actividad en cuestión resulta generadora de responsabilidad en tanto la actividad empresaria presupone un deber general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario, reiterando e incluso denunciando todos aquellos contenidos a los que están en condiciones de acceder debido a la posibilidad técnica de leer información de referencia sobre la página contenida en los “meta tags” invisibles para un visitante pero que “puede ser utilizada por los robots de búsqueda para incluirla en las bases de datos de los buscadores y mostrarla en el resumen de búsqueda…”.
Frente a estas claras explicaciones,
mal puede afirmarse entonces que las accionadas se encuentran imposibilitadas
de controlar los contenidos que indexan.
Entiendo acreditado que los buscadores tienen la posibilidad de incluir filtros respecto del nombre e imagen de la accionante e incluso pueden crear o incluir filtros en aquellos sitios que relacionen su nombre o imagen con algún tipo de contenido sexual o pornográfico. Tampoco puede desconocerse que detrás de cada resultado de búsqueda hubo no sólo un
usuario que la inició, sino también un ser humano, o conjunto de seres humanos, especialistas en el tema, que llevaron adelante un código de programación determinado por las empresas accionadas, pero que tienen aptitud para producir daños como los que se reclaman en autos. Sostener como lo hace sólo la codemandada Google Inc., que es imposible controlar este flujo de información, sería aceptar que el ser humano está gobernado sin más opción, por redes y computadoras fuera de control, circunstancia que a mi entender resulta inverosímil puesto que con los medios técnicos que supo organizar para brindar y facilitar información a sus usuarios en forma de empresa lucrativa, seguramente sabe y puede organizar o implementar los recursos tecnológicos para adaptarse a la normativa de los distintos estados o para evitar daños a terceros como es el caso.
Entiendo acreditado que los buscadores tienen la posibilidad de incluir filtros respecto del nombre e imagen de la accionante e incluso pueden crear o incluir filtros en aquellos sitios que relacionen su nombre o imagen con algún tipo de contenido sexual o pornográfico. Tampoco puede desconocerse que detrás de cada resultado de búsqueda hubo no sólo un
usuario que la inició, sino también un ser humano, o conjunto de seres humanos, especialistas en el tema, que llevaron adelante un código de programación determinado por las empresas accionadas, pero que tienen aptitud para producir daños como los que se reclaman en autos. Sostener como lo hace sólo la codemandada Google Inc., que es imposible controlar este flujo de información, sería aceptar que el ser humano está gobernado sin más opción, por redes y computadoras fuera de control, circunstancia que a mi entender resulta inverosímil puesto que con los medios técnicos que supo organizar para brindar y facilitar información a sus usuarios en forma de empresa lucrativa, seguramente sabe y puede organizar o implementar los recursos tecnológicos para adaptarse a la normativa de los distintos estados o para evitar daños a terceros como es el caso.
No debemos olvidar que las empresas demandadas brindan
un servicio a los usuarios, por los cuales obtienen innumerables beneficios económicos, pero no pueden ignorar que esa actividad, potencia la producción de daños a terceros por los cuales sin dudas deben responder. Es que sin su participación en el acceso, difusión y facilitación de
información el acceso de cualquier usuario a tales contenidos sería mucho menor y menor la difusión independientemente de la responsabilidad que sin duda pueda recaer en cabeza de los titulares de las páginas creadas, que no fueron demandados en estos autos.
V) Desde otro punto de vista, se advierte también en el caso, una cuestión de género, al indexar y mantener la foto y el nombre de la actora, contra su voluntad, a sitios sexuales o que facilitan la pornografía o prostitución. Es violencia contra una mujer; a través de un medio de comunicación como es internet, estigmatizándola por ser del mundo del modelaje o del espectáculo, o por haber trabajado como modelo publicitaria para la revista “Playboy”.
Ello también sin dudar genera violencia simbólica y psicológica. Nótese que las fotos que autorizó a determinado medio -y que pueden despertar sólo interés particular-así como la difusión de algún video íntimo contra su voluntad, son indexadas a sitios sexuales, pornográficos, de prostitución o de acompañantes lo cual tiene aptitud para afectar su derecho a la imagen, al honor y a la dignidad o reputación personal que son derechos personalísimos e irrenunciables de todo ser humano (conf. art. 5 de la Declaración de los Derechos Humanos; art. 6, 7 y 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre; art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica).
Por otra parte la afirmación de que no resulta creíble que la actora, con sus trabajos publicitarios anteriores, y como artista argentina de la “desbarrancada cultura que vivimos” pueda sentirse afectada porque se escribió su nombre en un sitio pornográfico (ver fs. 1273 vta.) resulta totalmente improcedente, es agraviante y violento en sí mismo (art. 5, ley 26.485) y trasunta una visión que resulta totalmente opuesta a la actual mirada constitucional sobre derechos humanos de toda mujer.
Lo mismo cabe decir de lo afirmado a fsa. 1273 vta. en cuanto a que “las artistas muestran conductas ambiguas … que fomentan el escándalo … lo cual no ofende sino que acrecienta su fama” (ver también fs. 1273 vta.) de lo cual deduce que para esos artistas no habría daño sino el beneficio de mayor fama.
Estoy totalmente en desacuerdo con tales afirmaciones pues considero que aún en la hipótesis de mujeres que por alguna razón se hayan visto en al necesidad de ejercer la prostitución o vender su imagen en producciones pornográficas, ello de ningún modo puede significar o debe interpretarse que deseen continuar haciéndolo y/ó que cualquier persona pueda de algún modo, lucrar con esas imágenes, y/o que haya renunciado definitivamente al reclamo de derechos personalísimos vinculados al honor y a su dignidad personal.
Entiendo que efectivamente la actual mirada y normativa constitucional, de la cual es expresión la ley 26.485, impone al Estado evitar toda discriminación de género, y la sanción de todo tipo de violencia contra las mujeres (art. 2, 3 y 4 de dicha ley) y en el caso, el accionar de los buscadores demandados importan violencia contra la mujer en los términos del art. 4 y 5 apartado 2, 4 y 5 de la ley 26.485, expresada a través de una modalidad mediática, en los términos previstos por el inc. f del art. 6 de la ley.
El sostenimiento o falta de prevención de esta situación importa una violación a lo normado por los arts. 1, 2 y sgtes. de la Convención Interamericana de Belém do Pará y de la CEDAW (art. 2 inc. b, c, d, e, f,; art. 5 a; art. 10 inc. c de la convención; observación general n° 28 relativa al art. 2 de la Convención y recomendación general n° 19 de las Naciones Unidas). Entiendo que los jueces, como integrantes de uno de los poderes del Estado, deben garantizar que todos los derechos consagrados en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se respeten plenamente a nivel nacional, y ello está en juego en el presente caso, que por otra parte resulta sustancialmente similar a los casos jurisprudenciales de nuestro país contra Google y Yahoo que citaron las partes.
La pornografía, la prostitución, así como los sitios sexuales a los cuales se ha indexado la imagen y el nombre de la actora, se vinculan a prácticas de discriminación sexual que constituye una violación a sus derechos civiles y esconden los alcances colectivos, sistemáticos, organizados y en parte socialmente amparados o consentidos de un sistema proxeneta o prostibulario, con el cual las demandadas implícitamente están colaborando.
VI.-Desde otro punto de vista, es atinado recordar que resulta incuestionable el lugar que ocupa la garantía constitucional de la libertad de publicar ideas por la prensa en nuestro ordenamiento jurídico, siendo uno de los derechos que cuenta con mayor entidad y con la máxima tutela jurisdiccional, no sólo reconocido por el art. 14 y 32 de la Constitución Nacional, sino también por los tratados y convenciones internacionales incorporados a partir de la reforma constitucional de 1.994 (conf. Convención Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de San José de Costa Rica, Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.).
Los buscadores permiten que las personas –usuarios satisfagan en internet su derecho a buscar y recibir información. Sin embargo, los derechos no son absolutos. Y en este sentido, no puede controvertirse que la vinculación -sin autorización-del nombre e imagen de la actora con sitios de contenido sexual y pornográfico es capaz de producir un menoscabo a dichos derechos personalísimos.
V) Desde otro punto de vista, se advierte también en el caso, una cuestión de género, al indexar y mantener la foto y el nombre de la actora, contra su voluntad, a sitios sexuales o que facilitan la pornografía o prostitución. Es violencia contra una mujer; a través de un medio de comunicación como es internet, estigmatizándola por ser del mundo del modelaje o del espectáculo, o por haber trabajado como modelo publicitaria para la revista “Playboy”.
Ello también sin dudar genera violencia simbólica y psicológica. Nótese que las fotos que autorizó a determinado medio -y que pueden despertar sólo interés particular-así como la difusión de algún video íntimo contra su voluntad, son indexadas a sitios sexuales, pornográficos, de prostitución o de acompañantes lo cual tiene aptitud para afectar su derecho a la imagen, al honor y a la dignidad o reputación personal que son derechos personalísimos e irrenunciables de todo ser humano (conf. art. 5 de la Declaración de los Derechos Humanos; art. 6, 7 y 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre; art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica).
Por otra parte la afirmación de que no resulta creíble que la actora, con sus trabajos publicitarios anteriores, y como artista argentina de la “desbarrancada cultura que vivimos” pueda sentirse afectada porque se escribió su nombre en un sitio pornográfico (ver fs. 1273 vta.) resulta totalmente improcedente, es agraviante y violento en sí mismo (art. 5, ley 26.485) y trasunta una visión que resulta totalmente opuesta a la actual mirada constitucional sobre derechos humanos de toda mujer.
Lo mismo cabe decir de lo afirmado a fsa. 1273 vta. en cuanto a que “las artistas muestran conductas ambiguas … que fomentan el escándalo … lo cual no ofende sino que acrecienta su fama” (ver también fs. 1273 vta.) de lo cual deduce que para esos artistas no habría daño sino el beneficio de mayor fama.
Estoy totalmente en desacuerdo con tales afirmaciones pues considero que aún en la hipótesis de mujeres que por alguna razón se hayan visto en al necesidad de ejercer la prostitución o vender su imagen en producciones pornográficas, ello de ningún modo puede significar o debe interpretarse que deseen continuar haciéndolo y/ó que cualquier persona pueda de algún modo, lucrar con esas imágenes, y/o que haya renunciado definitivamente al reclamo de derechos personalísimos vinculados al honor y a su dignidad personal.
Entiendo que efectivamente la actual mirada y normativa constitucional, de la cual es expresión la ley 26.485, impone al Estado evitar toda discriminación de género, y la sanción de todo tipo de violencia contra las mujeres (art. 2, 3 y 4 de dicha ley) y en el caso, el accionar de los buscadores demandados importan violencia contra la mujer en los términos del art. 4 y 5 apartado 2, 4 y 5 de la ley 26.485, expresada a través de una modalidad mediática, en los términos previstos por el inc. f del art. 6 de la ley.
El sostenimiento o falta de prevención de esta situación importa una violación a lo normado por los arts. 1, 2 y sgtes. de la Convención Interamericana de Belém do Pará y de la CEDAW (art. 2 inc. b, c, d, e, f,; art. 5 a; art. 10 inc. c de la convención; observación general n° 28 relativa al art. 2 de la Convención y recomendación general n° 19 de las Naciones Unidas). Entiendo que los jueces, como integrantes de uno de los poderes del Estado, deben garantizar que todos los derechos consagrados en la convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer se respeten plenamente a nivel nacional, y ello está en juego en el presente caso, que por otra parte resulta sustancialmente similar a los casos jurisprudenciales de nuestro país contra Google y Yahoo que citaron las partes.
La pornografía, la prostitución, así como los sitios sexuales a los cuales se ha indexado la imagen y el nombre de la actora, se vinculan a prácticas de discriminación sexual que constituye una violación a sus derechos civiles y esconden los alcances colectivos, sistemáticos, organizados y en parte socialmente amparados o consentidos de un sistema proxeneta o prostibulario, con el cual las demandadas implícitamente están colaborando.
VI.-Desde otro punto de vista, es atinado recordar que resulta incuestionable el lugar que ocupa la garantía constitucional de la libertad de publicar ideas por la prensa en nuestro ordenamiento jurídico, siendo uno de los derechos que cuenta con mayor entidad y con la máxima tutela jurisdiccional, no sólo reconocido por el art. 14 y 32 de la Constitución Nacional, sino también por los tratados y convenciones internacionales incorporados a partir de la reforma constitucional de 1.994 (conf. Convención Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto de San José de Costa Rica, Convención Americana sobre Derechos Humanos, etc.).
Los buscadores permiten que las personas –usuarios satisfagan en internet su derecho a buscar y recibir información. Sin embargo, los derechos no son absolutos. Y en este sentido, no puede controvertirse que la vinculación -sin autorización-del nombre e imagen de la actora con sitios de contenido sexual y pornográfico es capaz de producir un menoscabo a dichos derechos personalísimos.
Aún el derecho a informar no puede eximir el deber de
reparar los daños causados por la difusión de noticias falsas o erróneas, que afecten la dignidad o el honor de una persona, pues no significa impunidad (Fallos: 269:189; 306:1892; 310:508), debiendo responder por los daños que puedan provocarse durante su ejercicio. Reitero, al igual que los demás
derechos, no es absoluto (Fallos: 257:275; 258:267; 262:205).
En este sentido se expidió nuestro más Alto Tribunal en el
caso "Campillay" del 15/5/86 (LL, 1986-C, 411), en cuanto a que “el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria
armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas -arts. 14 y 33 CN-" (Fallo: 308:789, citado por CNCiv, Sala H, “R., H. c.
Telearte S. A.”, LL 2003-F, 163 -RCyS 2004-V, 118).
El carácter agraviante de la información que brindan deriva de la afección a la dignidad, reputación, honor, fama o decoro que goza el sujeto ante la comunidad, faltándose a los deberes que impone una conducta prudente y diligente, violándose el principio legal del "alterum non laedere" (art. 19 C.N. y art. 1109 Cód. Civil). El concepto de honor no depende tan sólo de la opinión ajena, sino también de la autoestima, por lo que, para que se configure la injuria, basta con que la acción tenga idoneidad para poner en peligro la reputación de una persona, sin que sea necesario que efectivamente se produzca (conf. CNCiv, Sala H, “R., H. c. Telearte S. A.”, publicado en LL 2003-F, 163 -RCyS 2004-V, 118). Por lo demás, la información es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama o decoro de que se goza ante los demás (Bustamante Alsina, J., “Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes”, publicado en LL 1989-D, 885 y en Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad civil -doctrinas esenciales”, parte especial, tº VI, ed. La Ley, pag. 519 y sgtes.). Esto surge además de algunas convenciones internacionales incorporadas con la reforma constitucional de 1.994 en el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución, con jerarquía constitucional; a saber, art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley 23.313. Las convenciones citadas también recepcionan el derecho a la intimidad, consagrado además por el art. 1071 bis del Código Civil, y el art. 19 de la Constitución Nacional.
El carácter agraviante de la información que brindan deriva de la afección a la dignidad, reputación, honor, fama o decoro que goza el sujeto ante la comunidad, faltándose a los deberes que impone una conducta prudente y diligente, violándose el principio legal del "alterum non laedere" (art. 19 C.N. y art. 1109 Cód. Civil). El concepto de honor no depende tan sólo de la opinión ajena, sino también de la autoestima, por lo que, para que se configure la injuria, basta con que la acción tenga idoneidad para poner en peligro la reputación de una persona, sin que sea necesario que efectivamente se produzca (conf. CNCiv, Sala H, “R., H. c. Telearte S. A.”, publicado en LL 2003-F, 163 -RCyS 2004-V, 118). Por lo demás, la información es agraviante, independientemente de ser inexacta o no, cuando afecta la dignidad de las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama o decoro de que se goza ante los demás (Bustamante Alsina, J., “Los efectos civiles de las informaciones inexactas o agraviantes”, publicado en LL 1989-D, 885 y en Trigo Represas, Félix A. “Responsabilidad civil -doctrinas esenciales”, parte especial, tº VI, ed. La Ley, pag. 519 y sgtes.). Esto surge además de algunas convenciones internacionales incorporadas con la reforma constitucional de 1.994 en el art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución, con jerarquía constitucional; a saber, art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054; art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley 23.313. Las convenciones citadas también recepcionan el derecho a la intimidad, consagrado además por el art. 1071 bis del Código Civil, y el art. 19 de la Constitución Nacional.
Por otro lado, la imagen constituye un derecho de la personalidad con autonomía propia (conf. CNCiv, Sala D, “W. de F. c/Editarte S. A. s/ daños y perjuicios”, ED 171-100). Se define como “la facultad de cada persona de disponer exclusivamente de su propia imagen a través de la fotografía divulgada por los medios masivos de comunicación, la prensa y la televisión, así como por el cinematógrafo. Como consecuencia de ello, este derecho consiste también en oponerse a que otro la utilice con cualquier fin” (Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia imagen”; ED 171-94).
Tanto el art. 31 de la ley 11.723, como el art. 33 de nuestra Constitución
Nacional, brindan tutela jurídica a este derecho, y al derecho a la intimidad. Este artículo 31 contempla un modo de protección a la intimidad, también tutelada por el art. 1071 bis del Cód. Civil; que vino también a complementar la tutela del derecho a la imagen y a suplir el vacío legal que existía en la protección contra la captación no autorizada de aquélla. El
derecho a la imagen protege tanto la publicación y difusión de ésta, como su mera captación; el art. 31 se limita a prohibir su difusión, y la captación no autorizada de la imagen se encuentra tutelada por el art. 1071 bis del Cód. Civil, en cuanto la protege de toda intromisión arbitraria en la vida privada (conf. Emery, Miguel con la colaboración de García Sellart, Marcelo, en “Código Civil y leyes complementarias”, Belluscio -director-
Zannoni -coordinador-, Editorial Astrea, tº 8, pág. 389). Además, si bien esta norma se limita al supuesto del “retrato fotográfico” de una persona, esta disposición se aplica por extensión analógica a cualquier otra forma de reproducción de la imagen de las personas (conf. Emery, Miguel, ob. cit, t º 8, pág. 393).
Además, la divulgación de las imágenes de la accionante debía contar con su consentimiento. Este artículo prevé que dicho consentimiento debía ser “expreso” y otorgado por la persona misma. Pero debe distinguirse entre el consentimiento para tomar la imagen y el requerido para su publicación. Es que en esto coincido con quienes sostienen que la conformidad con la toma de la imagen no importa necesariamente la aceptación de su publicación (conf. Villalba, Carlos y Lipszyc Delia, “Protección de la propia imagen”, publicado en LL-C-815, y citas allí mencionadas). Además, aun cuando se considere que la actora hubiera prestado su consentimiento para la publicación con un fin
determinado, igualmente se infringiría el art. 31 de la ley 11.730 cuando se hubiese publicado dentro de otro contexto, como sucede en el caso.
Lejos se encuentra de acreditar la existencia de algún supuesto previsto en el último párrafo del art. 31 de la ley 11.723 -que tuviera propósito científico, didáctico o cultural, o que se trate de hechos de interés público o que se hubieran desarrollado en público-; circunstancias éstas en las cuales no se requiere prueba del consentimiento. Aún así, nótese el acuerdo recientemente celebrado entre el presidente Francés y Google Inc. al cual se alude a fs. 1265/66.
Además, la divulgación de las imágenes de la accionante debía contar con su consentimiento. Este artículo prevé que dicho consentimiento debía ser “expreso” y otorgado por la persona misma. Pero debe distinguirse entre el consentimiento para tomar la imagen y el requerido para su publicación. Es que en esto coincido con quienes sostienen que la conformidad con la toma de la imagen no importa necesariamente la aceptación de su publicación (conf. Villalba, Carlos y Lipszyc Delia, “Protección de la propia imagen”, publicado en LL-C-815, y citas allí mencionadas). Además, aun cuando se considere que la actora hubiera prestado su consentimiento para la publicación con un fin
determinado, igualmente se infringiría el art. 31 de la ley 11.730 cuando se hubiese publicado dentro de otro contexto, como sucede en el caso.
Lejos se encuentra de acreditar la existencia de algún supuesto previsto en el último párrafo del art. 31 de la ley 11.723 -que tuviera propósito científico, didáctico o cultural, o que se trate de hechos de interés público o que se hubieran desarrollado en público-; circunstancias éstas en las cuales no se requiere prueba del consentimiento. Aún así, nótese el acuerdo recientemente celebrado entre el presidente Francés y Google Inc. al cual se alude a fs. 1265/66.
De todos modos, ninguna autorización tienen las demandadas
a reproducir o difundir la imagen de la actora sin que resulte relevante el modo en que fue introducida en la red por terceros. Por tales razones y por entender que resulta por ahora el único modo de evitar el uso indebido de la imagen en los términos del art.31 de la ley11.723 en el futuro, entiendo
que debe admitirse la pretensión de eliminar la imagen de la actora en el sistema de búsqueda por imágenes que ofrecen ambos accionados.
A más de ello, sin dudas la vinculación de la actora con páginas de contenidos pornográficos o sexuales, aún con la finalidad de atraer a los usuarios de internet, la afectan en su honor, nombre, dignidad, intimidad e imagen. Y es aquí en donde se encuentra el límite a la libertad de expresión o al derecho a informar que invocan las demandadas. Es que no puede considerarse que la indexación de su nombre o imagen a páginas de contenido sexual o pornográfico pueda considerarse una “manifestación de opiniones o ideas” o “la transmisión de información”. Nada más alejado a ello es el caso discutido en autos.
Y si el derecho a informar de las accionadas, se limitara a exponer los resultados de sitios relacionados con las palabras claves buscadas por un internauta, tampoco podría en este caso, equipararse dicha actividad a la desplegada por un medio de prensa. Nada se está informando y ninguna idea u opinión se está expresando, sino que se utiliza la imagen de la actora con la única finalidad de atraer usuarios a determinados sitios de internet.
Tampoco resulta lógico considerar que una condena en autos implique limitar o censurar la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas como sostiene la recurrente, por cuanto lo que se está afectando son derechos personalísimos de la actora (como son su imagen, dignidad, honor y nombre), con el único fin de relacionarla con sitios de contenido sexual y pornográfico. La condena que propondré no afectará su actividad en relación a los sitios de internet en que sí se brinda información, o en los que se difunden ideas u opiniones y cuyo contenido difiere de los mencionados en autos.
que debe admitirse la pretensión de eliminar la imagen de la actora en el sistema de búsqueda por imágenes que ofrecen ambos accionados.
A más de ello, sin dudas la vinculación de la actora con páginas de contenidos pornográficos o sexuales, aún con la finalidad de atraer a los usuarios de internet, la afectan en su honor, nombre, dignidad, intimidad e imagen. Y es aquí en donde se encuentra el límite a la libertad de expresión o al derecho a informar que invocan las demandadas. Es que no puede considerarse que la indexación de su nombre o imagen a páginas de contenido sexual o pornográfico pueda considerarse una “manifestación de opiniones o ideas” o “la transmisión de información”. Nada más alejado a ello es el caso discutido en autos.
Y si el derecho a informar de las accionadas, se limitara a exponer los resultados de sitios relacionados con las palabras claves buscadas por un internauta, tampoco podría en este caso, equipararse dicha actividad a la desplegada por un medio de prensa. Nada se está informando y ninguna idea u opinión se está expresando, sino que se utiliza la imagen de la actora con la única finalidad de atraer usuarios a determinados sitios de internet.
Tampoco resulta lógico considerar que una condena en autos implique limitar o censurar la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones o ideas como sostiene la recurrente, por cuanto lo que se está afectando son derechos personalísimos de la actora (como son su imagen, dignidad, honor y nombre), con el único fin de relacionarla con sitios de contenido sexual y pornográfico. La condena que propondré no afectará su actividad en relación a los sitios de internet en que sí se brinda información, o en los que se difunden ideas u opiniones y cuyo contenido difiere de los mencionados en autos.
Sobre el punto coincido con el voto de la Dra. Mattera
mencionado anteriorimente, en el cual expuso que “Las medidas requeridas por la accionante no persiguen evitar una crítica, ni vedar un pensamiento o una idea, ni silenciar algún tema relacionado con el interés público, sino la defensa de valores particulares protegidos por el ordenamiento jurídico nacional e internacional, impidiendo la propagación de la actividad ilícita
de quienes utilizan su nombre y/o imagen para publicar engañosamente sitios vinculados con el comercio sexual o la pornografía. La indexación de sitios vinculados a la oferta sexual, no pueden ser asimilados a la prensa ni ser considerados de contenido periodístico”. “Respecto de internet es posible la actuación ex ante de que el daño ocurra. No se trata de censura previa porque se actúa después de que el contenido aparece en la red, pero antes de que cause un daño que se reputa de muy probable ocurrencia
(López Herrera, Edgardo, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Pág. 803, Lexis Nexis, Bs. As., 2006). … En el caso de autos, ninguna de las peticiones realizadas violaría el derecho a la información, ni de quienes resulten ser los propietarios de los diversos sitios que introdujeron ilícitamente su nombre o imagen, ni de los buscadores en tanto que
reproductores en sus propios sitios… no hay nada que pueda ser calificado de “noticia” ni de opinión”… por lo que tampoco puede hablarse de censura” (CNCiv, Sala J, “K., A. P. c/Yahoo de Argentina SRL” del 31/08/2012).
Sólo a mayor abundamiento debo señalar que incluso podría encuadrarse la cuestión bajo la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240. Es que bajo la reforma que introdujo la ley 26.362 aunque posterior a la interposición de demanda-, la actora ocuparía en el caso el lugar de tercera afectada por una relación de consumo entre los usuarios y los buscadores. Así, en su art. 1° se incorporó al tercero expuesto a dicha relación (by stander) que sin ser usuario del servicio, es afectado por la relación de consumo, y puede beenficiarse con los derechos reconocidos por la ley para reclamar por el modo en que se está llevando a cabo esa relación de consumo.
Sólo a mayor abundamiento debo señalar que incluso podría encuadrarse la cuestión bajo la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor n° 24.240. Es que bajo la reforma que introdujo la ley 26.362 aunque posterior a la interposición de demanda-, la actora ocuparía en el caso el lugar de tercera afectada por una relación de consumo entre los usuarios y los buscadores. Así, en su art. 1° se incorporó al tercero expuesto a dicha relación (by stander) que sin ser usuario del servicio, es afectado por la relación de consumo, y puede beenficiarse con los derechos reconocidos por la ley para reclamar por el modo en que se está llevando a cabo esa relación de consumo.
Es que son los propios buscadores
quienes se encargan de dar
a la relación que existe entre un internauta y ellos, el carácter de contrato, acuerdo o convenio al plasmar las condiciones sobre las cuales se regirá la prestación de sus servicios (ver http://www.google.com.ar/ + "Todo acerca de Google" + Condiciones del servicio, accedemos al siguiente link:
http:// www.google.com.ar/accounts/TOS?loc=AR. Allí, están plasmadas las denominadas "Condiciones de servicio de Google", donde describen los
componentes del "acuerdo" y hacen referencia al "acuerdo legalmente vinculante entre el usuario y Google". Y al ingresar a http://info.yahoo.com/legal/ar/yahoo/, se hace alusión a las condiciones de servicio, la “Aceptación de los términos y condiciones" y se señala que
Yahoo! Argentina proveerá al usuario sus servicios de acuerdo a dichos términos y condiciones que constituyen el único acuerdo entre el usuario y Yahoo! y gobiernan su uso del servicio, reemplazando cualquier contrato previo).
De tales bases y condiciones surge claramente que la relación que une a los buscadores con los usuarios es un contrato y que un internauta es considerado por los propios buscadores de internet como un usuario o consumidor, comprendido en la definición del art. 1º de la ley 24.240 (texto según ley 26.361); los buscadores de internet se encuentran incluidos dentro de la definición de proveedores del art. 2º de dicha ley, y la relación que une a ambos está comprendida en la definición del art. 3º del mismo cuerpo legal (conf. Bilvao Aranda, Facundo Martín, “Apuntes sobre la responsabilidad civil de los buscadores de contenidos en Internet”, publicado en La Ley Online y RCyS 2013-I, 25). En definitiva, la aquí actora ocupa el lugar de la tercera afectada por dicha relación de consumo y tiene derecho también desde esta perspectiva, a reclamar por el daño sufrido.
Consecuentemente y por todo la analizado coincido con el anterior sentenciante en cuanto a que la causa de los daños a la actora no fue el contenido de la información, sino la presentación que Google y Yahoo hicieron de aquella y pusieron a disposición de los usuarios, en forma ordenada y actualizada. También coincido en que el objeto del proceso no es que se evite la publicación del material o que deje de hacerlo, ni que se censure previamente su contenido.
componentes del "acuerdo" y hacen referencia al "acuerdo legalmente vinculante entre el usuario y Google". Y al ingresar a http://info.yahoo.com/legal/ar/yahoo/, se hace alusión a las condiciones de servicio, la “Aceptación de los términos y condiciones" y se señala que
Yahoo! Argentina proveerá al usuario sus servicios de acuerdo a dichos términos y condiciones que constituyen el único acuerdo entre el usuario y Yahoo! y gobiernan su uso del servicio, reemplazando cualquier contrato previo).
De tales bases y condiciones surge claramente que la relación que une a los buscadores con los usuarios es un contrato y que un internauta es considerado por los propios buscadores de internet como un usuario o consumidor, comprendido en la definición del art. 1º de la ley 24.240 (texto según ley 26.361); los buscadores de internet se encuentran incluidos dentro de la definición de proveedores del art. 2º de dicha ley, y la relación que une a ambos está comprendida en la definición del art. 3º del mismo cuerpo legal (conf. Bilvao Aranda, Facundo Martín, “Apuntes sobre la responsabilidad civil de los buscadores de contenidos en Internet”, publicado en La Ley Online y RCyS 2013-I, 25). En definitiva, la aquí actora ocupa el lugar de la tercera afectada por dicha relación de consumo y tiene derecho también desde esta perspectiva, a reclamar por el daño sufrido.
Consecuentemente y por todo la analizado coincido con el anterior sentenciante en cuanto a que la causa de los daños a la actora no fue el contenido de la información, sino la presentación que Google y Yahoo hicieron de aquella y pusieron a disposición de los usuarios, en forma ordenada y actualizada. También coincido en que el objeto del proceso no es que se evite la publicación del material o que deje de hacerlo, ni que se censure previamente su contenido.
Propondré entonces la confirmación de
la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad objetiva a los demandados, fundada en el riesgo de la empresa con la cual lucran, condenándolos a eliminar en forma definitiva de sus páginas tanto la imagen como el nombre de la accionante sólo cuando estuvieran indexados con sitios
web de contenido sexual, pornográfico, erótico y similares.
VII.-En la instancia de grado se
condenó al pago de la suma
de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a Google y de pesos treinta mil ($30.000) a Yahoo en concepto de indemnización por el daño patrimonial causado por indebida utilización de la imagen de la accionante.
Según lo dicho por el perito, las empresas codemandadas no cobran precio alguno por incorporar web sites en sus buscadores; sí lo hacen por los enlaces patrocinados por los cuales cobra por cada acceso. Considero que aún cuando no cobren a los sitios por mostrar las imágenes informadas por el buscador (ver fs. 638 vta., fs. 681 vta. y fs. 691 vta.) hay uso indebido de la imagen. Además del reclamo por daño moral por esta situación, la actora pidió en autos indemnización por daño material, fundándose básicamente en la violación al “derecho de autor” que la ampararía como titular de su imagen en las fotografías que autorizó y que los buscadores, con su accionar, difunden y utilizan inopinadamente y sin autorización, en la actividad que desarrollan. Invocó al efecto, definiciones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y jurisprudencia argentina.
Entiendo que efectivamente, los accionados no acreditaron que la actora los autorizara a difundir y/o utilizar su imagen, ni cuestionaron la actividad de modelo publicitaria, bailarina y actriz que desempeña; sí se acreditó que reproducen y utilizan fotos e imágenes de la actora sin autorización en el sistema de búsqueda por imágenes, y que lucran con los enlaces patrocinados.
Según lo dicho por el perito, las empresas codemandadas no cobran precio alguno por incorporar web sites en sus buscadores; sí lo hacen por los enlaces patrocinados por los cuales cobra por cada acceso. Considero que aún cuando no cobren a los sitios por mostrar las imágenes informadas por el buscador (ver fs. 638 vta., fs. 681 vta. y fs. 691 vta.) hay uso indebido de la imagen. Además del reclamo por daño moral por esta situación, la actora pidió en autos indemnización por daño material, fundándose básicamente en la violación al “derecho de autor” que la ampararía como titular de su imagen en las fotografías que autorizó y que los buscadores, con su accionar, difunden y utilizan inopinadamente y sin autorización, en la actividad que desarrollan. Invocó al efecto, definiciones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y jurisprudencia argentina.
Entiendo que efectivamente, los accionados no acreditaron que la actora los autorizara a difundir y/o utilizar su imagen, ni cuestionaron la actividad de modelo publicitaria, bailarina y actriz que desempeña; sí se acreditó que reproducen y utilizan fotos e imágenes de la actora sin autorización en el sistema de búsqueda por imágenes, y que lucran con los enlaces patrocinados.
Así, entiendo acreditado que la actora
se ha visto privada de beneficios económicos vinculados al uso de su imagen, que-por otra parte- los demandados han utilizado para obtener lucro y ganancias en su actividad.
Por su parte, las declaraciones testimoniales de fs.843/vta y 844/vta son demostrativas de que más allá de la informalidad que muchas veces presenta la actividad, el servicio de imagen de modelos y artistas es pago y genera beneficios que pueden, en mi visión, ser estimados en los términos del art.165 del Cód. Procesal.
Por su parte, las declaraciones testimoniales de fs.843/vta y 844/vta son demostrativas de que más allá de la informalidad que muchas veces presenta la actividad, el servicio de imagen de modelos y artistas es pago y genera beneficios que pueden, en mi visión, ser estimados en los términos del art.165 del Cód. Procesal.
Por todo ello, y considerándolas
ajustadas a derecho y a la
situación invocada en autos, propongo confirmar las sumas indemnizatorias fijadas para este ítem, a cada una de las demandadas.
VIII.-También fue cuestionada la
indemnización por daño
moral fijada en la suma de pesos veinte mil ($20.000) y la forma mancomunada y a prorrata en que se obligó a los accionantes a afrontar el pago.
Se conceptualiza a este ítem como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el accionar dañoso. Comprende el dolor, la pena y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes de estos hechos, como consecuencia de aquellos y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
Se conceptualiza a este ítem como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el accionar dañoso. Comprende el dolor, la pena y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes de estos hechos, como consecuencia de aquellos y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En el caso, la acreditación de la afectación a los derechos señalados “ut supra” trae aparejado un daño moral, que no requiere prueba específica, sino que surge “in re ipsa”, teniéndose por acreditado con la sóla comisión del acto antijurídico, en función de las particulares características que se presentan en el caso. Consiguientemente, no puede cuestionarse la procedencia de esta partida.
La determinación del monto indemnizatorio
se encuentra
librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. A tal fin debe considerarse la amplia difusión que tuvo y continúa teniendo la indexación del nombre e imagen de la accionante a sitios con contenido sexual y pornográfico, así como su utilización sin consentimiento, sumado a que se trata de los buscadores de
mayor difusión y alcance en nuestro país por ser los más utilizados por los internautas. También considero el defectuoso cumplimiento de la medida cautelar dispuesta en el expediente n° 38.833/2.009. Ahora bien, considerando la mayor utilización y difusión entre los usuarios del buscador Google en relación con Yahoo y por considerarla algo reducida, en los
términos del art. 165 del Cód. Procesal, propongo hacer lugar a los
agravios de la actora y elevar esta partida, condenando a Google Inc. a abonar la suma de pesos cien mil ($100.000) y a Yahoo! de Argentina SRL la de pesos treinta y cinco mil ($35.000).
IX).-Los intereses se fijaron desde la mora, que en el caso se ordenó desde la notificación a las demandadas de la audiencia de mediación, el 12 de junio de 2.009 (fs. 3/4), a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta la sentencia y de allí en adelante, a la tasa activa conforme el fallo “Samudio” de esta Cámara.
IX).-Los intereses se fijaron desde la mora, que en el caso se ordenó desde la notificación a las demandadas de la audiencia de mediación, el 12 de junio de 2.009 (fs. 3/4), a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta la sentencia y de allí en adelante, a la tasa activa conforme el fallo “Samudio” de esta Cámara.
La actora cuestionó el fallo
sosteniendo que correspondía la aplicación de la tasa activa durante todo el período. La codemandada Yahoo! de Argentina sostuvo que deberían correr recién a partir de la sentencia firme, o en su defecto, a la tasa del 6% anual no capitalizable, porque la aplicación de la tasa pasiva significaría una alteración del
significado económico de la condena, en los términos del fallo “Samudio”.
Sin embargo, adhiero plenamente a la doctrina que emana del fallo de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”, razón por la cual propondré hacer lugar a los agravios de la accionante, entendiendo adecuado que las sumas indemnizatorias devenguen intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde la mora (12 de junio de 2.009), hasta el efectivo pago, especialmente porque entiendo que no se configura en autos la circunstancia aludida en el punto 4 del citado fallo.
X.-También fue cuestionada la imposición de costas. Sin embargo, atento a la forma en que se resuelve, y los claros términos del art. 68 Cód. Procesal estimo que son ambas codemandadas perdidosas quienes deben soportar las costas de primera y segunda instancia, ya que no advierto mérito que justifique apartarme del principio general allí recogido.
Sin embargo, adhiero plenamente a la doctrina que emana del fallo de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/daños y perjuicios”, razón por la cual propondré hacer lugar a los agravios de la accionante, entendiendo adecuado que las sumas indemnizatorias devenguen intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde la mora (12 de junio de 2.009), hasta el efectivo pago, especialmente porque entiendo que no se configura en autos la circunstancia aludida en el punto 4 del citado fallo.
X.-También fue cuestionada la imposición de costas. Sin embargo, atento a la forma en que se resuelve, y los claros términos del art. 68 Cód. Procesal estimo que son ambas codemandadas perdidosas quienes deben soportar las costas de primera y segunda instancia, ya que no advierto mérito que justifique apartarme del principio general allí recogido.
XI.-Consecuentemente, si mi voto fuera compartido,
propondré al acuerdo modificar parcialmente la sentencia recurrida: 1) condenando a las demandadas a eliminar en forma definitiva de sus páginas tanto la imagen como el nombre de la accionante sólo cuando estuvieran indexados con sitios web de contenido sexual, pornográfico, erótico y similares;
2) condenar a los accionados a eliminar la imagen de la actora
del sistema de búsqueda por imágenes que ofrecen. 3)elevar las indemnizaciones por daño moral, condenando a Yahoo! de Argentina SRL a abonar a la actora la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) y a Google INC la de pesos cien mil ($100.000); 4) los intereses se calcularán
según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde el 12 de junio de
2.009 hasta el efectivo pago; 5) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravio; con costas de ambas instancias a las demandadas perdidosas (art. 68 del Código Procesal).
La Dra. Flah dijo:
Adelanto que adhiero al muy fundado
voto de mi querida colega Dra. Marcela Pérez Pardo, sin perjuicio de formular mi aclaración, reiterando la posición asumida al resolver como jueza de primera instancia a cargo del Juzgado Civil nro. 90 en los autos “Solaro Maxwell María Soledad c/ Yahoo de Argentina y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nro.
89.007/06, considerando la responsabilidad de los buscadores en el contexto de un factor de responsabilidad subjetivo.
En materia de la responsabilidad de
los buscadores en Internet, se dividen la doctrina y la jurisprudencia entre aquellos que consideran a la informática como una actividad riesgosa y que por lo tanto se debe atribuir responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa o actividad (art. 1113 del C.C.) y los que consideran que la responsabilidad es
subjetiva por culpa o dolo (art. 1109 del C.C.) porque los contenidos son cargados o editados por cada sitio, interviniendo los buscadores sólo en la facilitación de la información al usuario mediante su indexación. Por lo tanto el buscador no es equiparable al editor ni a un medio de prensa. (Conf. “Internet. Responsabilidad por los contenidos. Buscadores. Redes
sociales”, en Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Informático. Director Molina Quiroga, Eduardo, Ed. La Ley, tomo I, pag. 165)
Ninguna norma legal ha sido dictada en nuestro país tendiente a regular específicamente la responsabilidad de los ISP. Se encuentra vigente el decreto 1279/97 que declara que el servicio de Internet se
considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole las mismas consideraciones que a los
demás medios de comunicación social. Esto significa que resultan aplicables a los servicios de Internet las disposiciones de los arts. 14, 32 y 42 de la Constitución Nacional. A su vez la ley 26.032 establece que la
búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio del servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión. (Conf. C.N.Civ. Sala D “D. C., V. c/ Yahoo Argentina S.R.L. y otro”, L.L. 30/08/2010; AR/JUR/40066/2010).
En suma, los buscadores son el mecanismo técnico central a través del cual las personas satisfacen en Internet su derecho a buscar y recibir información, garantizado en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional. Así, los motores de búsqueda tienen la capacidad de potenciar la dimensión social de la libertad de expresión, en los términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto permiten recibir la información y conocer la expresión del pensamiento ajeno que está disponible en Internet.
En suma, los buscadores son el mecanismo técnico central a través del cual las personas satisfacen en Internet su derecho a buscar y recibir información, garantizado en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional. Así, los motores de búsqueda tienen la capacidad de potenciar la dimensión social de la libertad de expresión, en los términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto permiten recibir la información y conocer la expresión del pensamiento ajeno que está disponible en Internet.
La Corte Interamericana ha enfatizado
que la libertad de
expresión no se agota en el derecho abstracto de hablar o escribir, sino que abarca inseparablemente el derecho a la difusión del pensamiento, la información, las ideas y las opiniones por cualesquiera medios apropiados que se elijan, para hacerlo llegar al mayor número de destinatarios, y que para garantizar efectivamente esta libertad, el Estado no sólo debe proteger
el ejercicio del derecho a hablar o escribir las ideas y la información sino que está en el deber de no restringir su difusión a través de la prohibición o regulación desproporcionada de los medios escogidos para que los destinatarios puedan recibirlas (Conf Corte IDH Caso Plamara Iribarne, sentencia 22/11/2005, Serie C N° 135; Caso Herrera Ulloa sentencia
2/7/2004; serie C, N° 107; caso Ricardo Canese, Sentencia del 31/8/2004, Serie C, N° 111).
Pero también cabe considerar el
derecho de toda persona a la protección legal contra los ataques o injerencias a su honra, reputación, vida privada, en suma el reconocimiento a su dignidad protegido por los arts, 14, 33 y los Tratados de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad consagrado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
El derecho a la intimidad es protegido constitucionalmente por el art. 19 de la Constitución Nacional, que se refiere a las conductas que las personas desarrollan dentro de la esfera privada y en el Derecho Civil la protección se encuentra en el art. 1071 bis, del cual se desprende que el hecho que da lugar a la protección legal es el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad.
En cuanto al derecho a la imagen es el derecho personalísimo que permite a su titular oponerse a que otros individuos y por cualquier medio capten, reproduzcan, difundan o publiquen-sin su consentimiento o el de la ley-su propia imagen.
El derecho a la intimidad es protegido constitucionalmente por el art. 19 de la Constitución Nacional, que se refiere a las conductas que las personas desarrollan dentro de la esfera privada y en el Derecho Civil la protección se encuentra en el art. 1071 bis, del cual se desprende que el hecho que da lugar a la protección legal es el entrometimiento arbitrario en la vida ajena que perturbe de cualquier modo su intimidad.
En cuanto al derecho a la imagen es el derecho personalísimo que permite a su titular oponerse a que otros individuos y por cualquier medio capten, reproduzcan, difundan o publiquen-sin su consentimiento o el de la ley-su propia imagen.
Se ha discutido si el derecho a la
imagen constituye un mero
aspecto del derecho a la intimidad, o del derecho al honor, o si, en cambio, comporta una categoría autónoma e independiente de la tutela de estos últimos.
La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera captación, reproducción o publicidad de la imagen-fuera de los casos en que deban considerarse lícitas –constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto a su honor o reputación. (Conf. Rivera, Julio César, Giatti, Gustavo y Alonso, Juan Ignacio “La cuantificación del daño moral en los casos de lesión al honor, la intimidad y la imagen”, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006-2, “Honor, Imagen e Intimidad”, .pag. 403).
Cabe recordar que en el caso de imagen rige en nuestro país el principio general que contempla el art. 31 de la ley 11.723 en su parte pertinente: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma (...). Es libre la publicación del retrato cuando se realice con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”. Lo cual obviamente no es el supuesto de autos.
La doctrina y jurisprudencia actuales consideran que la mera captación, reproducción o publicidad de la imagen-fuera de los casos en que deban considerarse lícitas –constituyen un atentado al derecho a la imagen, sin que sea necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad del sujeto a su honor o reputación. (Conf. Rivera, Julio César, Giatti, Gustavo y Alonso, Juan Ignacio “La cuantificación del daño moral en los casos de lesión al honor, la intimidad y la imagen”, “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2006-2, “Honor, Imagen e Intimidad”, .pag. 403).
Cabe recordar que en el caso de imagen rige en nuestro país el principio general que contempla el art. 31 de la ley 11.723 en su parte pertinente: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma (...). Es libre la publicación del retrato cuando se realice con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público”. Lo cual obviamente no es el supuesto de autos.
En este estadio no resulta necesario
afirmar que el derecho privado de nuestro tiempo se ha constitucionalizado, lejos de ser un lejano referente que justifica la validez formal de los códigos y las leyes civiles, aparece en la práctica cotidiana del derecho para fundar decisiones de los tribunales y la doctrina de los autores. Entre otras cosas, la constitucionalización
implica, en palabras de Lorenzetti, un cambio de
paradigma, consistente en repensar los conflictos privados en términos de conflictos de derechos fundamentales (LORENZETTI, Ricardo L., “Fundamento constitucional de la reparación de daño, La Ley, 2003-C, 1184) (conf. C.N.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Picasso en autos “R.M.B. c/Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”, 13 de mayo de 2013, publicado
en La Ley 19/06/2013, 11, cita online: AR/JUR/21886/2013).
A los efectos de discriminar la atribución de responsabilidad, es del caso analizar si concurren los presupuestos de pretensión resarcitoria. La doctrina tradicional menciona cuatro elementos: 1) la existencia de un daño causado; 2) la infracción de le ley o, mejor dicho, de un deber jurídico de conducta impuesto por ella (antijuridicidad o ilicitud); 3) La relación de causalidad entre el obrar humano violatorio del ordenamiento jurídico y el daño y 4) la imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de atribución (Conf. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Ed. La Ley, tomo I, pag. 392).
El “alterum non laedere”, que constituye el primer precepto jurídico y moral a respetarse en una sociedad civilizada, es asimismo un principio general del derecho que se puede inducir de numerosas normas, al punto que para una corriente doctrinaria “todo daño irrogado a otro resulta antijurídico, salvo que el agente proceda en ejercicio regular de un derecho o medie una causa de justificación”. En un primer momento nuestra doctrina, ceñida a una interpretación literal del art. 1066 del Código Civil requirió que la ilicitud estuviera consignada explícitamente y en forma específica por algún texto legal. A posteriori, la doctrina mayoritaria entiende que para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohíba determinadas conductas bastando que la prohibición legal surja con nitidez del articulado de la ley. (Conf. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo, ob. cit. pag. 820/821). La circunstancia acreditada que el nombre y la imagen de la actora pudiera asociarse a las páginas que se señalan como de contenido pornográfico, de oferta de sexo y similares permite admitir la concurrencia de la antijuridicidad y la configuración del daño.
Es preciso también que el daño pueda ser objetivamente atribuido a la acción u omisión de un hombre o al hecho de una cosa, es decir la relación de causalidad. El criterio de apreciación para determinar su existencia es el de la causalidad adecuada según la cual es jurídicamente relevante la que vincula un hecho antecedente con otro consecuente.
De los elementos arrimados a estas actuaciones surge el acceso a las páginas cuestionadas y que la labor de los buscadores es esencial a tal fin.
A los efectos de discriminar la atribución de responsabilidad, es del caso analizar si concurren los presupuestos de pretensión resarcitoria. La doctrina tradicional menciona cuatro elementos: 1) la existencia de un daño causado; 2) la infracción de le ley o, mejor dicho, de un deber jurídico de conducta impuesto por ella (antijuridicidad o ilicitud); 3) La relación de causalidad entre el obrar humano violatorio del ordenamiento jurídico y el daño y 4) la imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de atribución (Conf. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Ed. La Ley, tomo I, pag. 392).
El “alterum non laedere”, que constituye el primer precepto jurídico y moral a respetarse en una sociedad civilizada, es asimismo un principio general del derecho que se puede inducir de numerosas normas, al punto que para una corriente doctrinaria “todo daño irrogado a otro resulta antijurídico, salvo que el agente proceda en ejercicio regular de un derecho o medie una causa de justificación”. En un primer momento nuestra doctrina, ceñida a una interpretación literal del art. 1066 del Código Civil requirió que la ilicitud estuviera consignada explícitamente y en forma específica por algún texto legal. A posteriori, la doctrina mayoritaria entiende que para que exista ilicitud objetiva no es necesario que haya una norma expresa que prohíba determinadas conductas bastando que la prohibición legal surja con nitidez del articulado de la ley. (Conf. Trigo Represas, Félix y López Mesa, Marcelo, ob. cit. pag. 820/821). La circunstancia acreditada que el nombre y la imagen de la actora pudiera asociarse a las páginas que se señalan como de contenido pornográfico, de oferta de sexo y similares permite admitir la concurrencia de la antijuridicidad y la configuración del daño.
Es preciso también que el daño pueda ser objetivamente atribuido a la acción u omisión de un hombre o al hecho de una cosa, es decir la relación de causalidad. El criterio de apreciación para determinar su existencia es el de la causalidad adecuada según la cual es jurídicamente relevante la que vincula un hecho antecedente con otro consecuente.
De los elementos arrimados a estas actuaciones surge el acceso a las páginas cuestionadas y que la labor de los buscadores es esencial a tal fin.
Es decir, no cabe duda de la
concurrencia de la antijuridicidad, el daño y la relación de causalidad.
Resta analizar la concurrencia del
factor de atribución.
Descartada la relación contractual entre los buscadores y la actora, me remito a lo expuesto supra sobre la responsabilidad de éstos adhiriendo a la posición que les atribuye responsabilidad subjetiva (art. 1109 Código Civil) por culpa o dolo porque de acuerdo a las consideraciones señaladas sobre el rol y función que cumplen los buscadores, los contenidos son cargados y editados por cada sitio interviniendo los buscadores en la facilitación de la información al usuario mediante su indexación.
Descartada la relación contractual entre los buscadores y la actora, me remito a lo expuesto supra sobre la responsabilidad de éstos adhiriendo a la posición que les atribuye responsabilidad subjetiva (art. 1109 Código Civil) por culpa o dolo porque de acuerdo a las consideraciones señaladas sobre el rol y función que cumplen los buscadores, los contenidos son cargados y editados por cada sitio interviniendo los buscadores en la facilitación de la información al usuario mediante su indexación.
De ahí que es del caso recordar que en
tanto los titulares de
motores de búsqueda en Internet asuman un rol meramente técnico, y se limiten a facilitar el acceso a páginas de terceros y a los contenidos alojados
en ellas, únicamente serán responsables, en los términos del art. 1109 del Cód. Civil, si habiendo tomado conocimiento –en principio, mediante la comunicación del usuario-de la existencia de contenidos nocivos no
proceden a bloquearlos con prontitud (conf. C.N.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Picasso en autos “R.M.B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”, 13 de mayo de 2013, publicado en La Ley 19/06/2013, 11, cita online: AR/JUR/21886/2013).
Desde esta perspectiva resulta imposible endilgar al buscador una conducta culposa por el solo hecho de que en la red existan contenidos ilegales y dañinos a los derechos personalísimos, publicados por terceros, a cuyas páginas se accede a través de herramientas de búsqueda. Lo contrario significaría imponer al buscador la obligación de monitorear millones de contenidos e imágenes que se suben a la red en forma constante. El motor de búsqueda es un espejo de la información de Internet y hay miles de páginas web. La dinámica de los contenidos es exponencial (Conf. Tomeo, Fernando “Nuevo proyecto de ley para proveedores de servido de Internet” la leyonline.com.ar).
Desde esta perspectiva resulta imposible endilgar al buscador una conducta culposa por el solo hecho de que en la red existan contenidos ilegales y dañinos a los derechos personalísimos, publicados por terceros, a cuyas páginas se accede a través de herramientas de búsqueda. Lo contrario significaría imponer al buscador la obligación de monitorear millones de contenidos e imágenes que se suben a la red en forma constante. El motor de búsqueda es un espejo de la información de Internet y hay miles de páginas web. La dinámica de los contenidos es exponencial (Conf. Tomeo, Fernando “Nuevo proyecto de ley para proveedores de servido de Internet” la leyonline.com.ar).
Se ha considerado que no basta que la
información o el contenido existente en la web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo y aun lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado, ya que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o
el dolo.
el dolo.
La responsabilidad civil de los
buscadores de Internet sólo
puede hacerse efectiva con posterioridad al reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera agraviante y disponible en la red, ya que sólo en ese momento se configuraría una falta propia susceptible de ser apreciada en los términos de los arts. 512, 902 y 1109 del
Código Civil (Conf. C.N.Civ. Sala D “D. C., V. c/ Yahoo Argentina S.R.L. y otro”, L.L. 30/08/2010; AR/JUR/40066/2010).
En este estado quiero dejar sentada mi
coincidencia con los argumentos expuestos por la colega en relación a que se ha configurado en el caso una cuestión de género, la que constituye un elemento de especial significación para el reconocimiento del derecho a la reparación.
El Dr. Liberman dijo:
I. Reitero algunas cosas que recordé
al adherir al meduloso voto
de la Dra. Pérez Pardo en “Solaro Maxwell”.Google, Yahoo y demás buscadores son
empresas
comerciales con actividad en todo el mundo, y no fundaciones o asociaciones civiles sin fin lucrativo o de bien público. La gratuidad de acceso para el común no quita que lucran con publicidad directa o indirecta, y con una amplísima gama de productos. Conocidos algunos, ocultos
muchos otros.
muchos otros.
Los “buscadores” obtienen enormes
ganancias con su
actividad de dirigir búsquedas en Internet por el interés de los usuarios u otros parámetros de sondeo. Pero esas búsquedas significan magnificar, difundir, aumentar y facilitar el acceso a los sitios. Sean inocuos o dañinos. En aquel momento, en procura de sinónimos de “difundir” encontré, entre
varios otros: generalizar, irradiar, ramificar, proliferar, popularizar, vulgarizar, extender, expandir, dilatar. Echar a volar, incluso. Todo eso hacen Google y Yahoo con el daño que causan los que usan la web para fines perversos, o con imprudencia, negligencia o impericia.
La difusión es esencial al sistema.
Así, la difusión del daño es
la parte perversa del sistema. Y aun cuando por hipótesis los “buscadores” no pudieran evitar –mediante “filtros” o lo que fuese menester-lo nocivo de la web, igualmente serían responsables por el daño causado al difundir.
La materia prima que para la empresa de informes crediticios
son los datos que toma de entidades bancarias u otras, por ejemplo, es similar a la noticia o información que un medio informativo toma de sus fuentes. Y nadie duda de la posible responsabilidad por daño injusto si se reúnen los requisitos para que sea resarcible. Es igual a lo que ocurre con la información de la existencia de URLs de terceros y su contenido, y la
facilitación de acceso.
Reitero otra aclaración, porque la
obviedad a veces merece insistencia: de lo que se trata en la especie -como muchos otros supuestos de daños injustos a través de medios gráficos, audiovisuales y ahora en la web-es de la difusión de “información” (no me parece sea realmente el término adecuado) concupiscente o de mero entretenimiento pasatista.
En otras oportunidades dije que las empresas de medios, las empresas comerciales de información (debería encomillar esta palabra nuevamente) son industrias cuya mercancía es la información, opiniones y comentarios, industrias sujetas incluso a las leyes de producción mercantil. Y sus acciones deben ser apreciadas con los mismos parámetros que cualquier otra industria lícita, como la de brindar servicios de salud o educación, o vender cosas muebles o inmuebles (RCyS. agosto 2010, pág. 205).
A los efectos de la reparación de los daños que causen, y de prevenir su producción, disminuir su magnitud o no agravarlo (obligaciones ahora explícitas en los arts. 1710 y sig. del Proyecto de Código), los “buscadores” de Internet no son más que eso: una empresa comercial que ejerce una actividad lícita.
En otras oportunidades dije que las empresas de medios, las empresas comerciales de información (debería encomillar esta palabra nuevamente) son industrias cuya mercancía es la información, opiniones y comentarios, industrias sujetas incluso a las leyes de producción mercantil. Y sus acciones deben ser apreciadas con los mismos parámetros que cualquier otra industria lícita, como la de brindar servicios de salud o educación, o vender cosas muebles o inmuebles (RCyS. agosto 2010, pág. 205).
A los efectos de la reparación de los daños que causen, y de prevenir su producción, disminuir su magnitud o no agravarlo (obligaciones ahora explícitas en los arts. 1710 y sig. del Proyecto de Código), los “buscadores” de Internet no son más que eso: una empresa comercial que ejerce una actividad lícita.
Google opuso reiteradamente sus
limitaciones técnicas para
hacer un buen control. Habría a su criterio ciertas imposibilidades de determinar el alcance de algunas vinculaciones. A esto respondo que, aún colocados en la hipótesis de que hubiese obstáculos o impedimentos, las limitaciones
de la ciencia o técnica no son fuerza mayor excluyente de responsabilidad objetiva de empresas.
Si la responsabilidad es objetiva no
puede ser enervada por
fuerza mayor emergente de estas limitaciones. No es suficiente demostrar el empleo de los estándares habitualmente aceptados o la prueba sobre el efectivo control aplicado en el caso; porque así se introduciría admitir prueba de no culpa, de diligencia, cuando el factor subjetivo de atribución de responsabilidad está fuera de cuestión.
II.-Tasa de interés
Creo más apropiado establecer la
cuantía del capital
“actualizado”, estimado, a la fecha de la sentencia. Y agregar, hasta ese momento, intereses a una tasa “pura”.
Pero en la actualidad ese modo de
cálculo ha quedado en
minoría en la Sala. En realidad al reclamante le interesa cuánto suma el capital más los intereses, y a la demandada cuánto va a pagar. Siguiendo la senda de mi querida colega, como en la especie el total que resulta de la adición del capital determinado y el interés a tasa activa no implica un
enriquecimiento indebido, adhiero a la propuesta del primer voto.
enriquecimiento indebido, adhiero a la propuesta del primer voto.
Como terminara mi adhesión en la anterior sentencia, podré
no compartir todas las apreciaciones y algún fundamento adicional de mi querida colega preopinante. Pero lo hago íntegramente en lo medular. En fin, la responsabilidad es objetiva y fundada en el riesgo de empresa. Voto en el mismo sentido.
Con lo que terminó el acto. Firmado:
Marcela Pérez Pardo,
Lily R. Flah y Víctor Fernando Liberman. Es copia fiel del original que
obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.
Lily R. Flah y Víctor Fernando Liberman. Es copia fiel del original que
obra en el Libro de Acuerdos de esta Sala.
Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara
///nos Aires, de diciembre de 2013.
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar parcialmente la sentencia recurrida: 1) condenando a las demandadas a eliminar en forma definitiva de sus páginas tanto la imagen como el nombre de la accionante sólo cuando estuvieran indexados con sitios web de contenido sexual, pornográfico, erótico y similares; 2) condenar a los accionados a eliminar la imagen de la actora del sistema de búsqueda por imágenes que ofrecen. 3) elevar las indemnizaciones por daño moral, condenando a Yahoo! de Argentina SRL a abonar a la actora la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) y a Google INC la de pesos cien mil ($100.000); 4) los intereses se calcularán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde el 12 de junio de 2.009 hasta el efectivo pago; 5) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravio; con costas de ambas instancias a las demandadas
perdidosas (art.68 del Código Procesal).
Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar parcialmente la sentencia recurrida: 1) condenando a las demandadas a eliminar en forma definitiva de sus páginas tanto la imagen como el nombre de la accionante sólo cuando estuvieran indexados con sitios web de contenido sexual, pornográfico, erótico y similares; 2) condenar a los accionados a eliminar la imagen de la actora del sistema de búsqueda por imágenes que ofrecen. 3) elevar las indemnizaciones por daño moral, condenando a Yahoo! de Argentina SRL a abonar a la actora la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) y a Google INC la de pesos cien mil ($100.000); 4) los intereses se calcularán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde el 12 de junio de 2.009 hasta el efectivo pago; 5) confirmarla en todo lo demás que fue materia de agravio; con costas de ambas instancias a las demandadas
perdidosas (art.68 del Código Procesal).
Difiérese lo concerniente al tema
honorarios y los
correspondientes a la alzada hasta tanto exista liquidación aprobada en los términos de la ley 24.432.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que la publicación
de la presente
sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del
Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
MARCELA PEREZ PARDO
sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del
Código Procesal y art.64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
MARCELA PEREZ PARDO
LILY R. FLAH – (P.A.S.) VICTOR FERNANDO
LIBERMAN
LIBERMAN
No hay comentarios:
Publicar un comentario