Se trata de un caso
en el que se hizo lugar a una ejecución hipotecaria pactada en dólares. En otros precedentes
similares de Capital Federal y Provincia de Buenos Aires también habían fundado
fallos con citas del mismo abogado.
Los camaristas
rosarinos, integrantes de la Sala Primera en lo civil y Comercial, entendieron
que en el caso debía respetarse la autonomía de la voluntad para el mutuo
convenido en moneda extranjera en el que se previó el modo de cálculo para el
caso de pago en pesos.
De tal forma, se
confirmó la sentencia de la anterior instancia que había admitido la demanda
ejecutiva y que mandó llevar adelante la ejecución hipotecaria, toda vez que si
bien el demandado alegó la imposibilidad del deudor de adquirir dólares para el
pago de la deuda, las partes al contratar habían acordado la forma de calcular
la paridad del dólar estadounidense para
el caso de que el deudor pretendiera cancelar la obligación en pesos; mecanismo
distinto al restrictivo pago en moneda extranjera, y al cual deben ceñirse las
partes contratantes, máxime cuando no se argumentó ni acreditó que también hubiera
resultado imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales
previsiones.
El fallo del
13/02/2015 remarcó que cuando se fundó la imposibilidad de adquisición de la
divisa extranjera pactada en el mutuo hipotecario y, para ello las partes previeron
mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para
calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos, es a
éstos mecanismos a los que deben ceñirse las partes (arg. art. 1197 del CCiv.),
no pudiendo argumentar ni mucho menos acreditar que también fuere imposible el
cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales previsiones, lo cual sella la
suerte de la queja esgrimida.
Con tales fundamentos, la Sala
Primera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
hizo lugar a la demanda fundándose en el principio de la buena contractual
(art.1198 CC), ordenando ajustarse a lo declarado e instrumentado, pues de lo
contrario importaría sembrar la inseguridad jurídica en el ámbito contractual.
Con
cita del abogado Facundo M. Bilvao Aranda, los camaristas resolvieron que el
llamado cepo cambiario no ha generado imposibilidad de cumplir el contrato
pactado, toda vez que las partes previeron alternativas a la adquisición de la
moneda del contrato o bien vías supletorias para que el valor económico de la
obligación contractual no se vea alterado, haciendo pleno ejercicio de su
autonomía de la voluntad (art.1197 CC).
A continuación, les
proporcionamos el texto completo del fallo, provisto pro Microjuris Argentina,
en base al acuerdo de mutua colaboración suscripto con Estudio Bilvao Aranda:
Partes: Pazzaglia
Miguel A. y o. c/ Di Pietro Martba B. | ejecución hipotecaria
Tribunal: Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario
Sala Primera
Fecha: 13-feb-2015
Cita:
MJ-JU-M-92951-AR | MJJ92951
Producto: STF,MJ
En la ciudad de
Rosario, a los 13 días del mes de Febrero de dos mil quince, se reunieron en
Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, Ariel
C. Ariza y María Mercedes Serra, para resolver en la causa caratulada
"PAZZAGLIA, Miguel A. y Ots. contra DI PIETRO, Marta B. sobre Ejecución
hipotecaria", Expte. Nro. 206/2014, proveniente del Juzgado de Primera
Instancia de Distrito Civil y Comercial N° 7 de Rosario, estableciéndose al
efecto plantear las siguientes cuestiones:
Primera:¿Es justa la
sentencia recurrida?
Segunda: En su caso,
¿Qué fallo corresponde dictar?
Correspondiendo votar
en primer término al señor vocal doctor Silvestri, a esta primera cuestión
dijo:
1)El Juez de Primera
Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 7ª. Nominación (Dr. Marcelo
Quiroga) hizo lugar a la demanda contra Marta Beatriz Di Pietro y mandó llevar
adelante la ejecución de la hipoteca
constituida mediante escritura nº 354, conforme lo referido en los
considerandos, hasta tanto la actora perciba la cantidad de pesos que surja de
las operaciones convenidas en el punto b) de la cláusula segunda del contrato
de mutuo referido, con más los intereses dispuestos en los considerandos.
Impuso las costas
procesales a la demandada y ordenó la venta del inmueble hipotecado con
intervención del martillero propuesto por aquélla si así se hubiera convenido
(fs.68 a 71; resolución nº 718 del 13 de Mayo de 2014). La ejecutada apeló a
fs.73; concedido el recurso a fs.74, la causa se radicó en la Sala. Expresó
agravios la apelante a fs.88 a 93 vta., replicados por la apelada a fs.95 y
vta. Se llamaron los autos para resolver y la providencia fue notificada a las
partes, sin objeción alguna (fs.98 a 100). El relato de los antecedentes de la
causa fue debidamente reseñado por el juez en el veredicto motivo por el cual
se hará la remisión correspondiente a los fines del dictado del acuerdo de la
Sala.
2) La parte apelante,
en sus cuatro agravios desarrollados en el memorial, se queja, haciendo una
síntesis, de lo siguiente: afirma que la sentencia de primera instancia
desconoce el texto expreso del contrato celebrado entre las partes; sostiene
que la sentencia señala como conducta debida que tendría que haber observado el demandado para no
resultar condenado en autos una conducta que resulta contraria a las leyes;
considera que la cotización que ordena tomar en cuenta la sentencia no solo
resulta ilegal sino onerosa en exceso; y finalmente, aduce que el veredicto
anterior se aparta de la prueba rendida en autos por la demandada, sin
fundamento alguno. Postula la revocación del fallo, que se rechace la demanda,
con costas a la actora.
3) La ejecutante apelada procura refutar los agravios
de su contraria y pretende la confirmación del fallo de primera instancia por
resultar ajustado a las constancias del expediente y al derecho aplicable.
4)
En lo referente al primer agravio la apelante expone que el juez desconoce el
texto expreso del contrato celebrado por las partes. Afirma que la sentencia
sostiene que la imposibilidad de pagar en dólares fue prevista expresamente por
las partes al contratar, cuando de las constancias de autos surge que ello no
es cierto. Alega que lo que las partes previeron fue qué pasaría "si por
alguna razón la parte acreedora se viera obligada, contra su voluntad a recibir
moneda de curso legal de la República Argentina" (cláusula segunda), pero en
ningún momento las partes previeron la posibilidad de que la deudora no pudiera
comprar dólares. Dice que fue prevista una situación: la imposibilidad del
acreedor y no la imposibilidad del deudor. Imputa error al sentenciante por
pretender extender la solución prevista para un caso que no sucedió al caso que
efectivamente sí ocurrió. Entiende que lo realmente acontecido es que existe un
obstáculo legal para que la demandada acceda al mercado de cambios, pues la
Comunicación A 5318 del BCRA no le permite adquirir dólares para darle el
destino pretendido. Considera que en ningún momento se invocó ni se probó
acerca de la existencia o no de la supuesta obligación del acreedor de recibir
moneda de curso legal contra su voluntad y la traba de la litis se dio en torno
a la imposibilidad del deudor de adquirir dólares para el pago de la deuda, por
ello entiende que el juez obró con extralimitación. Indica que las partes no
previeron qué hacer ante la situación que luego ocurrió (imposibilidad del
deudor de adquirir dólares para pagar la deuda), simplemente porque dicha
situación era imprevisible e inevitable como sería el cierre del acceso al
mercado de divisas extranjeras entre particulares. Argumenta que no se le puede
cargar al ciudadano común, que no es hombre de negocios, con las consecuencias
del brusco cambio en materia cambiaria del gobierno nacional. Señala que el
a-quo sostiene que lo pactado en el contrato es para las partes como la ley
misma, pero condena al deudor a hacer algo que no fue pactado por las partes.
5) En esta primera
queja el argumento de la quejosa reside, en resumen, en que el juez desconoció
el texto del contrato celebrado por las partes ya que la estipulación de la
cláusula segunda sólo prevé la imposibilidad del acreedor de recibir dólares y
no la imposibilidad del deudor de adquirir divisas. Esta protesta no debe
merecer recibo por varios fundamentos:
i) Lo argumentado
ahora en la Alzada por la impugnante es una cuestión totalmente novedosa ya
que ello no ha sido propuesto al
conocimiento del juez de la primera instancia.Debe repararse que esta temática
sobre el sentido y alcance de la cláusula segunda del contrato celebrado entre
las partes y la interpretación que ahora propone en la Cámara, no fue sostenida
en primera instancia al interponer excepciones de extinción de la obligación e
inhabilidad de título (fs.27 a 32 vta.), ni al alegar (fs.63 a 65 vta.). Siendo
que la actora basó su pretensión ejecutiva hipotecaria de fs.9 a 10 vta., y
como formando parte de la demanda, en el contrato de mutuo hipotecario de fs.5
a 8, entre ellos la cláusula segunda, reiterado al contestar las excepciones a
fs.34 a 36 vta., especialmente a fs.34 vta., repetido en el alegato de fs.60 a
61 vta. Es sabido que el art.246 del CPCC consagra el principio de congruencia
en la sentencia de segunda instancia y tiende a mantener vinculado el
pronunciamiento de alzada con los límites impuestos por la litis contestación
(art.243 del mismo texto). Conforme a ello, se ha definido que la segunda
instancia no es de creación sino de revisión, razón por la cual no puede
pronunciarse sobre puntos, capítulos, etc., que no fueron sometidos al
conocimiento del juez de primera instancia, de lo contrario se viola el
principio de la doble instancia y la congruencia, privándose a una de las
partes la oportunidad de réplica y prueba lo que conduce a indefensión; de ahí
que no puede alegarse y menos agraviarse en segunda instancia de cuestiones que
no integraron la litis contestatio en primera. No se trata de una
interpretación meramente formalista, sino de un preciso respeto del derecho de
defensa de su contraparte (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa
Fe, causa "Beldoménico c. Provincia de Santa Fe", 21 de Junio de
1989; causa "Pérez c. Scarabino", del 16 de Octubre de 1996; CCCR,
Sala I, Zeus T.59-R.41; CCCR, Sala II, J.S.65-143; CCCR, Sala III, Juris
T.63-101; CCCR, Sala IV, Zeus T.85-J.207, entre otros; Alvarado Velloso,
Adolfo, Estudio del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa
Fe. Análisis crítico de su jurisprudencia, explicación de la doctrina procesal
y recopilación bibliográfica de sus temas, T.3-p.1997, letra b, Cuestiones no
introducidas tempestivamente en primera instancia, año 2014, FDCJ). Esta
justificación procesal constitucional sería suficiente para rechazar el
agravio.
ii) A mayor
exposición, por el principio de eventualidad en el razonamiento judicial y
extremando el análisis, el nuevo argumento de la quejosa en modo alguno debe
admitirse. Como bien lo exponen el juez de la primera instancia y la parte
apelada la cláusula segunda del contrato de mutuo hipotecario celebrado por las
partes (fs.5 a 8, especialmente a fs.6, primera parte) dispone que: "si
por alguna razón la parte acreedora se viera obligada contra su voluntad a
recibir moneda de curso legal de la República Argentina, la parte deudora podrá
cancelar su deuda mediante el pago de pesos necesarios para adquirir tales
dólares estadounidenses billetes, según las siguientes opciones a exclusivo
criterio de la parte acreedora:a) En el mercado de New York, según la
cotización del peso en esa plaza; b) En el mercado de Montevideo, según la
cotización del peso en esa plaza; c) En el mercado de esta ciudad según valor
del dólar turista". Por lo que las partes al contratar han previsto o
contemplado el posible acaecimiento de las circunstancias que invoca la
deudora, esto es la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa
extranjera, y para ello, en el mutuo que celebraron han previstos otros
mecanismos, distintos al estricto pago de dólares estadounidenses, para
calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago debido en pesos
(incluso, como bien lo expuso el sentenciante, a fs.70, la parte actora ha
optado por lo estipulado en el punto b de la cláusula segunda del contrato de mutuo).
Del propio texto de ésta a fs.6 no puede sostenerse como lo hace ahora la
apelante que la estipulación sólo prevé la imposibilidad del acreedor de
recibir dólares y no la imposibilidad del deudor de adquirir dólares. Es que
una cosa va unida a la otra porque uno de los motivos que obligarían al
acreedor a recibir pesos (en vez de dólares) es precisamente la alegada
imposibilidad del deudor para adquirirlos, que es lo invocado en su defensa por
Marta B. Di Pietro. En este aspecto el juez ha obrado conforme a derecho, de
acuerdo a la interpretación razonable de la cláusula segunda de fs.6, y no ha
incurrido en incongruencia alguna, por el contrario respetó el principio de
congruencia (art.243 del CPCC). Bien lo replica con toda lógica el apelado a
fs.95 in fine, "mal puede sostenerse que en autos no se debatió ni probó
la imposibilidad del acreedor de recibirlos: bastaba, pues, la acreditación del
extremo que concretaba esa imposibilidad, o sea, el obstáculo legal para que
los adquiriere el deudor". Concretando el concepto: dentro de las
posibilidades que obligarían al acreedor a recibir pesos, debe incluirse por
elemental razón la imposibilidad o dificultad de la deudora para adquirirlos.
Ese es el sentido racional, lógico y palmario que deriva de la cláusula segunda
recién transcripta (fs.6).
iii) No es certera la
afirmación de la recurrente de que las partes no pudieron prever la restricción
del mercado de cambios, ya que ello era en el momento de contratar el 9 de
Septiembre de 2010, imprevisible e inevitable. Ocurrió todo lo contrario, las
partes previeron la posibilidad indicada ya que así lo estipularon en la
cláusula segunda del contrato de mutuo hipotecario de fs.6. Por lo demás, dicha
estipulación es de uso común en el ámbito contractual para esa época (basta un
mero repaso de los antecedentes de jurisprudencia para confirmar que ello
ocurrió en nuestra Provincia, en la Provincia de Buenos Aires, y en el ámbito
nacional; como se verá infra al citar la doctrina judicial aplicable a casos
idénticos al de autos).
6) En su segunda
queja la demandada protesta porque el juez anterior le impuso una determinada
conducta que resulta contraria a las leyes. Indica que el juzgador señala que
la accionada debería haber cancelado la
deuda reclamada mediante la cotización del dólar en el Mercado de Montevideo y
ello lo estima incorrecto: por no ser lo convenido y porque dicha cotización no
es legal al no ser compatible con las leyes argentinas. Señala que el contrato
de mutuo fue celebrado en Argentina y el lugar de su cumplimiento es la
Argentina, por lo que queda sujeto a las leyes de este país, siendo los
contratantes residentes de este país. Y las normas locales en este momento no
permiten el acceso al mercado de cambios, siendo una normativa de orden público
y no disponible para las partes. Señala que el dólar vale lo que dice el
Gobierno Argentino y las partes no pueden fijar una cotización diferente. El
argumento del apelante no merece recibo por varios fundamentos.i) Esta Sala
Primera, antes de ahora, se ha expedido sobre la validez de las cláusulas como
la de autos y ha sentado una doctrina trasladable al caso. Se ha dispuesto en
el caso Grudsky - Traba c. Puccio, (Acuerdo n° 164/2014 que: "En torno a
la alegada imposibilidad de cumplimiento de condena en la moneda extranjera
pactada, se impone señalar que no obra en la causa elemento probatorio alguno que justifique
tales dichos de la apelante y acredite haber acudido al régimen implementado
por la A.F.I.P. en orden a verificar si efectivamente se hallaba impedido de
adquirir la divisa, lo cual es suficiente para el rechazo de su planteo
(C.N.Civil, Sala J, 14 de Noviembre de 2013, La Ley del 12 de Marzo de 2014,
p.11; C.N.Civil, Sala C, del 21 de Marzo de 2013, Responsabilidad Civil y
Seguros, 2013-VII-81; C.N.Civil, Sala C, del 26 de Febrero de 2013, La Ley
2013-C.447). Sin perjuicio de lo anterior y a todo evento, se advierte que las
partes al contratar contemplaron el posible acaecimiento de las circunstancias
invocadas por la apelante, esto es, la imposibilidad de adquirir la divisa
extranjera y para ello previeron otros mecanismos de cumplimiento. En efecto,
se estipuló en la cláusula primera del contrato de mutuo hipotecario que en el
caso de resultar imposible el pago de la deuda en billetes de dólares estadounidenses
por causa no imputable a la parte acreedora, la obligación se pagaría en moneda
corriente tomando como base para la conversión cualquiera de los siguientes
métodos:"... a) la suma de pesos necesaria para adquirir en tiempo y forma
los Dólares Estadounidenses Billetes de acuerdo a la cotización de tipo
vendedor del peso en la ciudad de Nueva York, publicada en el diario Wall
Street Journal de dicha ciudad; b) la suma de pesos necesarios para adquirir en
tiempo y forma en el Mercado Libre de Cambios de la ciudad de Montevideo, de la
República Oriental del Uruguay, la cantidad de moneda uruguaya necesaria para
con ella, adquirir los Dólares Billetes
estadounidenses adeudados, a la fecha del efectivo cobro; c) en el
supuesto de una futura o eventual modificación en el vigente sistema de cambios
que implique la total o parcial eliminación o prohibición del actual mercado de
cambios, la parte deudora se compromete a entregar a la acreedora, la cantidad
de Bonos Externos necesarios para que ésta proceda a su negociación en el
mercado que elija, y con el importe obtenido de su venta, efectúe la compra de
los dólares estadounidenses en el exterior, para la cancelación de este
préstamo, sus intereses compensatorios, y los punitorios que pudieran corresponder;
d) En el supuesto de una futura o eventual modificación en el vigente sistema
de cambios, que implique la total o parcial eliminación o prohibición del
actual mercado libre de cambios, la acreedora podrá optar por exigir el pago en
moneda argentina, de un importe equivalente a la deuda en moneda extranjera,
para adquirir la cantidad necesaria de Bonos Externos en el mercado que ésta
elija, para que proceda, con el importe obtenido de su venta, a la compra de
los dólares estadounidenses en el exterior, para la cancelación del respectivo
préstamo, sus intereses compensatorios y los punitorios que pudieran
corresponder...".
En casos similares y
con criterio que se comparte, tiene dicho la jurisprudencia reciente que si al
contratar las partes acordaron la forma de calcular la paridad del dólar
estadounidense para el caso de que el deudor pretendiera cancelar la obligación
en pesos, ese mecanismo, distinto al restrictivo pago en moneda extranjera, es
al cual debenceñirse las partes contratantes (arg. art.1197 del CC), máxime
cuando no se argumentó ni acreditó que también hubiera resultado imposible el
cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales previsiones (Cfr. C.N.Civil,
Sala E, del 25 de Febrero de 2014, La Ley On Line, Ar/Jur/1806/2014; C.N.Civil,
Sala E, del 30 de Mayo de 2013, La Ley 2013-E.499; C.N.Civil, Sala E, del 12 de
Abril de 2013, La Ley 2013-D.215; C.N.Civil, Sala M, del 7 de Febrero de 2014,
La Ley On Line, Ar/Jur/751/2014; CCC San Isidro, Sala II, del 16 de Octubre de
2013, La Ley Buenos Aires, 2014-345, entre otros; Acuerdo nº 164-2014, causa
Grudsky y Traba c. Puccio, de esta Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial de Rosario).
ii) La jurisprudencia
nacional también ha sostenido con relación a las cláusulas idénticas o análogas
a la de autos de fs.6 (cláusula segunda) y con respecto al mismo argumento de
la demandada citando las resoluciones de la A.F.I.P. y el B.C.R.A. que limitan
la adquisición en el país de divisas extranjeras que "en primer término corresponde
señalar que esta Sala ya ha sostenido que cuanto en el título que se ejecuta se
constata una obligación exigible expresada en dólares estadounideneses, en
forma inequívoca, se encuentran cumplidos los recaudos previstos en el art.520
del CPCCN (equivalente al art.442 del CPCCSF). Ello por cuanto la
reestructuración del sistema financiero establecida por la ley 25.561 no
alcanzó a las previsiones de los arts.617, 619, y 623 del Código Civil (arts.3
y 5 de la ley citada), lo cual implica conservar a la moneda extranjera como
dinero y, por ende, a las obligaciones así contraídas como obligaciones de dar
sumas de dinero.Por otra parte, conforme lo dispone el art.740 del CC, el
acreedor de una obligación no puede ser obligado a recibir en pago una cosa
diferente a cuya entrega se obligó el deudor. Se trata del principio de la
identidad del pago, según el cual la liberación del deudor es perfeccionada
cuando es dada la misma cosa que ha constituido el objeto de la obligación.
Dicha determinación tiene su complemento en el principio de la integridad del
pago, establecido en el art.742 del mismo ordenamiento. En ese sentido, cobra
relevancia lo establecido en el art.888 del CC que determina que la obligación
se extingue cuando la prestación que la constituye viene a ser física o
legalmente imposible, sin culpa del deudor, aunque tal imposibilidad puede o no
ser liberatoria del cumplimiento de las prestaciones a las que se obligó. Es
cierto que si la prestación ha devenido imposible, es evidente que el deudor ya
no puede cumplir y que, por ende, no puede tampoco el acreedor exigirla. En
efecto, los arts.888 y 889 establecen la extinción o transformación de la
obligación para este supuesto y esto es consonante con la regla general que
fija el art.513 en cuanto a los efectos del caso fortuito o la fuerza mayor
(Bueres, Alberto-Highton, Elena, Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial, año 1999, T.2-B-p. 338 y sus citas;
C.N.Civil, Sala G, del 5 de Diciembre de 2012). Sin embargo, como antes se
mencionara, las partes al contratar han contemplado el posible acaecimiento de
las circunstancias arriba apuntadas y argumentadas por el recurrente, esto es,
la imposibilidad para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para
ello, en el mutuo que celebraran han previstos los mecanismos, distintos al
estricto pago de dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha
moneda y efectuar el pago debido en pesos y es a ellos a los que deben ceñirse
las partes (arg. art.1197 del CC), tal como se lo dispusiera en el sub-examine.
No puede perderse de vista que no se ha argumentado y mucho menos acreditado
que también fuere imposible el cálculo de la cantidad debida de acuerdo a tales
previsiones, lo cual sella la suerte de la queja esgrimida" (C.N.Civil,
Sala E, causa Torrado c. Popow, La Ley T.2013-D.617; reiterado en la causa
Rzepnikouski c. Masri, La Ley T.2013-E.499, con nota aprobatoria de Bilvao
Aranda, Facundo M., Contratos en moneda extranjera, buena fe y costas: haciendo
basamento el autor de la nota a fallo en la aplicación del principio de buena
fe contractual, antes, durante y después del contrato, art.1198 del CC). Esta
doctrina ha sido reiterada por la misma Sala mencionada (C.N.Civil, Sala E,
causa F.R.M c. F, C.N., el 25 de Febrero de 2014, Ar/Jur/1806/2014) y de otros
tribunales (C.N.Civil, Sala J, causa Dorin c. Mergherian, La Ley 2014-B.108;
C.N.Civil, Sala J, del 3 de Junio de 2014, P.J. c. S.O.B., Ar/Jur/23526/2014;
C.N.Civil, Sala M, del 7 de Febrero de 2014, Ar/Jur/751/2014, entre otros).
iii) De conformidad
con los arts.617, 619 y 740 del Código Civil, son totalmente válidas las
cláusulas del contrato de mutuo por las cuales se pactó el cumplimiento de la
ejecución en dólares con la cotización de un mercado extranjero para el
supuesto de no poder adquirirse esa divisa en el país, con lo cual, en tal caso
la única forma para que el deudor cancele la obligación del caso es la asumida
en la moneda extranjera pactada en el contrato (CCC de San Isidro, Sala II,
causa Testorelli c.Rotchen, La Ley Buenos Aires T.2014-p.345, correspondiente
al mes de Abril de 2014). En este mismo sentido se ha expedido la Sala IV de la
Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, al confirmar la
sentencia del Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8ª. Nominación,
al exponer que "a) la obligación fue contraída voluntariamente por la
ejecutada en moneda extranjera, asumiendo la modalidad contractual; b) el
art.619 del CC se encuentra vigente, pero sin perjuicio de ello el contrato de
mutuo hipotecario prevé otras alternativas de pago de las que la deudora no
hizo uso, ya que bien podía haber cancelado la deuda con la cantidad de pesos
necesarios para adquirir en el mercado de Montevideo o de New York, los dólares
estadounidenses para satisfacer las cuotas debidas" (Acuerdo nº 185 del 29
de Julio de 2014, causa Gubber c. Tais).
iv) Del mismo modo la
doctrina ha destacado sobre las cláusulas contractuales alternativas al pago en
billetes que frente a las restricciones vigentes o posibles al momento de
contratar, las partes gozan de la libertad de establecer formas alternativas de
cumplir la obligación en moneda extranjera, las que poseen plena validez.
Resulta posible y de buena práctica que el contrato consigne, además del pago en
dólares billetes, una cláusula que confiera, como alternativa ante una
restricción cambiaria, la obligación del deudor a favor del acreedor de abonar
la deuda en pesos al cambio del mercado de una plaza extranjera (v.g.
Montevideo, Uruguay o New York, EEUU; Favier Dubois (h) Eduardo M.,
Obligaciones en moneda extranjera: Cepo y diferencias cambiarias, La Ley del 11
de Junio de 2014, p.7; Favier Dubois (h), Eduardo M., Obligaciones en dólares y
operaciones con moneda extranjera. Situación legal de los contratantes y
responsabilidad del Estado, Errepar, DSE, año 313, Diciembre de 2013, T.XXV; en
el mismo sentido expuesto: Galmarini, Pedro, Cepo cambiario:un enfoque y
alternativas, Jurisprudencia Argentina 2013 IV-fascículo n° 7, de Noviembre de
2013, p.7).
Resumiendo el
concepto: se debe respetar la autonomía de la voluntad de las partes si éstas
establecieron una cláusula de conversión del valor de la moneda extranjera,
tomando como referencia a un tipo de cambio según una plaza extranjera, como en
autos; o el valor implícito en las operaciones con títulos valores denominados
en moneda extranjera, como es habitual pactar en otros supuestos. En este punto
la jurisprudencia y la doctrina han mantenido la línea de aceptación
tradicional desarrollada principalmente en la década de 1980 (además de la
jurisprudencia mencionada ut supra; C.N.Com, Sala B, 8 de Abril de 2014, causa
Cacciante c. Pignanelli; C.N.Com, Sala E, del 29 de Noviembre de 2013, causa
Troncoso c. JLJ; C.N.Com, Sala F, del 19 de Junio de 2014, causa Rodriguez c.
Zanco; Paolantonio, Martín E. Las obligaciones en moneda extranjera y las
restricciones cambiarias en la contratación privada, Revista de Derecho
Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Octubre de 2014, año V, nº 5, p.189,
197 y especialmente p.200 a 201, sobre el denominado cepo cambiario y su
tratamiento jurisprudencial; Bender, Agustín, Las hipotecas en dólares. Tipo de
cambio al que hay que pagarlas. Reducción de intereses. Jurisprudencia de la
Cámara Nacional en lo Civil, el Dial.com-DC1C3D). De otro lado, ya lo había
dicho la Corte Federal acerca de la necesidad de preservar la voluntad real de
los contratantes e interpretar la buena fe de los contratos a la hora de
determinar la tasa de cambio a aplicar (Fallos: T.300-659).
v) La solución
propuesta por el juez y que se viene desarrollando en la Alzada es la que mejor
se compatibiliza con que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Esa buena fe
debe ser mantenida también en la instancia judicial de ejecución de las
obligaciones incumplidas. El obrar de la deudora no se adecua a los parámetros
del art.1198 del CC ya que participó voluntariamente en la celebración del
contrato y especialmente de la estipulación segunda de fs.6 que determinaba las
alternativas de pago comentadas. En ese contexto recibió los dólares billetes
(los que pudo usar, invertir, ahorrar, etc.), por lo que la actual postura asumida
a la hora de su devolución o mediante la entrega de pesos necesarios para
adquirir tales dólares en el mercado de Montevideo importa contrariar lo
pactado y firmado (art.1197 CC), en un proceder contrario a la buena fe
negocial (art.1198 del CC), y en el plano del proceso ir contra sus propios
actos anteriores porque ahora pretende restar validez a dicha cláusula pero
dejando de lado que en el mes de Septiembre de 2010 percibió los dólares para
darle el destino que voluntariamente quiso. Los comportamientos incompatibles
con la conducta anterior idónea violentan el principio que impide ir contra sus
propios actos, lo cual descalifica su postura actual (Corte de la Nación,
Fallos: T.312-1725; T.315-158; T.316-3138, entre otros muchos). La doctrina también
ha hecho basamento para la solución propuesta si el principio de la buena
contractual (art.1198 CC), debiendo estar sin desvirtuarlo a lo declarado e
instrumentado, pues de lo contrario importaría sembrar la inseguridad jurídica
en el ámbito contractual. El llamado cepo cambiario no ha generado
imposibilidad de cumplir toda vez que las partes, como en autos, pueden prever
alternativas a la adquisición de la moneda del contrato o bien vías supletorias
para que el valor económico de la obligación contractual no se vea alterado,
haciendo pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad (art.1197 CC; Bilvao
Aranda, Facundo M., Contratos en moneda extranjera, buena fe y costas, La Ley
del 7 de Octubre de 2013).
vi) Por todo lo
expuesto, aun aceptando que las operaciones entre residentes en la Argentina se
rigen por la normativa argentina, la alternativa prevista en el contrato es
plenamente válida al no estar prohibidos los mecanismos previstos para calcular
la paridad de la divisa y efectuar así los pagos en pesos, sin perjuicio de que
la norma del art.619 del CC está vigente.
7) En su tercer agravio la parte
recurrente insiste en que la cotización que ordena pagar la sentencia no es
legal y resulta excesivamente onerosa.
i) Con respecto a la
cuestión de que no sería legal, para la apelante, la cotización que ordena
tomar la sentencia, ya ha sido desarrollada a lo largo del voto su legalidad,
la validez de lo pactado, que el mismo alcanza al deudor, conforme la
jurisprudencia y doctrina unánime sobre el particular. Por lo que cabe hacer la
remisión correspondiente a los fines de evitar repeticiones innecesarias.
ii) En lo atingente a
la excesiva onerosidad el recurrente afirma que se condenaría a la demandada a
abonar una suma que rompe el equilibrio de las partes al contratar, siendo
abusivo que se la condene a abonar por un dólar una suma que exceda hasta el
70% de su valor de dólar legal. La afirmación de la apelante no se hace
debidamente cargo de los fundamentos expuestos por el juez a fs.70 vta., que
además son ajustados a derecho. Es que:a) el solo hecho de abonar la obligación
contraída en pesos según la cotización del mercado de Montevideo, no autoriza
de modo automático a la invocación y aplicación de la teoría de la imprevisión
para liberarse del deber obligacional (art.1198 CC); b) la excesiva onerosidad
o el desequilibrio sufrido en las prestaciones que aduce la deudora no ha sido
probado de modo concreto, pues la mera invocación de la imposibilidad de
adquirir la divisa extranjera no constituye fundamento suficiente para invocar
la alteración de la ecuación; c) por lo demás, la excepción o defensa de
excesiva onerosidad no es una admisible en el juicio hipotecario (art.513 y 508
del CPCC). El art.513 del CPCC dispone que "sin perjuicio de lo dispuesto
en el Código Civil, sólo se admitirán las excepciones establecidas para el
juicio de apremio. Cualquiera otra será desechada sin más trámite". A su
vez el art.508 del CPCC reza que "en el juicio de apremio sólo procederán
las excepciones procesales y las de falsedad material o inhabilidad de título y
de extinción de la obligación". La mención del art.513 del CPCC, "sin
perjuicio de lo dispuesto por el Código Civil", refiere al art.3166 de
éste texto de fondo que dispone: "el tercer poseedor es admitido a excepcionar
la ejecución del inmueble, alegando la no existencia, o la extinción del
derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o inenajenabilidad de
la deuda" (Vid. Andorno, Luis O., en la obra colectiva dirigida por
Peyrano, Jorge W., Análisis doctrinario y jurisprudencial del CPCC, T.2-p.407).
Esta situación es
totalmente ajena a autos. La teoría de la imprevisión del art.1198 del CC
incorpora la posibilidad de demandar la resolución de los contratos dadas
ciertas condiciones, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara
excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. El
tema es complejo y excede por completo el alcance de un juicio ejecutivo
hipotecario.
La interdependencia y
equivalencia de las prestaciones y el cambio de las bases del negocio nada
tienen que ver con el reclamo ejecutivo. El planteo de la imprevisión escapa al
marco de conocimiento de un juicio ejecutivo, en tanto es preciso analizar todo
lo concerniente al contrato causal, siendo una defensa inadmisible en el juicio
hipotecario (Highton, Elena I. Juicio Hipotecario, T.2-p.709, segunda edición,
actualizada por Beatriz Areán, año 2005; C.N.Civil, Sala C, La Ley 1984-B.306;
misma Sala, E.D. 108-373; CCCR, Sala II, RL XXXIII-1973-688; C.N.Civil, Sala D,
La Ley 1991-A.467; C.N.Civil, Sala K, La Ley 1993-D.366; C.N.Civil, Sala A, La
Ley 1992-A.111; como tampoco la defensa de abuso del derecho y lesión
subjetiva: CCCR, Sala II, Zeus T.79-R.22; J.S. 52-112; CCCR, Sala IV, Zeus
T.80-J.125; Alvarado Velloso, Adolfo, Estudio del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Santa Fe, T.4-p.3187 y sus citas).
Adicionalmente, las
partes previeron en el contrato expresamente lo que podía suceder a fs.6 y
pactaron una solución lícita y posible en tal sentido, por lo que el argumento
de la quejosa también por este motivo no es audible.
8) Seguidamente la
apelante se agravia porque la sentencia se aparta de la prueba rendida en autos
sin fundamento alguno. Argumenta que las excepciones interpuestas de extinción
de la obligación e inhabilidad de título fueron rechazadas pero sin motivo.
Reitera que la obligación se ha extinguido por devenir de cumplimiento
imposible y se ha probado a fs.54 con la informativa del BCRA que con
posterioridad a la celebración del contrato se modificó la normativa y se le
impidió a los particulares la compra de divisa extranjera, lo que torna
aplicable el art.888 del CC.A su turno afirma que al ser imposible la
adquisición de dólares el cumplimiento de la prestación no es posible sin culpa
de su parte por lo que no existe mora de su parte. Considera que al no mediar
mora el título no es hábil.
i) En sentido
contrario a lo afirmado por la quejosa del análisis del veredicto apelado se
debe concluir que no existe tal falta de fundamentación del a-quo. Al
contrario, el magistrado anterior ha analizado en debida forma todas las
cuestiones propuestas y ha rechazado las defensas de la demandada dando sobrados
argumentos de hecho y de derecho. El juzgador ha brindado plurales razones que
conducían a la procedencia de la pretensión ejecutiva, siendo que el supuesto
cumplimiento imposible alegado por la deudora no ha sido tal conforme a la
cláusula segunda del contrato de mutuo hipotecario de fs.6 en el cual las
partes contratantes y ahora partes procesales se han sometido a la expresa
previsión contractual que contemplaba la situación de autos. En ese sentido la
crítica de fs.92 a 93, como cuarto agravio, luce genérica sin dar precisiones
sobre el supuesto error u omisión del juez. Es una queja que no fundamenta concretamente
dónde reside el vicio del proceder del magistrado, indicando y probando
concretamente dónde reside el error de hecho o de derecho. En tal sentido el
agravio no es autosuficiente en los términos exigidos por el art.365 del CPCC.
ii) En cualquier
caso, y por toda eventualidad, el juez ha sido claro el rechazar el argumento
de la ejecutada sobre la alegada imposibilidad de cumplir con la prestación
debida.Expresó el juez en forma correcta que "tratándose de un hipoteca contraída
en moneda extranjera, el deudor no puede aducir la imposibilidad de cumplir la
prestación con fundamento en las normas que limitan la adquisición de aquella
divisa, ya que al contratar previó el posible acaecimiento de esa circunstancia
y se establecieron otros mecanismos distintos al estricto pago de dólares
estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el pago
debido en pesos y es a ellos a los que deben ceñirse los contratantes (art.1197
del CC), sin que quepa tildar tal previsión como objeto ilícito tal como lo
alega la accionada" (fs.70 del veredicto, cuarta párrafo). Luego de
transcribir la cláusula segunda del contrato de fs.6, arribó a la determinación
que "de lo transcripto se desprende que las partes al contratar han contemplado
el acaecimiento de las circunstancias argumentadas por la deudora, esto es, la imposibilidad
para la adquisición de la mentada divisa extranjera y, para ello, en el mutuo
que celebraran han previstos otros mecanismos, distintos al estricto pago de
dólares estadounidenses, para calcular la paridad de dicha moneda y efectuar el
pago debido en pesos. Tal es así que la parte actora ha optado por lo
estipulado en el punto b) de la cláusula segunda del contrato de mutuo. Se
advierte, entonces, irrelevante en el caso todo lo relacionado a las normas
dictadas por la AFIP y el BCRA respecto del Mercado único de Cambios con
posterioridad a acordarse el préstamo" (fs.70, antepenúltimo párrafo y
siguientes y fs.70 vta. primera oración del veredicto). Sobre la base de estos correctos
fundamentos rechazó la defensa de extinción de la obligación alegada en razón
de la aducida imposibilidad física y jurídica para obtener la divisa
estadounidense. Es claro que el juez dio cumplimiento adecuado a la norma del
art.244 del CPCC y al art.95 de la Constitución de la Provincia de Santa Fe en
punto al deber de fundamentación del decisorio.Y lo hizo bien pivoteando sobre
la mentada cláusula segunda de fs.6 del contrato de mutuo hipotecario en el
cual las partes expresamente previeron y pactaron lo que podía suceder. No hubo
extinción alguna de la obligación en los términos del art.888 del CC, toda vez
que la prestación de la deudora era perfectamente cumplible ateniéndose a lo
pactado por ella misma con los acreedores (art.1197 CC).
iii) Con respecto a
la inhabilidad del título el magistrado ha sido contundente en su apreciación.
En efecto, ha dicho de modo breve pero rotundamente que "la ejecutada
opone excepción de inhabilidad de título
alegando que no se encontraba en mora al momento de la interposición de la
demanda, alegando también la imposibilidad de adquisición de la divisa
estadounidense. Al igual que el anterior, no le asiste razón en su planteo,
pues no puede considerarse que no se encuentra en mora desde que la demandada
no hace uso de las alternativas convenidas para cancelar su deuda, esto es
pagando en pesos. En razón de lo expuesto anteriormente no se hará lugar a la
excepción de inhabilidad de título sobre este aspecto" (fs.70 vta., punto
4, del fallo). En el caso, como lo fundó el juez la mora es evidente pues la
deudora pudo cancelar la deuda en pesos conforme la cláusula segunda de fs.6
del contrato de mutuo hipotecario. Ni siquiera intentó consignar el monto en
pesos según la cotización del mercado oficial tal como afirma haber pretendido
realizar. En el juicio hipotecario no procede la inhabilidad de título si no se
deposita la suma que se reconoce adeudar (Highton, Elena I., Juicio
Hipotecario, T.1-p.355, letra b, primera edición, año 1993; C.N.Civil, Sala C,
E.D. 59-394; Sala D, E.D.63-389; Sala A, La Ley 1981-C.649; C.N.Especial Civil
y Comercial, Sala IV, RED 18-499, entre otros muchos).
Más aún, la defensa
de inhabilidad de título no procede si no se niega la existencia de la deuda
(v. CCCR, Sala I, Zeus T.78-J.453; CCCR, Sala III, Zeus T.59-J. 104; CCCR, Sala
IV, La Ley Litoral 1998-2-148; CCCSF, Sala I, La Ley Litoral 1998-I.254), ni la
calidad de deudor (CCCR, Sala II, Zeus T.72-J.240; CCCR, Sala III, Zeus
T.76-R.1, entre otros). La ejecutada en autos no negó su calidad de deudora y
que la deuda existe, sino que aduce, sin razón alguna, que no puede cumplir con
la prestación (art.888 del CC). Es decir, ha reconocido que percibió de los
actores una suma de dinero en dólares y que no lo devolvió.
9) Otras cuestiones
rechazadas por el juez de la instancia de origen han quedado firmes por falta
de agravio concreto (art.365 del CPCC). A saber: a) no corresponde dar
intervención al Ministerio Pupilar y/o al Defensor General de Menores o
Incapaces o Ausentes pues la hija incapaz de la accionada no tiene legitimación
pasiva ya que la misma no intervino en el contrato de mutuo con garantía hipotecaria,
no siendo parte contractual del mismo. El asesor tutelar no tiene legitimación
para intervenir en la causa, pues el proceso no afecta de manera directa e
inmediata los intereses de la persona insana que, en principio, habitaría el
inmueble objeto de la garantía del contrato de mutuo, lo que no significa que
no merezca, llegado el caso, una primordial tutela por parte del Estado a
través de la vías legales pertinentes, lo que en su momento será evaluado
(Cfr.Corte de la Nación, fallo publicado en La Ley 2013-E.335); b) no cabe
hacer lugar al pedido de aplicación del procedimiento establecido en la ley
13.116, porque al caso de autos no le es aplicable dicha normativa, desde que
el pedido en cuestión encuentra un óbice temporal, pues el contrato de mutuo
fue celebrado en Diciembre de 2010, y conforme lo sostenido por el juez en
casos análogos se excluye la aplicación del régimen excepcional pretendido
porque la suspensión prevista en las normas de marras encuentra su razón de ser
y, a su vez requiere como presupuesto fáctico de viabilidad, la existencia de
una relación jurídica que de una u otra forma fuera alcanzada por la crisis del
año 2001; c) tampoco fue cuestionado por las partes la reducción de oficio que
impuso el magistrado en el rubro intereses por todo concepto al 6% anual, por
los motivos que expone a fs.71, punto 6 del veredic to.10) Las costas del
recurso de apelación se imponen a la parte apelante vencida (art.251 del CPC).
Así voto.
Sobre esta primera
cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en segundo
lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor
Silvestri y vota en el mismo sentido.
Concedida la palabra a la señora vocal
doctora Serra, a quien le correspondió votar en tercer término, dijo: Que
coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota en
concordancia.
A la segunda cuestión
el señor vocal doctor Silvestri dijo que corresponde:
a) Rechazar el recurso de
apelación de la demandada; b) Costas de segunda instancia a cargo de la
apelante (art. 251 del CPCC).
Regular los
honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que
cupiere regular en la instancia de
origen (art.19 LA).
Así me expido.
Sobre la misma
cuestión el señor vocal doctor Ariza dijo: Que coincide con la resolución
propuesta por el señor vocal doctor Silvestri y vota de la misma manera.
Concedida la palabra
a la señora vocal doctora Serra y a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado
por el señor vocal preopinante y vota de la misma forma.
En mérito a los
fundamentos que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial
de Rosario, RESUELVE: a) Rechazar el recurso de apelación de la demandada; b)
Costas de segunda instancia a cargo de la apelante (art. 251 del CPCC). Regular
los honorarios de los profesionales actuantes en la sede en el 50% de lo que
cupiere regular en la instancia de origen (art.19 LA). Insértese, hágase saber
y bajen. (Expte. Nro. 206/2014).
SILVESTRI
ARIZA
SERRA
