Panorama de las relaciones laborales ante la emergencia sanitaria y el aislamiento social preventivo y obligatorio:

Por Facundo M. Bilvao Aranda.-


Artículo publicado en el Newsletter Especial "Covid-19 y el Derecho del Trabajo", de Editorial Thomson Reuters - La Ley (Cita Online: AR/DOC/894/2020).

En los últimos días hemos sido testigos y destinatarios de una serie de medidas de emergencia y de normas jurídicas de distinta jerarquía que modifican por completo el escenario empresario y las relaciones laborales en nuestro país; al menos durante la vigencia de la pandemia de Covid-19.

En virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud en relación con el coronavirus “COVID-19”, el Gobierno Nacional dictó la ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria que había sido establecida por Ley N° 27.541, por el plazo de un (1) año a partir de la entrada en vigencia del DECNU 260/2020[2]. Luego, con el dictado del aislamiento social preventivo y obligatorio (vulgarmente denominado como “cuarentena obligatoria”), dispuesto a través del DECNU 297/2020[3], prorrogado por el DECNU 325/2020[4] hasta el 12 de abril de 2020, las diversas  empresas del sector privado han visto modificadas las reglas del juego y, por sobre todas las cosas, las diversas vicisitudes en el marco de obligaciones y derechos frente a sus empleados.

A estas normas se sumó la reciente sanción del DECNU 329/2020[5], que prohíbe los despidos los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (art. 2) y las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (art. 3)[6], por el plazo de sesenta días contados a partir de la fecha publicación del Decreto en el Boletín Oficial.

Día tras día, hora tras hora, todos los argentinos repasamos los portales de internet y las disposiciones oficiales a fin de interiorizarnos de la situación actual, que cambia velozmente y que ninguno de nosotros puede imaginar cómo continuará en los próximos días. Sin embargo, luego de efectuar un análisis preliminar del tema, la vorágine y ansiedad propia de toda emergencia me precipitaron a sentir la necesidad de emitir una rápida opinión al respecto.

Así las cosas, y a riesgo de que mis conclusiones actuales se conviertan en letra muerta mañana mismo por la irrupción de nuevas normas que modifiquen otra vez el escenario laboral, en esta primera instancia de la emergencia nacional en materia sanitaria caigo en la idea de que las normas que ha dictado el Gobierno Nacional hasta el momento y que cité anteriormente, más las resoluciones y disposiciones complementarias, ampliatorias y aclaratorias, han dividido el sector privado en dos grandes grupos de empresas: por un lado, aparecen aquellas que no interrumpirán su explotación comercial por considerarse “esenciales en la emergencia”[7]; y por el otro están aquellas empresas o comercios a las que les pesa una prohibición de índole legal y de carácter imperativo para el desarrollo de su actividad[8].

Tales grupos nacieron básicamente, entonces, luego del dictado y entrada en vigencia del DNU 297/2020[9], de la Decisión Administrativa 429/2020[10], que detallan los distintos servicios y actividades “esenciales en la emergencia” que, como tales, quedan exceptuadas del cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorio impuesto por el DNU 297/2020.

Es decir que ciertas actividades y servicios por ser esenciales para la vida y la salud de los argentinos no deben detener su actividad en la emergencia sanitaria.

Además, como condimento adicional, a través de las Resoluciones 207/2020[11], 219/2020[12] y 279/2020[13] del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, se declaró la suspensión o dispensa de la obligación de asistir al lugar de trabajo a aquellas personas incluidas dentro de los denominados “grupos de riesgo”[14], y se dictaron medidas reglamentarias adicionales, consideradas necesarias por el Gobierno Nacional a fin de asegurar la merma en la afluencia de personas en el transporte público y en los lugares de trabajo, sin que ello afecte la producción y el abastecimiento de los bienes y servicios necesarios, y con el objeto de disminuir el nivel de exposición de los trabajadores como asimismo la contención de la propagación de la pandemia.

Concretamente, la Resolución MTESS 279/2020, en su artículo 1°, dispone que los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el aislamiento social preventivo y obligatorio quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo, y que cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán, en el marco de la buena fe contractual[15], establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada[16], por ejemplo, en relación al horario y días de trabajo, medios de comunicación entre las partes, insumos, viáticos, gastos varios, etc.[17]Ello sumado a la obligación de aislamiento dispuesta por el artículo 7 del DNU 260/2020, norma que luego fue complementada, entre otras, por las Resoluciones 202/2020[18] y 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Estas son las denominadas “cuarentenas obligatorias e individuales”, que resultan aplicables a casos confirmados de contagio de la enfermedad o casos sospechosos o posibles de contagio, o para quienes arriben al país habiendo transitado por “zonas afectadas”, o quienes hayan arribado al país en los últimos 14 días, habiendo transitado por “zonas afectadas”[19].

En este nuevo y esperemos no demasiado extenso escenario, siento la necesidad de brindar mi opinión y análisis respecto a las distintas situaciones de las relaciones laborales en cada uno de estos grupos, proponiendo una solución y decisión que entiendo como ajustada a los principios generales imperantes en materia laboral; vigentes y aplicables tanto en un escenario normal como en épocas de emergencia sanitaria.

Vayamos por partes entonces, analizando primero la situación en aquellas empresas que tienen permitido o autorizado continuar con su actividad habitual, para analizar posteriormente la situación de aquellas otras que, en cambio, no tienen permitido hacerlo.

1-  Empresas que tienen permitido continuar con su actividad habitual durante la cuarentena obligatoria:

Para las empresas que no estén obligadas a interrumpir su actividad normal y habitual durante la vigencia de la cuarentena obligatoria, en la situación legal y sanitaria actual se abren tres grandes posibilidades en relación a las relaciones laborales con sus empleados:

a) Prestaciones laborales normales en lugares habituales de trabajo durante la cuarentena obligatoria:

En el caso de estas relaciones laborales que no sufren ningún tipo de cambio o modificación como consecuencia de la normativa de emergencia sanitaria, se deben abonar las remuneraciones que en cada caso corresponda, de manera normal y habitual, ya que no pesa sobre estas empresas ningún tipo de impedimento o prohibición legal.

En estos casos, inclusive, el empleador puede introducir modificaciones en la jornada laboral sin que ello suponga o implique un exceso en el ejercicio del ius variandi[20], es decir que la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador (art. 66 y cc. Ley de Contrato de Trabajo).

Además, en estos supuestos, los empleadores también están autorizados a contratar trabajadores con la modalidad de “trabajo eventual” (conf. art. 5, Resolución MTESS 279/2020).

Es decir que, como vemos, en estos supuestos las relaciones laborales no sufren modificaciones sustanciales. 

b) Prestaciones laborales habituales en sus respectivos lugares de aislamiento durante la cuarentena obligatoria:

El segundo supuesto es el de aquellos casos de empresas que pueden seguir desarrollando su actividad habitual, pero en donde sus empleados prestan servicios desde sus propios domicilios o lugares de residencia durante el aislamiento social preventivo y obligatorio.

Como adelantamos, en estos supuestos las condiciones de trabajo deberán se acordadas entre empleador y trabajador en el marco de la buena fe contractual (conf. art. 1° Res. MTESS 279/2020), correspondiendo, claro, el pago de la remuneración habitual (conf. art. 8 DNU 297/2020).

Es importante destacar que en los casos en que se acuerde la prestación de servicios en sus lugares de aislamiento (generalmente, en los domicilios particulares de los empleados), durante el plazo del DNU 297/2020 o en sus sucesivas prórrogas, el empleador deberá denunciar esta situación ante su ART en la forma y con el alcance establecido en la Resolución SRT 21/2020.

Esta Resolución dispone que los empleadores que habiliten a sus trabajadores a realizar su prestación laboral desde su domicilio particular en el marco de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020, deberán denunciar a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo a la que estuvieran afiliados, el siguiente detalle: a) Nómina de trabajadores afectados (Apellido, Nombre y C.U.I.L.); b) Domicilio donde se desempeñara la tarea y frecuencia de la misma (cantidad de días y horas por semana). La norma agrega, además, que el domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo.

c) Imposibilidad de prestar servicios en el lugar de trabajo y en el lugar del aislamiento durante la cuarentena obligatoria:

Hasta ahora todo muy claro. Ahora bien, en este tercer supuesto en el que los servicios que habitualmente prestaba el trabajador o trabajadora no puedan ser prestados en la sede de la empresa por imperio del aislamiento obligatorio y que tampoco puedan ser cumplidos en el domicilio de residencia del trabajador o trabajadora, antes de la entrada en vigencia del DECNU 329/2020 encontrábamos el primer gran interrogante: ¿la relación laboral debía continuar vigente a pesar de esta situación excepcional de emergencia? ¿O existía la posibilidad al empleador de invocar o decidir una suspensión del contrato de trabajo, sin goce de sueldo?´

La respuesta quedó clara luego de la sanción del Decreto 329/2020, ya que el artículo 2° prohíbe expresamente los despidos sin justa causa[21] y por las causales de falta o disminución de trabajo[22] y fuerza mayor[23] y el artículo 3° prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, todo ello por el plazo de sesenta días contados desde la publicación en el Boletín Oficial (31/03/2020), es decir hasta el día 31 de mayo de 2020, inclusive[24].

Pero advertimos que el último párrafo del art. 3 del DECNU 329/2020 prevé una excepción. La norma textualmente dispone: “Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.” Es decir que, como vemos, el Gobierno Nacional brinda a los comerciantes y empresarios la herramienta prevista en el art. 223 bis LCT para paliar la gravísima situación económica generada por la falta absoluta de actividad y de ingresos durante el aislamiento obligatorio.

El artículo 223 bis LCT[25] establece que: “Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo”. La norma agrega que, en estos casos, sólo se tributarán las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661[26].

De manera tal que el artículo 223 bis consagra la posibilidad de que el empleador abone a los trabajadores y las trabajadoras afectados por una suspensión una prestación “no remunerativa”, consistente en una prestación dineraria. Claro que, durante la suspensión, quedan susbsistentes los deberes de buena fe entre las partes, no concurrencia y demás deberes y obligaciones recíprocas, como así también el devengamiento de la antigüedad del trabajador o trabajadora, en tanto y en cuanto el contrato de trabajo continúa vigente.

En una palabra, el Gobierno Nacional otorga esta alternativa a empresarios y comerciantes no comprendidos dentro de los servicios escenciales, en el entendimiento de que se trata de una ágil y eficiente herramienta paliativa en medio de la crisis sanitaria, social, económica y laboral, procurando evitar despidos masivos e intentando garantizar la paz social. En estos casos, el beneficio o alivio para el empleador se centra en la posibilidad de reducir el costo salarial y la totalidad de las contribuciones patronales durante el aislamiento y consecuente paralización de la actividad productiva de la empresa, en cuyo plazo, claro, no habrá prestación de servicios por parte de los trabajadores y trabajadoras.

El monto acordado en los términos del art. 223 bis LCT, y por el plazo que prevea el acuerdo, tendrá el carácter de no remunerativo y solo estará sujeta a la contribución patronal destinada al Sistema de Obras Sociales y al Fondo Solidario de Redistribución. En la otra arista, los trabajadores y trabajadoras podrán mantener su fuente de trabajo y mantener sus ingresos, aunque reducidos en el porcentaje acordado.

Cabe agregar que, en una expectativa de máxima, los acuerdos celebrados en el marco de esta norma deberán conformarse con la intervención del sindicato representativo y ser presentados a los fines de su homologación por ante las autoridades del Ministerio de Trabajo competente en función al domicilio de la prestación habitual de tareas, a fin de evitar futuras contingencias o reclamos, garantizar su plena validez y eliminar la presencia de fraudes o abusos por parte del empleador.

En resumidas cuentas, la solución que brinda el art. 223 bis LCT es una medida extraordinaria (como el contexto actual mismo) y plenamente justificada y razonable que tiende a conservar el empleo pero a la vez a reducir el impacto económico de la pandemia en aquellas empresas más catigadas por la “cuarentena obligatoria”.

El único y gran inconveniente que se presentará a la hora de instrumentar los acuerdos es que, mientras se mantenga en vigencia el aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por el Decreto 297/2020, cuyo plazo fue prorrogado por el Decreto 325/2020 hasta el día 12/04/2020 inclusive, será materialmente imposible hasta entonces la celebración y suscripción de tales acuerdos. De todas maneras, y salvo el dictado de alguna nueva norma en contrario, a partir del día 13 de abril de 2020, y mientras se mantengan vigentes los efectos del DECNU 329/2020, tales acuerdos podrán ser instrumentados con los recaudos y modalidades antes apuntadas y en relación a los salarios devengados a partir del mes de abril de 2020.

Claro que, con independencia de lo dicho hasta aquí,  en una primera instancia todos podríamos haber estado de acuerdo en interpretar que la actual emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social es una situación de fuerza mayor, que hasta podría justificar una suspensión de los contratos de trabajo con fundamento en esta justa causa[27]. Y en esa línea de razonamiento, se podría incluso plantear o discutir la validez constitucional de las disposiciones del DECNU 329/2020.

Sin embargo, entiendo que tal razonamiento no es el adecuado, atendiendo al contexto general en el que estas normas de emergencia fueron dictadas y, principalmente, las normas y principios protectorios del trabajador ( artículos 9 y 11 de la Ley de Contrato de Trabajo), las cuales, exista emergencia o no, son de aplicación a todas las relaciones laborales; incluso en aquellos casos en que el empleado o empleada tienen dispensada su obligación de cumplir con su débito laboral por imperio de una norma de emergencia sanitaria[28].

Y en tal inteligencia fue que, a mi juicio, el Gobierno Nacional dispuso la prohibición de despidos y suspensiones, con las salvedades antes apuntadas, pues como se señala en los propios fundamentos de la norma, en esta instancia “corresponde tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas en este contexto de emergencia”.

De esta manera, el Decreto Presidencial adoptó estas medidas excepcionales y transitorias con el objeto de  asegurar el empleo a los trabajadores y a las trabajadoras en esta situación de emergencia, procurando evitar una escalada de los índices de desempleo, asegurando la continuidad de ingresos aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados.

No olvidemos que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y que los trabajadores son sujetos de preferente tutela[29].

Además, y como lo remarca incluso el Decreto en sus fundamentos, el artículo 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su inciso b), establece expresamente la posibilidad de que la “fuerza mayor” no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos cuando una disposición legal así lo prevea[30].

Otra la nota distintiva de esta situación excepcional la prevé el art. 6° de la Res. MTESS 279/2020, norma que se encarga de aclarar que la abstención de concurrir  al lugar de trabajo que implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción previstos, no constituye un “día de descanso, vacacional o festivo”, sino una decisión de salud pública en la emergencia, de tal modo que no podrán aplicarse sobre las remuneraciones o ingresos correspondientes a los días comprendidos en esta prohibición suplementos o adicionales previstos legal o convencionalmente para “asuetos”, excepto en aquellos casos en que dicha prohibición coincida con un día festivo o feriado previsto legal o contractualmente.

De tal modo, y en estricto rigor, en el escenario de emergencia sanitaria actual, lo que impide la ejecución la prestación del trabajador es, entonces,  una prohibición legalderivada de la sanción de una norma de emergencia sanitaria de alcance nacional, de orden público, imperativa e indisponible por las partes.

Y a pesar de que, como se adelantó, tal situación podría ser interpretada como un supuesto de fuerza mayor que podría facultar al empleador a suspender con causa a sus trabajadores sin goce de remuneraciones (conf. arts. 219 y 221 LCT[31]), mi interpretación se aleja de tal hipótesis ya que entiendo que las nuevas reglas impuestas por el DNU 297/2020, DNU 329/2020, la Resolución MTESS 279/2020 y demás normas complementarias y aclaratorias, otorgan a todos los trabajadores de la República Argentina un blindaje salarial indisponible y no negociable, de índole legal y a nivel nacional, de aplicación prioritaria y excluyente y por encima de aquellas normas de la Ley de Contrato de Trabajo referidas a las suspensiones fundadas en justa causa; con la única excepción prevista en el último párrafo del art. 3° del DNU 329/2020 en relación a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, conforme se describió precedentemente.

2-  Empresas que no tienen permitido continuar con su actividad normal y habitual durante la vigencia de la cuarentena obligatoria:

En el marco de esta emergencia sanitaria, quienes afrontan la situación más difícil y compleja, sin lugar a dudas, son aquellas empresas que tienen prohibido abrir sus puertas al público y que no se encuentran exceptuadas por el Decreto 297/2020.

Soy consciente de que pueden existir diversas interpretaciones de las normas vigentes en esta emergencia sanitaria y sobre las distintas situaciones que deberán atravesar empresas y trabajadores; pero debo ser claro en algo: mi opinión es la más conservadora y prudente que podría adoptarse, atendiendo principalmente a las disposiciones de los artículos 9 y 11 de la Ley de Contrato de Trabajo. Estas dos normas disponen lo siguiente:

“Art. 9° — El principio de la norma más favorable para el trabajador: En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.

Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.”

“Artículo 11. — Principios de interpretación y aplicación de la ley: Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe.”

Dicho esto, y con fundamento en las disposiciones del artículo 1° del DECNU 325/2020, de los artículos 2, 3 y 4[32] del DECNU 329/2020, del artículo 8 del DNU 297/2020, que establece que durante la vigencia del "aislamiento social, preventivo y obligatorio" los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales en los términos que establecerá la reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, y atendiendo a lo dispuesto por el art. 1° de la Res.MTESS 279/2020 que establece una dispensa del deber de asistencia a su lugar de trabajo con motivo de una decisión de salud pública en la emergencia, entiendo que a los trabajadores de aquellas empresas que no tienen permitido continuar con su actividad normal y habitual también se les deberá abonar la remuneración devengada a su favor, en iguales condiciones que el “personal esencial” y que aquellos trabajadores que presten servicios desde su lugar de aislamiento.

La única excepción posible es la prevista en el último párrafo del art. 3° del DNU 329/2020 en relación a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, conforme fue analizado anteriormente.

Esta es la única solución razonablemente justa y posible atendiendo, como dije antes, a los principios imperantes en el universo del derecho laboral de protección al trabajador y de interpretación y aplicación de las normas en el sentido más favorables al trabajador.

Cualquier interpretación diferente a la aquí propuesta se verá expuesta a las contingencias propias de un litigio laboral en supuestos de autodespidos fundados en grave injuria contra el trabajador.

Casos de despidos “dispuestos” con anterioridad a la entrada en vigencia del DECNU 329/2020:

Puede ocurrir que algunos empleadores, en la urgencia, hayan decidido despedir a algunos de sus empleados o empleadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 329/2020, es decir, antes del 31/03/2020.

Pues bien, aquí se abren un par de interrogantes, de acuerdo al momento del envío y la recepción de la comunicación del despido[33]. Veamos.

Un empleador podría haber decidido el despido de un empleado y enviado la carta documento respectiva el día viernes 27/03/2020 o el lunes 30/03/2020 y el empleado pudo haber recibido tal comunicación dentro de esos mismos días. En esos supuestos, el despido ya se encontraría materializado desde el día de la recepción del telegrama de despido; es decir que la relación laboral, en esos casos, ya se encontraba extinguida con anterioridad al momento de la entrada en vigencia del Decreto 329/2020.

Ahora bien, puede ocurrir que un empleador haya enviado el telegrama de despido los días 27 o 30 de marzo de 2020, pero tal comunicación no se haya diligenciado al momento de la publicación en el Boletín Oficial del decreto 329/2020, es decir que no haya sido recibida por el trabajador o trabajadora. Entonces, ¿las disposiciones del art. 4 del Decreto se aplican a estos supuestos o no?

Para responder a tal interrogante acudiré a las enseñanzas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha señalado en reiteradas oportunidades que, sin perjuicio de que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, la exégesis de la norma debe practicarse sin violación de sus términos o su espíritu.[34]  Asimismo, el Máximo Tribunal Nacional ha señalado que es misión del intérprete de la ley indagar su verdadero alcance y sentido mediante un examen atento y profundo de sus términos, que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, atendiendo a los fines que persigue su texto.[35]

Empero, por si alguna duda quedase, bueno será recordar también que la Corte Suprema[36] ha dicho que "uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias". Y en cuanto a su interpretación afirmó[37] que "es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones notoriamente injustas cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial. En tal sentido no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma".[38]

Dicho esto, y considerando especialmente que el artículo 4° del DECNU 329/2020 apela al término “disponer”[39] para marcar el punto de inflexión que separa los despidos válidos de los que no producirán efecto alguno, entiendo que los despidos decididos y determinados[40] por los empleadores cuya comunicación se haya enviado antes del 1° de abril de 2020 tendrán plena validez, aunque sean recibidos por el trabajador luego de la entrada en vigencia del DECNU 329/2020.

Por el contrario, los despidos decididos, determinados y cuya comunicación se envíe entre los días 01/04/2020 y 31/05/2020 se verán alcanzados por los efectos del artículo 4 del Decreto, es decir que no tendrán efecto alguno.

A mi juicio ese es el sentido y alcance que el Señor Presidente de la República en Acuerdo General de Ministros han deseado dar a la norma, es decir prohibir a los empleadores que despidan a los empleados integrantes de sus respecivas nóminas a las cero horas del día 1° de abril de 2020, o, dicho de otro modo, garantizar la fuente de trabajo de todo aquel trabajador o toda aquella trabajadora cuya desvinculación no haya sido decidida por su empleador hasta las cero horas del 01/04/2020.

Conclusiones:

Está claro que la pandemia de Covid-19 nos cambiará la vida a todos. También está claro que la emergencia sanitaria y el aislamiento social preventivo y obligatorio perjudicará a la mayoría de nosotros; algunos en mayor medida que a otros, obviamente.

En este contexto, mientras los expertos aconsejan a los empresarios tener clara la situación de emergencia y evaluar las implicaciones para cada negocio, definiendo medidas de acción inmediatas y estratégicas, también resulta necesario proteger la fuerza de trabajo, estabilizar la cadena de suministros y de pagos, continuar procesos de fidelización de clientes e implementar políticas de prevención y respuesta a incidentes o posibles conflictos de todo tipo.

La resiliencia[41] será una palabra muy utilizada por todos nosotros en estos días raros que nos toca vivir, sobre todo por aquellos comerciantes y empresarios que más sufran las consecuencias económicas de esta emergencia sanitaria.

En este contexto, y mientras atravesamos la crisis, la preparación intelectual o la experiencia de años en cada rubro no será suficiente, ya que esta batalla global contra la pandemia nos encontró a todos nosotros crudos de herramientas y conocimientos suficientes para afrontarla sin salir dañados de algún modo.

De allí que cada sector intente como primera medida solicitar ayuda ante la emergencia, pero mientras esa ayuda oficial llega en cuentagotas o pueda arribar con más amplitud en los próximos días en forma de congelamiento de tarifas, exenciones impositivas, esperas, quitas, créditos blandos o subsidios, etc. [42], cada empleador deberá ser consciente de que esta emergencia pasará, de que la pandemia algún día será pasado y de que el día uno después de la emergencia necesitará también de los trabajadores para volver a producir, volver a vender y volver a crecer.

Decisiones apresuradas sin el debido análisis de las implicancias legales y económicas pueden generar un golpe mortal a ciertas economías que saldrán malheridas (pero vivas) de esta crisis sanitaria.

En una palabra, mientras los empresarios intentan reinventarse a un ritmo acelerado, no deben perder de vista que la toma de decisiones apresuradas puede generarles a mediano y largo plazo mayores perjuicios económicos que los que intentan evitar.

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[1] Por Facundo Martín Bilvao Aranda (Abogado –UNL-, Notario _UNL-, Máster en Derecho Empresario (Univ. Austral).

[2] B.O. 12/03/2020.

[3] B.O. 19/03/2020.

[4] B. O. 31/03/2020.

[5] B.O. 31/03/2020.

[6] Conf. arts. 219 y 221 de la Ley de Contrato de Trabajo

[7] Incluidas y detalladas en el art. 6 del DECNU 297/2020, como por ejemplo: Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad, Farmacias, Ferreterías, Veterinarias, Provisión de garrafas, Industrias de alimentación; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios, Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca, Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales, Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias, Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP, Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad, Servicios de lavandería, Servicios postales y de distribución de paquetería, Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia; entre otros enumerados en la norma. Las actividades declaradas como esenciales en la emergencia, exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, fueron ampliadas en las Decisiones Administrativas 429/2020 y 450/2020.

[8] Tales como bancos, inmobiliarias, financieras, peluquerías, carpinterías, tiendas, zapaterías, imprentas, pinturerías, mueblerías, bazares, talleres mecánicos, librerías; entre tantos otros rubros y actividades.

[9] Particularmente, por las disposiciones de los artículos 5 y 6.

[10] En virtud de lo dispuesto en los artículos 1 a 3.

[11] B.O. 16/03/2020.

[12] B.O. 20/03/2020. Esta Resolución fue derogada por la Resolución MTESS N° 279/2020, de fecha 01/04/2020. Esta última norma rige con efectos retroactivos desde la entrada en vigor de la Res. MTESS 219/2020 de fecha 20/03/2020 y hasta que dure la emergencia sanitaria impuesta con el fin de proteger la salud pública (art. 8). El art. 1° de la Res. 219/2020 disponía que las remuneraciones devengadas a favor de los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” que no pudieran realizar sus tareas desde el lugar de aislamiento tendrían carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. De tal manera, se presenta aquí un foco de litigiosidad importante ya que podría interpretarse que la aplicación retroactiva de la Resolución MTESS 279/2020 lesiona derechos amparados por garantías constitucionales, como el derecho de propiedad tanto para trabajadores como para empleadores, atento a que las sumas se han devengado diariamente mientras estuvo vigente la Resolución MTESS 219/2020 como no remunerativas y, con la entrada en vigencia de la Resolución MTESS 279/2020, retroactivamente, el empleado recibirá menos dinero porque le realizarán más descuentos y el empleador deberá realizar mayores contribuciones que las devengadas durante la vigencia de la Resolución derogada. En tal contexto, lo más razonable (o menos desprolijo, al menos), hubiese sido disponer que las modificaciones de la Resolución MTESS 279/2020 tengan efecto desde su publicación en el Boletín Oficial, y no el efecto retroactivo que prevé su artículo 8.

[13] B.O 01/04/2020.

[14] Están comprendidos dentro de este grupo: a. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.; b. Trabajadoras embarazadas; c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional. Dichos grupos, de conformidad con la definición vigente al día de la fecha, son: 1. Enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo. 2. Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas. 3. Inmunodeficiencias. 4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses (conf. Art. 1, Res. MTESS 207/2020)

[15] Art. 63 Ley de Contrato de Trabajo: “Principio de la buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”

[16] El art. 2 de la Res. MTESS 279/2020 dispone que los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en las actividades descriptas en el art. 6 del DNU 297/2020 serán considerados “personal esencial”, en los términos de la Res. MTESS 207/2020, aclarando la norma que la continuidad de tales actividades en estas circunstancias constituye una exigencia excepcional de la economía nacional, de conformidad a lo dispuesto por el art. 203 de la Ley de Contrato de Trabajo (Art. 203 LCT: “El trabajador no estará obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa, juzgado su comportamiento en base al criterio de colaboración en el logro de los fines de la misma.”).

[17] En el mismo sentido, pero en el ámbito público, el art. 2 del DENU 325/2020 dispone que “las trabajadoras y los trabajadores que no se encuentren alcanzados por ninguna de las excepciones previstas en el artículo 6° del Decreto N° 297/20, y deban cumplir con el “aislamiento social preventivo y obligatorio”, pertenecientes a las jurisdicciones, organismos y entidades del sector público nacional, cualquiera sea su forma de contratación, deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, pero deberán realizar sus tareas, en tanto ello sea posible, desde el lugar donde cumplan el aislamiento ordenado, cumpliendo las indicaciones de la autoridad jerárquica correspondiente.”

[18] B.O. 13/03/2020.

[19] La norma dispone que: “Deberán permanecer aisladas durante 14 días, plazo que podrá ser modificado por la autoridad de aplicación según la evolución epidemiológica…” (Conf. Art. 7 inc. 1, DECNU 260/2020).

[20] De conformidad con lo dispuesto por el art. 4 de la Res. MTESS 279/2020. A todo evento, remarco que el “Ius variandi” es la facultad que tiene todo empleador de alterar o modificar unilateralmente las condiciones no esenciales del contrato de trabajo.

[21] Art. 245 LCT.

[22] Art. 247 LCT.

[23] Art. 221 LCT.

[24] Art. 6 Código Civil y Comercial: “Modo de contar los intervalos del derecho. El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo.”

[25] Artículo incorporado a la Ley de Contrato de Trabajo por art. 3 de la Ley N° 24.700 B.O. 14/10/1996.

[26] Por su parte, el último párrafo del art. 8 del Decreto N° 332/2020 (B.O. 01/04/2020) dispone que en caso que el empleador o la empleadora suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se reducirá en un 25% y podrá ser considerada como parte de la prestación no remunerativa definida en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 T.O. 1976 y sus modificaciones .

[27] Conf. arts. 219 y 221 LCT.

[28] Art. 1° Res. MTESS 279/2020.

[29] Fallos 327:3753, citado en los considerandos del DECNU 329/2020.

[30] Art. 1733 CCC: Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento. Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes casos: … b) si de una disposición  legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento…”

[31] Art. 219 LCT: “Justa causa. Se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada.” Art. 221 LCT: “Fuerza mayor. Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco (75) días en el término de un (1) año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta. En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.”

[32] Esta norma prevé que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° y primer párrafo del artículo 3º del Decreto 329/2020 no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.”

[33] En concordancia con unánime y reconocida doctrina, adelanto aquí que no escapa a mi conocimiento que el despido es una forma de extinción del contrato de trabajo que surge de la voluntad de alguna de las partes. Las principales características son: 1) Es un acto unilateral.2) Es un acto recepticio, va que se torna eficaz desde el momento en que el acto llega al conocimiento del destinatario. El hecho de la extinción de la relación -distracto- es de carácter instantáneo, es decir que produce efectos desde el momento en que se perfecciona; esto es, cuando la voluntad de extinguirlo llega a la esfera de conocimiento de la otra parte (conf. GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y la seguridad social, Tomo II, Año 2005, Editorial Lexis Nexis).

[34] Conf. Fallos: 330:2286 y arg. 331:866, entre otros.

[35] Conf. arg. Fallos: 312:2177; 325:3435; 327:4201; 329:2876; 330:2932 y 331:866 y 1215, entre otros.

[36] En Fallos 310:267.

[37] En Fallos 310:1797

[38] Corte Sup. Just. Santa Fe, 03/08/1994, Alcacer, Miguel A. v. Provincia de Santa Fe, Lexis Nº 70010660.

[39] Del lat. disponĕre. Conjug. c. poner; part. irreg. dispuesto.: 1. tr. Colocar, poner algo en orden y situación conveniente. U. t. c. prnl. 2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse (Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, www.rae.es).

[40] Del lat. determināre. 1. tr. Decidir algo, despejar la incertidumbre sobre ello […] 3. tr. Establecer o fijar algo. 4. tr. Señalar o indicar algo con claridad o exactitud […] 8. prnl. Decidirse a hacer algo (Diccionario de la Lengua Española, Edición del Tricentenario, www.rae.es)..

[41] Resiliencia: Del ingl. resilience, y este der. del lat. resiliens, -entis, part. pres. act. de resilīre 'saltar hacia atrás, rebotar', 'replegarse': 1. f. Capacidad de adaptación de un ser vivo frente a un agente perturbador o un estado o situación adversos. 2. f. Capacidad de un material, mecanismo o sistema para recuperar su estado inicial cuando ha cesado la perturbación a la que había estado sometido.

[42] Por ejemplo, mediante el DNU N° 332/2020 de fecha 01/04/2020, se creó el “Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción para empleadores y empleadoras, y trabajadores y trabajadoras afectados por la emergencia sanitaria”. De acuerdo al art. 3 del DNU 332/2020, para poder acceder a uno o más de los beneficios previstos en el Decreto, las empresas deben poder comprobar uno o varios de los siguientes puntos: i) Que sus actividades económicas fueran afectadas de forma crítica en la zona geográfica donde se desarrollan; ii) Que poseen una cantidad relevante de trabajadores contagiados por el COVID 19 o que estén en aislamiento obligatorio o con dispensa laboral por estar en grupo de riesgo u obligaciones de cuidado de algún familiar relacionadas al COVID 19; iii) Acreditar una sustancial reducción en sus ventas con posterioridad al 20 de marzo de 2020. Las únicas empresas que se encuentran excluidas (hasta el momento) de los beneficios del DNU 332/2020 son las que realizan las actividades y servicios declarados “esenciales en la emergencia” y cuyo personal fue exceptuado del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”; así como todas aquellas otras empresas que no exterioricen indicios concretos que permitan inferir una disminución representativa de su nivel de actividad. Las empresas que cumplan con los requisitos del art. 3 del Decreto, accederán a uno de los siguientes beneficios en materia de las obligaciones emanadas del sistema de seguridad social: i) Postergación de los vencimientos para el pago de las contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino; ii)  Reducción de hasta el 95 % de las contribuciones patronales al Sistema Integrado Previsional Argentino devengadas durante el mes de abril de 2020. Este beneficio solo podrá ser otorgado a empleadores cuyo número total de trabajadoras y trabajadores en relación de dependencia, al 29 de febrero de 2020, no supere la cantidad de 60. Aquellos empleadores y empleadoras, cuya plantilla de personal en relación de dependencia supere dicha cantidad, deberán, a los efectos de poder acceder al mencionado beneficio, promover el Procedimiento Preventivo de Crisis de Empresas previsto en la Ley N° 24.013, con los alcances y limitaciones que establezca la reglamentación. Según el artículo 8 del Decreto, la Asignación Compensatoria al Salario consistirá en una suma abonada por la ANSES para todos o parte de los trabajadores comprendidos en el régimen de negociación colectiva (Ley Nº 14.250) para el caso de empleadores de hasta 100 trabajadores. Esta Asignación Compensatoria al Salario se considerará a cuenta del pago de las remuneraciones del personal afectado, debiendo los empleadores o empleadoras, abonar el saldo restante de aquellas hasta completar las mismas. Dicho saldo se considerará remuneración a todos los efectos legales y convencionales. Según lo dispone el art. 9 del Decreto, el Programa “REPRO Asistencia por la Emergencia Sanitaria” consistirá en una asignación no contributiva respecto al SIPA a trabajadores a través del Programa de Recuperación Productiva a cargo del Ministerio de Trabajo para empresas no incluidas en el artículo 8° (más de 100 empleados), y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 3° del Decreto.