Estudio Bilvao Aranda agradece al periodismo santafesino

El periodismo santafesino durante años ha dado muestras de su incesante preocupación y dedicación sobre temas de interés para toda la sociedad.

En esta oportunidad queremos agradecer a dos grandes periodistas de la ciudad de Santa Fe por el interés mostrado acerca de los recientes fallos judiciales que limitaron el uso de redes sociales en la ciudad de Rafaela.

Se trata de los periodistas Darío Schueri, de Cablevisión Santa Fe, conductor de "Desafíos productivos", y de Guillermo Tepper, de LT 10 AM 1020 Radio Universidad de Santa Fe y Cable & Diario de Santa Fe, conductor de "El cuarto poder" y "Sentido común", quienes gentilmente nos invitaron a sus prestigiosos programas periodísticos para ilustrar y ampliar aspectos de marcado interés en los ciudadanos, relativos a los riesgos a los que cada uno de nosotros estamos expuestos ante posibles ilícitos cometidos a través de la web.

En próximas entradas, brindaremos a nuestros seguidores la posibilidad de compartir también estas entrevistas que creemos colmaron las expectativas de periodistas y del público en general.

Nuestro más sincero agradecimiento por esta atención y dedicación a estas cuestiones legales tan novedosas como inquitantes para toda la ciudadanía.

EBA
Estudio Bilvao Aranda
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Medicina prepaga: la justicia obligó a una empresa a otorgar una cobertura

Un tribunal de Salta aceptó un amparo promovido por la familia de un nene de dos años que tiene una enfermedad cerebral y al que los médicos le recomendaron hacer equinoterapia y rehabilitación funcional por el método de Feldenkrais. Swiss Medical se había opuesto a cubrir el tratamiento pero el magistrado ordenó que prestara "inmediata cobertura" por 18 meses.

Fuente: Diario Judicial.com

(http://www.diariojudicial.com/contenidos/2010/11/19/noticia_0006.html)

La Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial de Salta ordenó a la empresa de medicina privada Swiss Medical S.A la "inmediata cobertura" del cien por ciento de los tratamientos de equinoterapia y terapia de rehabilitación funcional por el método de Feldenkrais por un plazo de 18 meses a favor de un menor de dos años.

El amparo fue presentado por los padres del nene, a quien al año de edad, se le diagnosticó a nivel cerebral una disgenesia parcial del cuerpo calloso con dismorfía ventricular posterior, gliosis o alteración en la mielinización de la sustancia blanca periventricular y periférica en lóbulos temporoparietal y occipital.

Los padres del menor relataron que se afiliaron a Swiss Medical SA siete años atrás y que al nacer el nene (su cuarto hijo), éste fue incorporado al grupo familiar en el plan de mayor cobertura, pero ante la necesidad de tratamientos específicos, la empresa dilató la autorización de algunas prácticas y rechazó otras. Asimismo, señalaron que la empresa omitió acatar la Ley de Discapacidad (Nº 24.901) y la Ley de Defensa del Consumidor (Nº 24.240).

En su defensa, los abogados de Swiss Medical S.A sostuvieron que "la equinoterapia se trata de una práctica de carácter experimental e investigacional" y lo mismo aseguraron del método Feldenkrais, que, añadieron, "no está avalado por ninguna sociedad médica". El juez Marcelo Ramón Domínguez rechazó ese argumento de plano.

Asimismo, en aras de desvirtuar lo planteado por la empresa en relación a la alteración que la cobertura de los tratamientos del menor podría acarrear para su "ecuación económico financiera", el juez Domínguez afirmó que "los valores de la práctica son más que razonables (…) no superando en total la cifra de 1.900 pesos por mes".

La Cámara salteña citó en el fallo al prestigioso constitucionalista Germán Bidart Campos quien afirmó, tras la reforma constitucional de 1994, que "los prestadores de servicios de salud tendrán que aprender de hoy en más una lección -de rango constitucional, por cierto-: la que nos dice que en la relación con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social (…)".

El magistrado Domínguez enfatizó que la Convención de los Derechos del Niño reconoce que el infante mental o físicamente impedido, deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, además de reconocerle el derecho a disfrutar del nivel más alto posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación.

A continuación el fallo completo provisto por Diario Judicial.com:

CApel.CC. Salta, Sala III, año 2010 f° 1024 Fallo del Dr. Marcelo Ramón Domínguez – Secretaría Dra. Silvia Paz

Salta, 21 (veintiuno) de Octubre de 2010. Y VISTOS:Estos autos caratulados: "E,L. M.G, en represent. del menor; G vs. SWISS MEDICAL S.A. /AMPARO", Expte. CAM n° 317.876/10 de esta Sala Tercera

R E S U L T A N D O: I) A fs. 5/17 el Dr. Tomás Ignacio Chibán, como apoderado de los Sres. M.A.M.G y L.E, quienes comparecen como progenitores y representando a su hijo G.M, promueven acción de amparo contra la empresa de medicina privada Swiss Medical S.A.. En su relato de los hechos dice que G. es el menor de tres hermanos habiendo nacido el nueve de mayo de 2008, habiéndosele diagnosticado al año de vida a nivel cerebral una disgenesia parcial del cuerpo calloso con dismorfía ventricular posterior, gliosis o alteración en la mielinización de la sustancia blanca periventricular y periférica en lóbulos temporoparietal y occipital. Entre el neurólogo y el pediatra le prescribieron fisioterapia, natación, estimulación temprana y estimulación visual. En agosto de 2009 se hizo una interconsulta con el neurólogo Dr. Sergio Gonorasky quien indica un análisis neurometabólico y un análisis genético, ambos con resultados normales por lo que sugiere la implementación de terapia ocupacional que importa que, sin suprimir nada, se adicione la equino terapia. A su vez el neurólogo prescribió férulas ortopédicas que actualmente utiliza y tratamiento de rehabilitación funcional del movimiento por el método Felden krais. Gracias a todo ello se han evidenciado notables avances en el enfermo. Y la Licenciada María Pía Rolón –fonoaudióloga tratante-, sugirió el tratamiento denominado método Pront. Menciona los distintos profesionales que atienden al menor.

Dice que en el año 2003 contrataron los servicios de la demandada y que G. quedó incorporado al grupo familiar dentro del plan de mayor cobertura que es el SB04. Que cuenta el menor con el Certificado de Discapacidad emanado del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia. Que en conocimiento de la enfermedad y ante la solicitud de autorización de las prácticas, la empresa dilató algunas y rechazó otras por lo que comenzaron los reclamos informales y luego por carta documento, los que individualiza. Que los padres tuvieron que viajar –a su cargo- con el niño a Buenos Aires y que la demandada oculta información sustancial como lo es el contrato suscripto, en palmaria violación a las prescripciones del artículo 4° de la Ley 24.240. Que se hizo labrar un acta notarial en donde se deja constancia que el niño viene recibiendo el tratamiento del método Feldenkrais desde febrero de este año, con el que se obtuvo importantes avances en su rehabilitación, cuyo costo total ha sido afrontado por los padres y además se advierte acerca de la muy pronta inclusión de la equino terapia, requerimiento replicado mediante carta documento a la que remite.

Dice luego que la Ley 24.901 abarca a las empresas de medicina privada tal como lo reconoce la accionada en sus epístolas y a pesar de ello incumple con las mínimas y básicas prestaciones que necesita el afiliado respecto de terapia ocupacional, ortopedia, fonoaudiología, kinesiología y neurología, señalando que son reconocidas parcialmente y con una demora de más de cuatro meses.

Luego de aludir a la competencia de la justicia provincial precisa que la empresa omite acatar la Ley de Discapacidad n° 24.901, la Ley de Defensa del Consumidor, cuanto la normativa constitucional.

II) Fracasada la audiencia a la que se convoca a fs. 18 (ver actas de fs. 21, 28 y 29), el Dr. Fernando Virgili apoderado de Swiss Medical S.A., eleva el informe circunstanciado reclamado (fs. 33/37). En lo sustancial, luego de concretar las negativas específicas a lo afirmado por el accionante dice que la lectura de la demanda no resultan claras las prestaciones que se estarían incumpliendo por lo que se está en presencia de un defecto en el modo de proponerla que dificulta el debido ejercicio de su derecho de defensa. Solicita se tenga presente lo manifestado y que procede a replicar la pretensión suponiendo que lo requerido es el reconocimiento del tratamiento de equino terapia y del tratamiento por el método de Feldenkrais.

Luego de reconocer que el menor es beneficiario de los servicios médico asistenciales incluidos en el Plan SB04, señala que se trata de un plan cerrado en que el afiliado puede recurrir libremente a cualquiera de los prestadores de cartilla, lo que es de pleno conocimiento de los demandantes, máxime por su calidad de profesionales de la salud. Sin perjuicio de ello, reconoce que en virtud de la Ley 24.574 las empresas de medicina privada tienen que cubrir en sus planes médico-asistenciales las mismas prestaciones dispuestas para los obras sociales en las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 siendo dicha normativa reglamentada a través de la Resolución 201/2002 por la cual se aprobó el Programa Médico Obligatorio. Asimismo, en virtud de la Ley 24.901 se establece un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad. Conforme a lo expuesto, se le comunicó al afiliado que la cobertura de equino terapia y el método Felden krais no se encuentran alcanzados por las obligaciones asumidas de su parte y por ende no está obligada a brindarlas. Además, la equino terapia se trata de una práctica de carácter experimental e investigacional y lo mismo cabe con el método Feldenkrais, que no está avalado por ninguna sociedad médica. Sin perjuicio de lo cual, dicho tratamiento, que consistiría en un sistema para la reeducación del movimiento corporal, se superpondría con otras terapias que están cubiertas y que se le brindan al menor. Permitir a cada afiliado la posibilidad de someterse a prácticas experimentales, no hace más que alterar el cuadro de equilibrio económico del que resulta beneficiaria una masa muy extensa de afiliados.

A fs. 40 se abre la causa a prueba. A fs. 51/52 formula alegatos la actora y a fs. 53/54 hace lo propio la demandada.

A fs. 56/59 dictamina la Sra. Fiscal de Cámara quien se pronuncia por la admisión de la acción de amparo.

C O N S I D E R A N D O I) En orden a la competencia de la justicia provincial para entender en el caso que nos ocupa, debe tenerse presente que si bien la prestadora de salud demandada integra el Sistema Nacional de Seguro de Salud (Ley 23.660) y tanto la Corte Federal en la causa Kogan, Jonatan cuanto la Corte de Justicia de la Provincia en Carreras, Mirta Noemí (CJS., Tomo 108, f° 329/344) y en Araujo, Virginia (CJS., Tomo 137: 261, del 30 de setiembre de 2009), ha sentado criterio en cuanto que las cuestiones planteadas remiten al estudio de preceptos con influencia decisiva respecto a cuestiones concernientes a la estructura del sistema de salud implementado por el Estado Nacional que involucra a las obras sociales y a los prestadores sociales, lo cierto es que en autos la empresa no ha formulado el pertinente planteo de incompetencia de la jurisdicción provincial.

En tal caso, ha de repararse en lo sostenido por Bidart Campos (Manual de la Constitución Reformada, Editorial Ediar, año 1997, tomo III, pág. 458) en cuanto que si bien la jurisdicción federal es privativa y excluyente, no significa que por excepción no puedan los tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdicción federal. En términos generales, hay casos en que las partes a cuyo favor está discernida la jurisdicción federal pueden prorrogarla a tribunales no federales. Y al tratarse de una competencia por razón de las personas, la misma es prorrogable cuando media acuerdo de partes, tal como sucede en la especie en donde -como se dijo- la empresa de medicina prepaga demandada no ha formulado el pertinente planteo, lo cual autoriza a concluir que hay un desplazamiento de la competencia a favor de la jurisdicción provincial por acuerdo tácito de las partes intervinientes en la contienda.

II) Los antecedentes del caso: es menester formular ciertas precisiones en orden al amparo que nos ocupa. En primer lugar, las partes quedaron vinculadas entre sí por mérito del Convenio suscripto bajo la cobertura del Plan denominado SB04, aún cuando no se haya aportado el instrumento de suscripción. También se debe tener en cuenta que a tenor de la documentación presentada por la actora, el menor G.M padece disgenesia parcial del cuerpo calloso con dismorfía ventricular posterior, gliosis o alteración en la mielinización de la sustancia blanca periventricular y periférica en lóbulos temporoparietal y occipital. Que la patología que le afecta ha generado que se le extienda un Certificado de Incapacidad en los términos del art. 3° de la Ley 22.431, por lo que está habilitado para acceder a las prestaciones médico asistenciales que contempla la Ley 24.901. Que reclama cobertura de una serie de prestaciones médicas y de otras complementarias que son brindadas por profesionales cuya nómina ha proporcionado la demandante, cobertura negada por la empresa sosteniendo en algunos casos que no están incluidas en el Padrón Cerrado que en copia se agrega a fs. 31/33 o que se pide por prácticas que no cabe sean atendidas por adolecer de la debida prescripción médica.

Debe evaluarse que en autos se ha rendido la testimonial del Dr. Ricardo F. D'Uba (fs. 46) quien luego de confirmar que es el médico tratante y el diagnóstico del menor –agenesia de cuerpo calloso- señala que produce un retraso madurativo en su parte motora y psíquica y que para mejorar sus movimientos está haciendo hidroterapia, Feldenkrais y fisioterapia, y que es importante la equino terapia. En lo concreto de la terapia de Feldenkrais señala que desde que comenzó con la misma tuvo mejorías en su parte motora. También es claro en responder que la equino terapia y el método Feldenkrais no se superponen sino que todos suman y cada una actúa de distinta manera, para concluir afirmando que si se deja de hacer algo de estas terapias, tendrá un retroceso, todas estas terapias lo ayudan en manera activa y pasiva a tener en un futuro la recuperación.

A su turno la psicopedagoga Liliana Sirena Cávolo (fs. 43/45) consigna que la equino terapia es una terapia asistida con el caballo que... permite la recuperación, rehabilitación y desarrollo de distintos aspectos funcionales, madurativos, la percepción, la memoria, también ayuda a la integración social. Dice que últimos estudios científicos hablan que hay neuronas que crecen, no las que ya se perdieron, sino nuevas neuronas en distintas áreas del cerebro. En el caso de un niño que tiene un retraso madurativo global, lo importante es trabajar desde el primer signo que se tenga. Luego señala que ha conocido a G. y de la primera evaluación que hizo es importantísimo que pueda iniciar esta terapia. Que ante su retraso motriz, lo va a ayudar a lograr el equilibrio, la estabilidad y a fortalecer sus músculos. Y en cuanto al costo global del tratamiento se rige por la Ley de Discapacidad que fija los montos a nivel nacional para todas las instituciones o profesiones que trabajan en discapacidad. El costo es de $ 63,45 la sesión. El costo mensual incluido las distintas profesiones que integran el tratamiento más la equino terapia es de $ 1.900 mensuales aproximadamente, reiterando que ninguno de ellos se superpone. En el caso del programa de Zooterapia, está aprobado por la Secretaría de la Discapacidad y que la Obra Social del Ejército cubre el tratamiento de la Fundación, ampliando -a preguntas que se le formulan- que la equino terapia es una práctica de hace más de veinte años.

También ha brindado su testimonio en la causa la Profesora María Fernanda Zamar quien explica en qué consiste el método Feldenkrais que busca aumentar un máximo de habilidad de movimientos sin esfuerzo, no por la tensión muscular sino por la organización de músculos, esqueleto, huesos, articulaciones y el sistema nervioso; que la formación profesional toma un tiempo de cuatro años para recibir el título de Profesora de Feldenkrais y tiene validez internacional. Que a G. lo atiende desde febrero de este año una vez por semana; que él se sentaba pero no alcanzaba a tomar los objetos, ni demostraba interés por ellos. Que advierte una evolución en lo que es el uso de los brazos y de las piernas, detallando su desplazamiento que se verifica siempre con ayuda. Que el costo del tratamiento es de $ 100 por sesión y que lo ideal sería hacerlo por lo menos dos veces por semana.

III) La acción de amparo: su caracterización: sentado ello, recuerdo que la acción de amparo es admisible frente a cualquier decisión, acto u omisión de la autoridad pública, salvo la judicial, o de particulares que, en forma actual o inminente, lesionen, restrinjan, alteren o amenacen, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías explícita o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional y de la Provincia, a los fines del cese de la lesión consumada o de la amenaza (art. 87); ello, con excepción de la libertad ambulatoria del individuo, tutelada por el hábeas corpus (art. 88) y el conocimiento de los datos referidos a la persona o a sus bienes y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, que protege el hábeas data (art. 89 de la Carta Magna local).

En términos generales, puede afirmarse, según el pensamiento del más alto Tribunal de la Nación, que el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige, para su apertura, circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina en el amparista un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por este camino urgente y expeditivo (C.S.J.N., 19/03/87, en E.D. 125 – 544 y doctrina de Fallos 294 – 152; 301 – 1061, 306 –

1253, entre otros; C.J. Salta, Tomo 45:333; 47:395; 56:1181; 64:233).

IV) El derecho a la salud –su resguardo constitucional-: Dentro de este marco conceptual, tengo asimismo en cuenta que la Corte de Justicia de la Provincia, en Giménez Garbarino, José vs. Instituto Provincial de Salud de Salta, (CJS, fallos Año 2006, Tomo 108, f° 273/288, del 28 de agosto de 2006, decidió que el objeto de la demanda de amparo es la tutela inmediata de los derechos humanos esenciales acogidos por la Carta Magna frente a una trasgresión que cause daño irreparable en tiempo oportuno y que exige urgentes remedios (D.J. Tomo l985-II pág. 452) y que a pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional, en particular de los arts. 41, 42, 75 incs. 19 y 23. A su vez, la Constitución de la Provincia, en sus arts. 32, 33, 36, 38, 39, 41 y 42, contiene preceptos concretos y claros referidos a la protección del derecho a la vida y a la atención de la salud. Por lo demás, la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales, que gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado por el art. 75 ap. 22 de la C.N., entre los que cabe mencionar la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU de 1948, arts. 3 y 25 inc. 2º, Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 10 inc. 3º y 12; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5 y 2, entre otros. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes y que el derecho a la salud, que no es un derecho teórico sino que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semi-públicas (conf. Fallos, 324:754, del voto de los Dres. Fayt y Belluscio). Por ello "el derecho a la preservación de la salud, es una obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (CSJN., Fallos, 321:1684 y 323:1339).

Y luego la Corte de Salta, en el fallo aludido, cita a Bidart Campos en cuanto a que "...el juicio de previsibilidad que, según la jurisprudencia de la Corte, han de hacer los jueces para evaluar los efectos que cada una de sus sentencias es susceptible de proyectar más allá del caso, nos hace avizorar que los prestadores de servicios de salud tendrán que aprender de hoy en más una lección -de rango constitucional, por cierto-: la que nos dice que en la relación con quienes contratan esos servicios, lo primero es la persona humana, no la empresa de medicina prepaga ni la obra social; y con la persona humana, lo primero es también la vida y la salud, con cuanto una y otra exigen en cada situación de necesidad. Todo porque si bien la propiedad es también un derecho al que la Constitución declara inviolable, más inviolable es la dignidad de la persona, aunque la 'letra' del texto no lo tenga escrito..." (Bidart Campos, Germán, Los contratos de adhesión a planes médicos. El derecho a la salud y a la vida, más algunas aperturas y estrecheces judiciales, La Ley, 2002-C, 628).

Rescato asimismo este párrafo del precedente Giménez Garbarino: La indemnidad del paciente (art. 1.198 del Código Civil, arts. 4 y 5 Ley de Defensa del Consumidor y art. 42, Constitución de la Nación), que se edifica a partir de la preservación de su integridad psicofísica, no puede ser vulnerada. El tratamiento médico debe ser el adecuado para la particular condición y necesidad del paciente, para posibilitar el mejoramiento de su salud, de su bienestar y calidad de vida.

V) Los contratos de adhesión – Las prestaciones a los menores: es necesario tener en cuenta que la relación contractual existente en los contratos de medicina prepagas, se realizan generalmente bajo la modalidad de los contratos de adhesión, por ello es necesario realizar una interpretación de las cláusulas de dicho contratos a favor del consumidor como lo ha establecido la Corte Federal. Efectivamente, en un verdadero "leading case" relativo a los derechos de los consumidores en los contratos de medicina prepaga, la Corte Federal dijo que "la exigencia de acatar el principio según el cual los contratos con cláusulas predispuestas deben ser interpretados a favor del adherente se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego: la vida y el derecho a obtener la conveniente y oportuna asistencia sanitaria (CSJN., 15/12/1998, Romero Victorica c. Qualitas Médica S.A., E.D., 181-324, La Ley, 1999-B,118 DJ, 1999-2-98); la solución ya había sido propiciada en el voto del doctor Boggiano, en la sentencia del 19/5/1997 "in re" Asistencia Médica Privada c. Provincia de Buenos Aires, J.A., 1998-I-442).

Este criterio fue ratificado por la Corte de Salta en Gutiérrez, Mario vs. Instituto Provincial de Salud de Salta (CJSalta, año 2007, 30/10/2007, Registro, tomo 120, f° 363/374) en donde -en lo que el caso interesa- se dijo en el considerando 6° que el ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, entre ellos el de la preservación de la salud, no necesita justificación alguna, sino, por el contrario, es la restricción que de ellos se haga la que debe ser justificada.

Afirmando este rumbo, la Corte Federal ha sostenido que: "en orden a lo anterior que, si bien a propósito de un reclamo vinculado con prestaciones alimentarias a favor de un menor, V.E. interpretó que atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si el reclamo de la actora tuviese que aguardar al inicio de un nuevo proceso dirigido contra los organismos a que se hizo referencia en el acápite anterior y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere (v. Fallos: 324:122, etc.); la suspensión de los cuales, como recuerdan con cita de preceptos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos los ministros López y Moliné O'Connor, no puede ser admitida bajo ninguna circunstancia (cfse. Fallos: 324:975)" (Del Dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo en autos "Martín, Sergio G. y otros c. Fuerza Aérea Argentina", sentencia dictada el 08/06/2004, Fallos Corte: 327:2127, publicada en La Ley Online).

Asimismo, en otro pronunciamiento ha dicho que: "la protección y la asistencia universal de la infancia discapacitada constituye una política pública, en tanto consagra ese mejor interés, cuya tutela encarece -elevándolo al rango de principio- la Convención sobre los Derechos del Niño —arts. 3°, 24 y 24 de dicho pacto y 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional—, siendo esta doctrina esclarecedora en cuanto a que la niñez, además de la especial atención por parte de quienes están directamente encargados de su cuidado, requiere también la de los jueces y de la sociedad toda, con lo cual, la consideración primordial de aquel interés orienta y condiciona la decisión jurisdiccional, con singular énfasis en aquellos menores aquejados por impedimentos físicos o mentales, debiendo ser custodiado con acciones positivas por todos los departamentos gubernamentales...". Y, que: "La aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo -instrumento y, a la vez, garantía- tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional, pues, si bien este valioso mecanismo no está destinado a reemplazar los medios necesarios para solucionar todo tipo de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación meramente ritual, en tanto el objeto del amparo, más que una ordenación o aseguramiento de competencias, es el efectivo resguardo de derechos fundamentales" (del dictamen de la Procuradora Fiscal que el Alto Tribunal, por mayoría, hace suyo en sentencia dictada el 09/06/2009, Causa "Rivero, Gladys Elizabeth", publicado en La Ley online, Fallos de la Corte Premium).

Ha precisado la Corte Cimera Nacional que no obstante que sus fallos no resultan obligatorios para situaciones análogas, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, quienes sólo pueden apartarse si proporcionan nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por la Corte en su carácter de intérprete suprema de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (CSJN, 4-7-85, "Cerámica San Lorenzo S.A.", L.L. 1986-A-178, y E.D. 115-323; Id. 24-10-95, J.A. Rep. año 1999, pág. 1111, n° 80 y 87; Id., Fallos 212-51, y L.L. 53-307; Id., Fallos 212-160, y L.L. 53-39; Id. Fallos 307-1094; conf. Borda, Guillermo: Parte General, Bs. As., Edit. Perrot, 1970, I, pág. 81/82; Sagüés, Néstor P.: Eficacia vinculante o no de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, E.D. 93-892; Morello, Augusto M.: El Proceso Justo, Bs. As. –Abeledo-Perrot-, La Plata –Lib. Edit. Platense-, 1994, pág. 228; L.L. 1990-C-808, ap. I; CApel.CC.Salta, Sala III, año 1990, f° 389; íd. íd. año 2002, f° 244, íd. íd. año 2005, f° 21), criterio que por otra parte no puedo dejar de sostener en la actualidad teniendo presente que el amparo en el orden federal ha tenido expresa recepción en la Reforma de 1994, que dice en su art. 43 que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, razón por la cual ha eludido de manera clara aludir a la vía administrativa como reparo de procedencia de la acción. Además, el derecho a la salud –máxime tratándose de menores- se encuentra también receptado de en tratados internacionales sobre derechos humanos, que por expreso mandato constitucional, en el pensamiento de los constituyentes de 1994, tienen igual jerarquía que la propia Constitución Nacional, con lo cual se ha ensanchado la base constitucional y enriquecido el espectro de derechos tutelados con rango supremo (art. 75 inc. 22).

En asuntos similares al presente he sostenido que el derecho a la salud es impostergable y operativo, de modo tal que no es susceptible de ser cercenado, reducido, modificado o dejado de lado por reglamentaciones o condiciones que no se adaptan con la necesidad concreta del solicitante. Cabe recordar lo expuesto por Luigi Ferrajoli (Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Ed. Trotta; Madrid): la incorporación de los derechos fundamentales, en el nivel constitucional, cambia la relación entre el juez y la ley y asigna a la jurisdicción una función de garantía del ciudadano frente a las violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos. En efecto, la sujeción del juez ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir coherente con la Constitución (cita extraída del trabajo de Celia Weingarten, Los nuevos temas en salud. Obesidad y desafíos jurídicos, Rev. La Ley, Actualidad, del 23/02/2006).

Por otra parte la Corte local, en los autos Llapura c/I.P.S. – Amparo, ratificó la sentencia que ordenó la intervención quirúrgica de implante coclear a una menor que padece de una distorsión oto-acústica y a la cobertura total de los gastos, recordando lo señalado en el art. 87 de la Constitución y que la viabilidad de la acción de amparo requiere la invocación de un derecho indiscutible, que la conducta impugnada sea manifiestamente arbitraria o ilegítima y que el daño no pueda evitarse por medio de otras vías. Cita el criterio de la Corte Federal en cuanto que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona y que en el caso particular se encuentra comprometido el derecho de la menor a la protección integral de la salud y a una adecuada calidad de vida. Tanto en la enfermedad como el tratamiento fueron acreditados con pruebas suficientes y el Instituto demandado evidenció imprecisión, autorizando con limitaciones la práctica quirúrgica. Repara, seguidamente, que ninguna reglamentación ni normativa de una obra social puede lesionar derechos garantizados por la Constitución y contemplados en tratados internacionales (conf. Diario Judicial del miércoles 28 de junio de 2006, Edición n° 1.6919.

Y en la Doctrina Jurídica del mes de julio de 2008 (año XXII, n° 39), se transcribe el fallo L.C. vs. Instituto Provincial de Salud de Salta en donde la Corte local, al tiempo de revocar la sentencia de amparo de primera instancia, condena al Instituto a cubrir en un 100% la cobertura de un stent liberador de medicamento; la práctica para su colocación (angioplastia); y los gastos y honorarios que ésta demande.

Lo que nunca debe perderse de vista es que en la tutela de un derecho constitucional básico: el derecho a la salud, están en juego los valores eminentes de la vida, la dignidad y la libertad humana, según lo destaca con sumo acierto Eduardo L. Tinant en Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción, publicado en J.A. 1999 – III - 363, quien afirma que el término "salud" comprende las aptitudes físicas, psíquicas y morales que permiten al hombre desarrollarse como tal. Quizá con un criterio más amplio, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha definido la salud como: "un estado completo de bienestar físico, psíquico y social, y no consiste únicamente en una ausencia de enfermedad o lesión orgánica" (Convención del 22 de julio de 1946). Y merced a todas las medicinas de orden preventivo o sanitario o social o asistencial, "la medicina de la actualidad es la ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres para un bienestar físico, psíquico y social". De tal forma, el término "derecho humano a la salud" expresa hoy un concepto más extenso: el derecho a una mejor calidad de vida. Siempre, el ser humano tiene derecho a la salud y a su integridad física, psíquica y espiritual, desde que no constituye solamente un bien jurídicamente tutelado sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público. Así, se ha sostenido que el derecho a la salud pertenece al grupo de los derechos de "segunda generación" pues, a la luz de la concepción social del moderno constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social (Walter Carnota: Proyecciones del derecho humano a la salud en E.D. t.128, pág. 880). La Reforma Constitucional de 1994, precisamente, ha recogido esta tendencia. Y en nuestro ámbito provincial, la Carta Magna salteña establece en el art. 41: "La salud es un derecho inherente a la vida y su preservación es un deber de cada persona. Es un bien social. Compete al Estado el cuidado de la salud física, mental y social de las personas, y asegurar a todos la igualdad de prestaciones ante idénticas necesidades. A su turno, el artículo siguiente (art. 42) dice que el Estado elabora el Plan de Salud Provincial, estableciendo las prioridades con un criterio de justicia social y utilización racional de los recursos, normas que concuerdan con las referentes al derecho a la vida (art. 10), a la intimidad personal y familiar (art. 17), a la libertad personal (art. 19), a la protección de la familia (art. 32), a la tutela de la infancia (art. 33 –"cubriendo sus necesidades afectivas, ambientales, de educación, salud, alimentación y recreación", a la seguridad social, a efecto de resguardar las necesidades esenciales de las personas.

Retomando el concepto de derecho a la salud, Carnota (ob. cit. pág. 879) sostiene que el término aludido sintetiza un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación afirmativa o positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, un derecho de la población al acceso –in paribus conditio– a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud. El Estado asume entonces distintas obligaciones, como promover y facilitar el acceso de la población a las prestaciones de salud, no perturbar el desenvolvimiento lícito de los prestadores de salud, brindar tales servicios cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa, ya sea mediante planes de salud, la creación de centros asistenciales o la provisión de medicamentos.

Y hallándose en juego la subsistencia de un derecho social como es el derecho a la salud, de principal rango en el texto de la Carta Magna, en los tratados internacionales de jerarquía constitucional - art. 75, inc. 22 de la Constitución- y en el art. 41 de la Constitución de Salta, podemos afirmar que ante la interposición de la acción judicial prevista por el art. 87 de esta última, y según la Corte Federal, cabe exigir de los órganos judiciales una interpretación extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo; C.S.J.N., en L.L., 2002-E, 376 - con nota de Vocos Conesa, Juan Martín, publicado en L.L., 2002-E, 374).

Es que el Estado, en la moderna concepción garantista, no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino también realizar prestaciones positivas para evitar que su ejercicio se torne ilusorio, importando la inobservancia de este deber la atribución de su responsabilidad – arts. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 12, inc. d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Las acciones positivas son el mecanismo constitucional válido para lograr el cometido del constituyente, así como las consecuencias de su falta de implementación. En orden a ese propósito, es necesario distinguir entre igualdad jurídica o formal y la igualdad sustancial o real de oportunidades. Es en este último concepto donde entran en juego las acciones positivas. La Constitución de 1853 consagró la igualdad jurídica o formal (art. 16). En 1957 se incorpora con el 14 bis la igualdad sustancial y la Reforma de 1994 la consagra en los arts. 37, 43 y 75 – incisos 2, 17, 19 y 23. Apela el autor en cita a ciertas razones que inducen a rechazar diferencias fundadas en situaciones familiares, de herencia, riqueza o poder y dice que la obligación del Estado no es abstenerse sino actuar con medidas concretas para remover los obstáculos fácticos que impiden la igualdad de posibilidades. Requieren una conducta de dar o de hacer por parte del Estado.

Y si la acción positiva no es realizada por el Congreso ni por el Ejecutivo, el Poder Judicial debe asumir dicha responsabilidad para garantizar el pleno goce de los derechos humanos fundamentales, los cuales no necesitan de desarrollo previo legislativo. La Corte Suprema de Justicia, en materia de discapacidades y cobertura médica, entendió que es obligación del Estado Nacional garantizar con las acciones positivas dicha cobertura (ver casos Asociación Benghalensis, Campodónico y otros).

Siguiendo en este punto las enseñanzas de Gustavo D. Caramelo Díaz (La Corte Suprema y el derecho a la salud de los niños discapacitados, SJA 29/6/2005; JA 2005-II-337; Lexis Nº 0003/011360 ó 0003/011361), cabe recordar que nuestra Constitución Nacional contiene en el art. 75 inc. 23, un mandato de acción muy fuerte a favor de la protección de las personas discapacitadas, en orden a la realización de acciones positivas para facilitar el mayor nivel de integración social que puedan alcanzar conforme a su situación. Además, el Congreso Nacional sancionó -en agosto de 2000- la Ley 25.280, por la que se aprobó la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad.

En lo atingente al caso de autos, esta última norma prevé expresamente la obligación de los Estados Parte, de trabajar prioritariamente en la detección temprana e intervención, tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel óptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad (Art. 2, apartado 3, inciso b).

A nivel infraconstitucional se han dictado diversas normas, a saber: la Ley 24.901 y su Decreto Reglamentario 762/1.997; la Ley 24.901 y su Decreto Reglamentario 1.193/1.998, sobre la base de las que se creó la estructura jurídico-institucional necesaria para la implementación del Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad, cuya misión es prestar a todas las personas con discapacidad una cobertura integral para su rehabilitación que garantice el adecuado nivel de calidad y un uso eficiente de los recursos existentes, con vistas a la realización independiente y a su integración plena en la vida social. Sus objetivos generales son la universalidad, la cobertura integral, la calidad y el uso eficiente de los recursos.

Con sustento en las normas mencionadas, el Estado Nacional, las Provincias y los prestadores públicos y privados del servicio de salud, deben velar porque las personas con discapacidad reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad. El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales, y a beneficiarse de dichos servicios. La asistencia de los discapacitados debe comprender no sólo lo relativo a su atención médica, sino también todo aquello que contribuya a su integración a la vida comunitaria.

La Corte Federal se ha pronunciado en este sentido; refiriéndose a sí misma ha dicho que: "el Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito" (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad (cfr. causas S.730.XL. "Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo", sentencia del 20 de diciembre de 2005, Fallos: 328:4640; R.638.XL. "Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo", sentencia del 16 de mayo de 2006, Fallos: 329:1638 y F.838.XLI. "Floreancig, Andrea Cristina y otro por sí y en representación de su hijo menor H., L. E. c/ Estado Nacional s/ amparo", sentencia del 11 de julio de 2006, Fallos: 329:2552)"(Considerando 8º de la sentencia dictada el 30/09/2008, causa I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires, publicado en: LA LEY 20/10/2008, 20/10/ 2008, 11; DJ 24/12/2008, 2439 - DJ 2008-II, 2439; Fallos Corte: 331:2135).

Lo expuesto torna inconducente inclusive evaluar el planteo de la demandada en orden a la interpretación que cabe se realice de la Ley 24.901, pues por encima de tal norma, como ya se enunciara, están la Constitución de la Nación, los instrumentos internacionales mencionados, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22) y, los criterios vigentes en la materia tanto de la Corte Federal, como de la Corte local.

VI) Las prestaciones reclamadas: Ello sentado, cabe destacar que en el presente caso, la pretensión de la actora consiste en que se ordene a la obra social la cobertura del 100% de: a) equino terapia, b) tratamiento por método Feldenkrais

En el tratamiento de equino terapia es el animal el principal protagonista que ofrece los estímulos neurológicos y psicológicos hacia los jinetes que lo montan. Hay un beneficio terapéutico del animal hacia el jinete significativo, pues se ha demostrado que cuando al paciente menor asiste a este tratamiento sus ganas son diferentes a cuando va a un consultorio y los efectos que surgen de este contexto son muy importantes, generalmente van contentos y predispuestos, con muchas ganas de trabajar y aceptan todas las consignas que se les da. El objetivo es la rehabilitación, educación y reeducación de personas con capacidades diferentes, mejorando su calidad de vida y fortaleciendo su inclusión social. Mediante el contacto con la fauna equina, el paciente se involucra de una manera distinta con el medio que lo rodea, incorporando valores como el respeto por los animales, amor por la naturaleza y el aire libre y la preservación del ecosistema.

Y en autos, el beneficio ha sido puesto de resalto por los declarantes.

Y en cuanto al método de Feldenkrais, los profesionales cuyo testimonio se ha incorporado a la causa, son contestes en destacar su importancia, cuanto que no se superpone con otras terapias que se le practican al menor G.M.

En internet puede leerse que es un proceso educativo que, a través de movimientos fáciles y suaves y una adecuada orientación de la atención hacia los efectos que los mismos producen en los distintos aspectos de la persona, brinda a ésta la posibilidad de mejorar su accionar cotidiano. Cuenta con dos técnicas, la Autoconciencia por el Movimiento y la Integración Funcional. En la primera un grupo de alumnos realiza lecciones estructuadas, bajo la conducción de un maestro capacitado para ello, en las que exploran movimientos a partir de configuraciones diversas, reconociendo cómo organizan su acción, procurando eliminar tensiones innecesarias y aumentando la calidad de movimiento. El alumno, en la segunda técnica, con la ayuda del maestro, busca tomar conciencia de sus hábitos motores de forma personalizada, entre otras cosas para prevenir aumentar el ranto de movimiento, evitar dolores asociados a posiciones inadecuadas, para aprender habilidades nuevas o recuperar habilidades corporales tras un accidente neurológico. El método se basa en la idea de que toda acción se puede verificar en términos de sentimiento, sensación, pensamiento y movimiento, siento éstos los más objetivamente observables.

No es posible entonces argumentar que por ser una técnica de carácter experimental deba ser desechada como terapia idónea para procurar el aprendizaje del menor, si es que el médico tratante aconseja su realización.

Además, y es otro argumento de importancia para desvirtuar otro de los argumentos vertidos por la empresa demandada, no puede decirse que con su reconocimiento se altere la ecuación económico financiera de ésta, ya que los valores de la práctica son más que razonables y se encuentran nomenclados por la Fundación a la que pertenece la psicopedagoga Liliana Sirena, rigiéndose por la Ley de Discapacidad que fija los montos a nivel nacional para todas las instituciones, no superando en total la cifra de $ 1.900 por mes.

En suma: la acción de amparo debe prosperar, dado que las normas constitucionales y legales arriba citadas, ponen énfasis en la rehabilitación de las personas discapacitadas y en particular la Convención de los Derechos del Niño reconoce que el infante mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, que le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad, estableciendo que a tal fin debe brindársele asistencia destinada a asegurarle un acceso efectivo a la educación, la capacitación y los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, tendiendo a su integración social y desarrollo individual en la máxima medida posible (art. 23) y, a la vez reconoce el derecho del niño al disfrute del nivel más alto posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación.

En este punto, cabe traer a colación que el art. 16 de la Constitución Provincial establece que todos los habitantes gozan de los derechos y garantías consagrados por ésta de conformidad con las leyes que reglamenten razonablemente su ejercicio. Los principios, declaraciones, derechos y garantías contenidos en ella no pueden ser alterados por disposición alguna (1º párrafo); y, que tales derechos tienen plena operatividad, sin que su ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de reglamentación (último párrafo).

En mérito de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la presente acción de amparo, ordenando a la demandada la cobertura del 100% de los tratamientos solicitados. Ello, por un plazo inicial de dieciocho meses, luego de lo cual se evaluará la continuidad y alcances de los tratamientos.

VII) Las costas del presente se imponen a la obra social, en virtud del principio general de la derrota (arts. 67 y 68 del Código Procesal).

Por lo expuesto, F A L L O: HACIENDO LUGAR a la acción de amparo de fs. 5/17. En su mérito, ORDENANDO a la demandada, la empresa Swiss Medical S.A. la inmediata cobertura del 100%
(cien por ciento) de los tratamientos de equino terapia y de terapia por método Feldenkrais reclamados para su afiliado el menor G.M.E por un plazo de dieciocho meses, computados a partir de la fecha de la promoción de la demanda –4 de agosto de 2010- y por los valores de los presupuestos aportados y/o a aportar, luego de lo cual y sobre la base de los informes rendidos por los profesionales a cargo de su prestación, se evaluará la conveniencia y alcances de su continuidad, debiendo asimismo la demandada proceder a reintegrar las prácticas ya abonadas por los accionantes, en un plazo no mayor de 5 días desde la presentación de las facturas respectivas. Ello, sin perjuicio del contralor de parte de la Auditoria Médica que cabe cumpla la empresa sobre la realización efectiva de los tratamientos. CON COSTAS a la demandada (art. 67 del Código Procesal).
II) REGULANDO los honorarios profesionales de la Dr. Tomás I. Chibán como apoderado de la parte actora en la suma de $ 3.000 (pesos tres mil) y los del Dr. Fernando Virgili, en tal doble carácter por la empresa demandada, en la cifra de $ 1.500 (pesos un mil quinientos).
III) COPIESE, regístrese y notifíquese

La Justicia Santafesina nuevamente puso límites al uso de Facebook

Esta vez fue a raíz de una presentación judicial incoada por el Intendente de la ciudad de Rafaela (Santa Fe), luego de que advirtiera que en una cuenta abierta en esta red social se lo acusaba de la comisión de distintos delitos. La Jueza Liliana G. Maina de Beldoménico sostuvo que el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno no constituye un bill de indemnidad para insultar, por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes. Nuevamente, el patrocinio y representación legal estuvo a cargo de Estudio Bilvao Aranda, de Sunchales.


Los límites al uso de internet:

Últimamente nos solemos preguntar si lo que se dice o hace en internet tiene límites, controles o si verdaderamente estamos ante una zona de nadie y que nada podemos hacer al respecto. Afortuna-damente, con la ayuda de la justicia y de profesionales especializados en la materia, ciertas situaciones injustas, abusivas e ilícitas están encontrando sus justos límites.

“Facebook” funciona como una red social que permite a cualquier persona registrarse gratuitamente y ser usuario de dicha página y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los que puede sumarse cualquier persona. Actualmente, los usuarios de dicha red superan los 300 millones de personas en todo el mundo.

Hace apenas un par de meses atrás, la Justicia Rafaelina ante la denuncia de un ciudadano común al que le habían “inventado” una cuenta en Facebook con datos falsos sobre su orientación sexual, había ordenado a la red social que proceda a bloquear y cancelar la cuenta existente a nombre del actor y se abstenga en adelante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans en los que se menoscabe u ofenda la imagen e intimidad del actor, atento que nos encontrábamos ante una situación de urgencia que generaba un perjuicio irreparable.

En este nuevo caso no se trató de un “ciudadano común” sino de un funcionario público de alta jerarquía: el intendente municipal de la ciudad de Rafaela (Santa Fe). Así es: autores anónimos y cuya identidad aún se desconoce dieron de alta una cuenta en Facebook en la cual acusaban, lisa y llanamente, al intendente de la comisión de diversos delitos de acción pública y de lesa humanidad.

Es decir que la cuenta no fue creada para intercambiar opiniones de índole política, sino que la única finalidad que tuvo fue la de insultar e injuriar al funcionario. En una palabra, la cuenta fue creada pura y exclusivamente para injuriar y degradar la imagen de un funcionario público.

El derecho a conocer el contenido de las decisiones judiciales:

Las características del periodismo moderno responden al derecho de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático (Cfr. CSJN Fallos 308:789).

La Corte Suprema ha fundamentado su aval a la publicación tanto de fallos como de otras decisiones judiciales dentro de los expedientes bajo la premisa de que los ciudadanos tienen derecho a conocer las decisiones de los magistrados.

A su respecto, como así también respecto del todas las demás decisiones que conforman la labor diaria de los magistrados, importan las palabras del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti quien, al presentar el nuevo formato informativo del sitio del Centro de Información Judicial, sostuvo que se trataba de un instrumento para cooperar con la tarea periodística en la búsqueda de la transparencia informativa puesto que los jueces tienen la obligación de dar explicaciones de sus decisiones al pueblo: “…Las criticarán, estarán de acuerdo o no, pero nuestra obligación [la de los jueces] es decir por qué decidimos lo que decidimos y someter nuestros argumentos a debate público…”.

En sintonía con esta decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de dar a conocer los fundamentos de los fallos que dictan nuestros Tribunales, Estudio Bilvao Aranda les brinda a conti-nuación algunos detalles de sumo interés en este nuevo caso que marcará, sin dudas, un antes y un después en cuanto al contenido que los usuarios vuelcan en sus cuentas en las redes sociales.

El caso. La demanda:

La demanda se entabló por ante el Juzgado de 1ª Instancia de la 2ª Nominación de Rafaela tendiente a obtener un pronunciamiento judicial que expresamente disponga la remoción de todo el contenido de las secciones “Información” y “Críticas” inserto en la cuenta denunciada y, asimismo, la remoción de la fotografía del actor en el “Muro” de dicha cuenta y la eliminación en esa sección de la palabras injuriantes y calumniosas.

En la demanda, con citas de G. Stiglitz, J.A. Rinessi, Osvaldo R. Gómez Leo, María V. Aicega, C. Lasarte Álvarez, Leandro Gonzalez Frea, Federico Álvarez Larrondo, Federico M., Martínez Medrano, Francisco Junyent Bas, Candelaria Del Cerro, Eduardo Molina Quiroga, Manuel Castells, Javier Villate, Guillermo F. Javier, Peyrano y antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de las Salas I y II de la C. Nac. Civ. Com. Fed., de las Salas D y H de la Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, y del Juzgado CCyL de 1ª Instancia de la 4ª Nominación de Rafaela, se sostuvo que gran parte del contenido de esta cuenta excedía los límites de la difusión y publicación de ideas de manera regular, ya que por este medio se realizaba, lisa y llanamente, diversas acusaciones calumniosas e injuriantes. Por lo tanto, se requirió la debida intervención judicial para proceder a la inmediata remoción del contenido transcrito en la demanda y así obtener una pronta y efectiva tutela de los derechos individuales y personalísimos del funcionario, antes que la información falsa, infamatoria, calumniosa y difamatoria se propague aún más causando daños difícilmente reparables.

El Magíster en Derecho Empresario Facundo M. Bilvao Aranda (abogado patrocinante del actor y titular del Estudio Jurídico homónimo con sede en la ciudad de Sunchales) sostuvo y fundamentó debidamente que la relación que une al actor con la red social Facebook es una relación contractual y de consumo. Además, la propia demandada se encarga de dar a la relación que existe entre el demandante y la red social el carácter de contrato, acuerdo o convenio al plasmar las condiciones sobre las cuales se regirá la prestación de sus servicios. Es decir que, de la simple lectura de las bases y condiciones de la prestación de los servicios brindados por Facebook surge manifiesto que la relación que une a las partes es un contrato y que un internauta es considerado por la propia red social como un usuario o consumidor.

Esto, a criterio de Estudio Bilvao Aranda, equivale a decir que un internauta se encuentra comprendido en la definición de usuario o consumidor del artículo 1º de la ley 24.240, que los adminis-tradores de la red social accionada se encuentran incluidos dentro de la definición de proveedores del artículo 2º de dicha ley y que la relación que une a ambos está comprendida en la definición del artículo 3º del mismo cuerpo legal.

En síntesis, en la demanda se acreditó que:

- Facebook es un proveedor en los términos de la LDC;
- Que, en el caso, el Intendente de la Ciudad de Rafaela, es un usuario en los términos de la LDC;
- La relación que une a las partes de este litigio era una relación de naturaleza con-tractual y de consumo, por así preverlo el propio proveedor del servicio;
- Del acuerdo redactado por la accionada en sus bases y condiciones de servicio sur-gen diversos derechos y responsabilidades que rigen, entre otras normas, la relación existente entre las partes;
- La demandada, por así preverlo en sus bases y condiciones de prestación del servi-cio, está en condiciones de analizar, retirar o remover cualquier contenido si viola los términos del acuerdo (“Declaración”).

En cuanto al contenido de la cuenta denunciada, en la demanda se destacó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269:189) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508).

También se destacó la certeza de que el ejercicio regular de la libertad de prensa tendría lugar y plena vigencia ante situaciones referidas exclusivamente a la actividad laboral y funcional como Intendente de la Ciudad de Rafaela y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. Empero, si la crítica, los comentarios y opiniones referidas a la actuación como mandatario excede los límites del respeto y tolerancia que regularmente deben los ciudadanos a sus mandatarios, se debía necesariamente acudir a esta vía para obtener una pronta tutela y protección de la imagen, del honor y del prestigio profesional del actor.

Es decir que, si la crítica deviene descalificante y calumniosa, desborda en una injuria en la personalidad moral por contener un manifiesto animus injuriandi que requiere debida protección legal y judicial frente a tal injerencia a su honra y reputación.

Esto así, puesto que el contenido de la cuenta denunciada no se trató de una opinión ideológica o crítica de actos de Gobierno, sino que se trató pura y exclusivamente de la directa acusación de la comisión de delitos de suma gravedad institucional y de delicado índole social. No se trataba de un contenido obtenido o conclusiones vertidas luego de intensas investigaciones periodísticas o del ejercicio regular del derecho a criticar los actos de Gobierno. Se trató lisa y llanamente de imputarle al Intendente la comisión de delitos y de descalificarlo al considerarlo un delincuente sin ningún tipo de fundamento.

En la demanda, con cita de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se destacó que “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”

También se citaron los artículos 14, 32, 42 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, como el texto del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, ya aprobado en la República Argentina por ley 23.054: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección”. Pero también se destacó que el artículo 11 de la misma Convención Americana sobre Derechos Humanos, se establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su propia dignidad, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, teniendo derecho a la protección de la ley contra esas injerencias, o esos ataques”.

Para concluir, se citó a la CSJN, para quien a garantía de la libertad de prensa, como ninguna otra, no es absoluta, ni debe interpretarse de modo que anule o contradiga otros derechos.

Por otra parte, se destacó especialmente que la ley 26032 establece que: "La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión...". Esta ley en concordancia con las normas constitucionales que a su vez encuentran correspondencia en tratados internacionales de igual jerarquía, (tal la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 13) deben armonizarse a la luz de distintas disposiciones legales contenidas en el ordenamiento común como son el art. 1071 bis del Código Civil y el art. 31 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que amparan el derecho a la intimidad personal y el derecho a la imagen, y que por otro lado también gozan de protección constitucional a través del art. 19 de nuestra Carta Magna.

Una posible solución para evitar la existencia o difusión de contenidos ilícitos en internet es la existencia de medios técnicos que, en la práctica, limiten o impidan el acceso sólo a dichos contenidos mas no a otros. Tal fue este caso, ya que en esta demanda no se solicitó la eliminación o baja defini-tiva de toda la cuenta, sino sólo la remoción del contenido calumnioso e injuriante.

Con estas referencias y antecedentes se solicitó al Juzgado que analizara el derecho que tiene todo ciudadano a plasmar sus opiniones por internet frente al derecho personalísimo que le asiste a un funcionario público a no permitir que le atribuyan la comisión de delitos ni a consentir que, sin fundamento alguno, su persona, honra y honor se vean conculcados por comentarios, opiniones y leyendas de contenido altamente injuriante amparados bajo la impunidad del anonimato en internet.

En el caso, la violación al honor se vió agravada si analizamos el medio utilizado para perpetrar las calumnias y las injurias, toda vez que la red social demandada posee, como se dijo, más de 300 mi-llones de usuarios en todo el mundo. Es decir que el daño es incalculable.

Claramente, la inclusión de las calificaciones calumniosas y agraviantes en la citada cuenta, constituye un uso indebido e ilícito del derecho a publicar ideas a través de internet que ninguna persona no puede permitir sin menoscabar su personalidad.

El medio elegido. Nuevamente, las medidas autosatisfactivas:

En la demanda, se advirtió al Juzgado que las medidas autosatisfactivas incoadas no tuvieron como finalidad la reparación de los daños causados por los hechos denunciados y que esa reparación se perseguiría, eventualmente, por otra vía. Aquí sólo se buscó dar fin con los hechos dañosos que terceros generaron utilizando la tecnología y la cuenta en la red social Facebook antes señalada.

La acción se entabló contra la red social Facebook por ser ésta, a criterio de Estudio Bilvao Aranda, la vía y modalidad más adecuada y rápida para la inmediata tutela que los derechos personalísimos se merecen.

También se trató de advertir que no era la demandada (en principio y hasta el preciso momento de la interposición de esta acción), la responsable de los hechos narrados, toda vez que hasta este instante no tuvo conocimiento fehaciente de los daños y perjuicios que se causaban. Pero en ella sí está la posibilidad de coadyuvar a la inmediata cesación del hecho dañoso, en la medida que se cumpla de inmediato con la medida innovativa que se solicitó.

Ante la imposibilidad actual de determinar el autor o responsable de los hechos denunciados, la medida autosatisfactiva que se solicitó en esta instancia tiende a preservar el buen nombre, la imagen y el prestigio profesional del actor, eliminando de la cuenta antes citada el contenido agraviante e injuriante.

Sabido es que puede escapar al administrador de la red social Facebook la certeza acerca de los datos que cargan las personas que crean cuentas en la red y que no resulta, en principio, responsable por el contenido que tengan las cuentas abiertas en el sitio. Pero también es sabido que, una vez anoticiada ésta de la ilicitud o ilegalidad de los contenidos o una vez informada sobre la falta de consentimiento de las personas involucradas, las medidas que se ordenen judicialmente deberán ser acatadas en salvaguarda de los derechos individuales, so pena de cargar con las consecuencias dañosas que se causaren luego de tal toma de conocimiento.

Es decir que: con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo, la baja o la remoción del contenido que se considera agraviante y disponible en Internet a través de la cuenta identificada, no puede achacarse a la accionada culpa alguna por los contenidos cuestionados. Por el contrario, luego de notificada del reclamo, sí podrá serle atribuida o adjudicada la culpa por tales contenidos.

Si bien las “Medidas Autosatisfactivas” no han tenido aún en nuestra provincia sanción legislativa, la jurisprudencia ha comenzado a receptarlo, reconociendo su eficacia para dar remedio a determi-nadas situaciones de manera urgente cuando se reúnen (como en el caso que nos ocupa) los requisi-tos para su procedencia, esto es:

- la concurrencia de una situación urgente que amerita que el pedido sea atendido, so riesgo de sufrir un mayor e irreparable daño en todos los niveles de la vida: personal, familiar, laboral y social.-
- la fuerte probabilidad de que el derecho sea atendible por lo que resulta necesario que se preste tutela inmediata: el medio utilizado para dañar (Internet) resulta de fácil acceso en la actualidad por todas las personas, lo cual contribuye a su rápida y pronta propagación por todo el mundo.

El fallo:

En primer lugar, respecto a la vía adoptada, en el Expte. Nº 1113/2010, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de la Segunda Nominación de Rafaela sostuvo que “si bien la medida peticionada carece de acogimiento legislativo, no puede dejar de observarse que en supuestos excepcio-nales los Tribunales han despachado medidas con las características de la peticionada, bien que encuadradas dentro de la normativa de las medidas cautelares tradicionales. Toda vez que conforme a la doctrina que pugna por el reconocimiento de este instituto procesal, dentro de los llamados procesos urgentes, la medida auto-satisfactiva constituye una pretensión autónoma (esto es, no accesoria o tributaria de otro proceso principal), que se agota con su despacho favorable, implica una satisfacción definitiva a la pretensión deducida y se dicta in audita pars, se impone una mayor prudencia en la apreciación de los requisitos de urgencia y la probabilidad de que la pretensión sea atendible”.

Esto así, ya que en el caso, la Jueza interviniente entendió verificada la existencia en la red de internet www.facebook.com , a través del título denunciado en el escrito de inicio, la correspondencia de los dichos expresados en la demanda y la imagen aludida, con la páginas impresas y la constatación notarial adjuntadas a la demanda como prueba.

Sentado lo anterior, la Jueza Maina de Beldoménico señaló que “en la ley 26.032 se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1°). Sobre tal aspecto la Corte Nacional ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el art. 13, inc. 1°, de la Convención Americana de Derechos Humanos... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla 'la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección'" (Fallos 310:508)”.

También es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269:189) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508)”, remarcó la sentencia.

Pero tal como también expuso en el precedente "Amarilla, Juan H.", Fallos: 321:2558, voto de los jueces Petracchi y Bossert; " “el criterio de ponderación deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada.

También manifestó que "el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio" (Fallos: 308:789; 321:667 y 3170), enfatizó en la sentencia.

Como puede advertirse, continuó el fallo, “la Corte Nacional ha fijado reiteradamente su opinión respecto del privilegio constitucional de que goza la libertad de expresión pero indudablemente, también advierte que tal libertad no constituye un bill de indemnidad para insultar, por lo que no parece irrazonable la intervención preventiva del juez en un caso como el particular, donde los calificativos utilizados en referencia al accionante por algunos de los miembros del portal que se cuestiona aparecen sin lugar a dudas directamente agraviantes, ofensivos y difamantes. La Corte Suprema en tal sentido ha dicho “No se puede hablar aquí de mutilación de un proceso de formación del pensamiento de la comunidad, pues no se ve de que manera enriquece a la opinión pública el uso de expresiones insultantes, procaces” fallo: 315:1943”, concluyó la Jueza Maina de Beldoménico en su Resolución.

En suma, a criterio del Juzgado, un estricto equilibrio entre la libertad de expresión y el respecto a los derechos personalísimos lleva a ordenar la suspensión solicitada, limitada estrictamente a suprimir los contenidos detallados por el compareciente insertos en la cuenta mencionada como “In-formación” y “Críticas” y su fotografía en el “Muro” y la eliminación en esa sección de la palabra “corrupto”.

Finalmente, la Jueza señaló que la imposibilidad de que la medida a despachar se derive perjuicio alguno, determina la innecesariedad de prestación de contracautela.

Facebook acató la medida ordenada:

Luego de notificada la medida judicial ordenada, la red social Facebook, de manera inmediata, dio cumplimiento a la orden, no solo suprimiendo el contenido denunciado, sino dando de baja la cuenta.

A criterio del Mag. Facundo M. Bilvao Aranda, esto se debe a que, una vez anoticiada la entidad administradora de la red social del contenido altamente agraviante que se denunció en este expte., Facebook entendió que con este contenido se violaba a su vez los términos de sus propias bases y condiciones de servicios (“Declaraciones”).

De esta manera, al violarse y lesionarse derechos de otros usuarios, la red social no hizo más que poner en práctica las facultades que se reservó al redactar tales condiciones de uso, privando a su autor de la posibilidad de continuar cometiendo estos actos ilícitos.

El antecedente:

Tal vez el lector recuerde que hace apenas un par de meses atrás la misma justicia rafaelina se pronunció a favor de una medida autosatisfactiva iniciada con la representación legal del Mag. Facundo M. Bilvao Aranda.

En aquella oportunidad, se trató de un vecino de la ciudad de Sunchales, a quien le usurparon la identidad creándole una cuenta en Facebook con datos falsos relativos a su orientación sexual. En esa ocasión, el caso tramitó ante el Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de la 4ª Nominación de Rafaela, Santa Fe.

En esta oportunidad, el actor, el protagonista, es otra persona; pero el representante legal es el mismo.

Facundo Bilvao Aranda es un abogado de 33 años nacido en la ciudad de Villaguay (Entre Ríos, Argentina), fundador del Estudio Jurídico del mismo nombre y que hace ya más de siete años presta servicios jurídicos en la ciudad de Sunchales (Santa Fe), luego de ser miembro integrante durante tres años del Estudio Jurídico Bernardo Schweizer & Asociados de la Capital de la Provincia.

Con estos antecedentes, el Estudio Bilvao Aranda logró describir y probar debidamente en sede judicial los límites dentro de los cuales los particulares o un medio de comunicación pueden ejercer su derecho a opinar y a difundir ideas, informaciones o datos de interés.

Con estos antecedentes, en la Justicia Santafesina dejó de manifiesto que en el interior del país también los actos de los particulares, de los funcionarios públicos y de los medios de comunicación deben ajustarse a los límites propuestos por la Constitución Nacional y a las directivas ordenadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Conclusiones:

De la lectura del fallo y del repaso de los antecedentes de este particular caso, si bien no podremos extraer una nueva doctrina a nivel judicial ya que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha pronunciado en antecedentes similares al aquí analizado, sí podemos convencernos de algunos particulares aspectos de sumo interés:

1. Internet (concepto que incluye a las redes sociales, sitios web, blogs o portales), es un medio de comunicación más y, como tal, sujeto a idénticos principios y reglas.
2. En este contexto, si bien en la República Argentina está plenamente garantizada la libertad de expresión y la libertad de prensa, esto no autoriza a los usuarios y administradores de si-tios de internet a insertar o permitir la inclusión en los mismos contenidos agraviantes, in-juriantes, calumniosos, ofensivos o difamantes.
3. Si bien resulta sumamente difícil dar con el paradero de los autores materiales o intelectuales de hechos ofensivos perpetrados a través de medios electrónicos, judicialmente se puede obtener, rápidamente, la inmediata remoción de contenidos lesivos a derechos personalísi-mos como el honor, la imagen o la fama pública.
4. Empero, para obtener una rápida tutela judicial, en la demanda a incoarse se deberá acreditar acabadamente el hecho denunciado (a través de impresiones de pantallas, actas de cons-tatación notarial y otros medios de prueba), y fundar y probar debidamente la gravedad de las lesiones causadas y la necesidad de una respuesta urgente que evite mayores daños.
5. Finalmente, debemos tener presente que tanto ciudadanos “comunes” como personas “públicas” o “funcionarios” pueden obtener protección judicial ante estos ataques y ofensas perpetrados a través de los medios de comunicación y, en particular, a través de internet, esto siempre y cuando se pueda demostrar en el expte. a iniciarse que el daño causado con estos hechos resultan graves y que, sin la protección judicial, probablemente resulten irreparables.


EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 – Sunchales – Santa Fe
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
Tel.: 03493 - 423434

Los daños causados a través de internet. Sepa cómo defenderse y dónde demandar

Dónde se produce el daño causado a través de internet? Sabe Ud. dónde deberá litigar si se ve lesionado o perjudicado por algún contenido subido a la web? Aquí les acerco algunas pautas orientativas para tener en cuenta a la hora de iniciar algún reclamo por daños causados a través de internet.


En la entrada anterior, transcribí una nota muy interesante publicada por Fernando Tomeo para Iprofesional.com, mediente la cual dejamos de manifiesto los severos riesgos y peligros cotidianos por los que atravesamos todos y cada uno de nosotros al convivir con internet y al interactuar con sus contenidos.

Pues bien, en esta ocasión, quisiera ir un poco más allá en relación a este tema, ofreciéndo al lector algunas precisiones más relativas a la legislación procesaal y de fondo aplicable a este tipo de situaciones.


Quiénes son las partes en este juego?

Aquí nos encontramos, de un lado, todos y cada uno de nosotros como usuarios de internet, y del otro portales, sitios web, blogs o redes sociales administradas por personas de carne y hueso que muchas veces no podemos identificar físicamente, sino sólo a través de una manera virtual.

En este contexto, diremos que en la República Argentina cada usuario de internet es un consumidor atrapado bajo las previsiones de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor y que todos los contenidos que vemos en la web están comprendidos dentro de la definición de proveedores que conceptualiza la misma ley.

Es decir que todo sitio de internet, ya sea que se trate de un períodico, un portal particular o una simple cuenta abierta en alguna de las redes sociales que conocemos entrará dentro de la definición de proveedor de servicios (en este caso, informativos o de opinión, por ejemplo), por resultar un medio de comunicación más, y por lo tanto su administrador quedará obligado a respetar el marco legal que prevé dicha ley.

Esto equivale a decir que un internauta se encuentra comprendido en la definición de usuario o consumidor del artículo 1º de la ley 24.240 (texto según ley 26.361) , que los administradores de cada sitio se encuentran incluidos dentro de la definición de proveedores del artículo 2º de dicha ley y que la relación que une a ambos está comprendida en la definición del artículo 3º del mismo cuerpo legal, es decir que será una relación de consumo.


Las normas aplicables:

Sentado, aclarado y debidamente fundado el sometimiento de la relación que une a un usuario de internet con un sitio web determinado a las normas de la ley de defensa del consumidor, va de suyo que tal conclusión conlleva a la aplicación integral de la misma.

Así, deberán aplicarse, además del principio de interpretación a favor del consumidor, las previsiones legales concernientes a las acciones judiciales iniciadas de conformidad con dicha ley.

En este orden recordemos que el artículo 52 de la LDC dispone: “Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho…”

Por su parte el artículo 53 de la Ley N° 24.240, incorporado por la ley 26.361, dispone que: “En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado…”

Además, este mismo artículo 53 LDC dispone que en las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con dicha ley en razón de un derecho o interés individual “gozarán del beneficio de justicia gratuita”, sin consagrar ningún tipo de condicionamientos a su otorgamiento más allá de la existencia de una relación de consumo en los términos de la ley 24.240.

En un caso en el que, por ejemplo, estemos en presencia de un contenido de un sitio web a través del cual se produce un daño a un usuario de internet (porque se lo acusa de la comisión de un delito, porque se lo degrada o difama o porque se violan sus derechos personaliísimos a la intimidad, a la imagen o a su honor), estando en debate la extensión y efectos de una relación de consumo, los tribunales competentes serán los ordinarios correspondientes al domicilio real del actor .

Cómo llego a esta conclusión? Muy sencillo. Veamos:

- Dónde se produce el daño?
Soy de la opinión que si un daño se produce en un medio de comunicación masivo y global como internet, el daño se produce en el domicilio del administrador del sitio que subió el contenido lesivo, en el domicilio del usuario de internet damnificado, en el domicilio de todo lector o visitante a ese sitio y, en suma, en todo lugar en donde exista alguna computadora y que haya acceso al servicio de internet.

Así es: el daño producido a través de internet se produce aquí y allá, en todas partes. Y nunca deja de producirse sino hasta el bendito día en que el administrador del sitio decida eliminar o remover el contenido de su página o sea oibligado a hacerlo por una orden judicial.

- Quién será el juez competente para entender en reclamos de esta naturaleza?
Así las cosas, y a tenor de lo dispuesto por nuestras normas procesales (en Santa Fe, Art., 4ª del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial: "En los procesos contenciosos será competente, a elección del actor, el juez del lugar en que deben cumplirse las obligaciones que se demandan, el del lugar en que se realizó el hecho, acto o contrato que las origina o el del domicilio del demandado o de cualquiera de ellos si fueren varios y las obligaciones indivisibles o solidarias. El que no tuviere domicilio conocido podrá ser demandado donde se encuentre o en el lugar de su último domicilio o residencia. En los actos de jurisdicción voluntaria, intervendrá el juez del domicilio de la persona en cuyo interés se promovieren."), el actor damnificado podrá elegir tanto su domicilio como el domicilio del demandado para iniciar una acción judicial que tienda a eliminar del ciber-espacio un contenido que lo perjudica y que lo daña.

A diferencia de lo sostenido por Fernando Tomeo en la publicación transcripta en mi anterior entrada, soy de la opinión de que sobran fundamentos al consumidor para iniciar y justificar la jurisdicción y competencia del juez de su propio domiciclio para que intervenga en acciones que tiendan a proteger sus derechos e intereses como usuario de los servicios de internet y demás servicios ofrecidos a su través.

Por lo demás, toda norma convencional que consagre la competencia de tribunales distintos al del domicilio del usuario demandante se deberá tener por no escrita, a tenor de lo previsto en la Ley Nº 24.240, ya que toda interpretación que difiera a lo aquí sostenido devendrá lesiva a los derechos del consumidor.

- Cuál deberá ser el medio procesal a utilizar?
La vía a adoptar dependerá de cada caso concreto que tengamos bajo nuestro análisis, de la gravedad de los hechos, de la magnitud de los daños causados, de la responsabilidad que tenga el administrador del sitio o red social demandado y de la urgencia que tengamos en que el contenido lesivo sea eliminado o removido.

Las alternativas varían desde una medida cautelar innovativa (medida autosatisfactiva) hasta una acción de daños y perjuicios en la cual se soliciten también medidas tendientes a eliminar los contenidos nocivos o que directamente se reclame la repación de los perjuicios ocasionados.

Pero sea cual fuera la vía adoptada, recordemos: el actor se verá favorecido con las previsiones de la ley de defensa del consumidor, entre las cuales se destacan el beneficio de la justicia gratuita, el de interpretación a favor del consumidor y el del acceso a la justicia ordeçinaria a través del procedsimiento más abreviado que consagren las normas procesales.

Ante toda duda o comentario sobre estos aspectos, comuníquese con nosotros. Estamos para asesorarlo y a su disposición para defender sus derechos.

EBA
Estudio Bilvao Aranda
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Tel.: 03493 - 423434
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