El Fideicomiso Inmobiliario (Parte 1)

En esta entrada, quisiera compartir con el lector la primera parte de mi tesina de graduación en la Maestría en Derecho Empresario, la cual el pasado 19 de mayo tuve la oportunidad de defender con éxito en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.



En sucesivas publicaciones, continuaré compartiendo con Uds. el resto de este trabajo académico y de investigación que me permitió conocer más en profundidad el instituto del fideicomiso en su versión argentina, particularmente analizado como herramienta y alternativa del desarrollo inmobiliario en nuestro país.



EL FIDEICOMISO INMOBILIARIO


1. Introducción.

No ha sido fácil, y de hecho no lo es hasta la fecha, encarar el reacomodamiento de la economía, de las finanzas, del mercado de dinero, del mercado de capitales y sus consecuentes inversiones luego de la tremenda crisis institucional de diciembre de 2001. Es más, mientras todavía padecemos enormes secuelas de esta ruptura del sistema financiero, económico y bancario que afrontó nuestro país, estamos sufriendo en la segunda mitad de esta década las consecuencias de una nueva crisis financiera mundial. Una de estas consecuencias se refleja en la creciente e incesante inflación, la cual azota a todos los sectores de la economía, pero de manera principal a los consumidores, devenidos en convidados de piedra del sistema.





Precisamente, una de las aristas de esta crisis sostenida, que parece ser insuperable, es el escaso o casi nulo acceso o nuevo romance con el crédito (público o privado; y principalmente, a largo plazo), en particular, al hipotecario, con la consecuente cuasi-imposibilidad de acceso a la vivienda propia, la cual tiene, como la otra cara de una misma moneda, los cada día más elevados precios de los alquileres para viviendas.





Es éste un problema actual y coyuntural en la República Argentina, y en este trabajo se tratará de abordar ciertos aspectos del fideicomiso, tratando de dilucidar si este instituto puede convertirse en una herramienta para sobrellevar y superar definitivamente esta crítica situación del acceso a la vivienda y al crédito, analizando sus orígenes, principales caracteres y variantes que los aplicadores del derecho pueden adoptar alrededor de la figura.





2. Los negocios fiduciarios. El Contrato de fideicomiso.

2.1. Generalidades, antecedentes y su recepción en el derecho argentino:

En primer lugar, es importante recordar, para la mejor precisión del concepto, que la palabra “fiduciario” proviene del latín “fiducia”, que se traduce como “confianza”, y que “fideicomiso” proviene también del latín fideicommissum (de fides, fe, y commissus, encomienda). Un análisis acabado de la figura excedería enormemente el objeto de este trabajo, no obstante lo cual cabe señalar (apretadamente) que el instituto tiene su origen en el derecho testamentario y en los negocios de confianza adoptados por el derecho romano (pactum fiduciae, en sus dos figuras: fiducia cum creditore contracta y fiducia cum amico contracta). En el derecho germano, el fideicomiso se manifestó en tres institutos diferentes: la prenda inmobiliaria, la manusfidelis y el salman o treuhand. En la estructura de la fiducia de tipo germánico conduce a una división de derechos que convierte al fiduciario en propietario o acreedor formal o legal, mientras que la propiedad o el derecho de crédito material corresponden al fiduciante.[1]





Por su parte, en el derecho inglés, se implementó en la figura del use y del trust. Aun cuando la designación de este último se emplea comúnmente para designar a las grandes combinaciones económico-financieras, su verdadera acepción jurídica implica el derecho de dominio de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de otras.[2] Las sustituciones fideicomisarias fueron prohibidas por el Código Napoleón para impedir, como en la práctica sucedía, la reunión de importantes riquezas en cabeza de pocas personas, orientación que se ve reflejada en el Código Civil de Vélez Sarsfield en los arts. 3723, 3730 y cc. que prohíben la sustitución fideicomisaria.[3]





En nuestro derecho, aún antes de la sanción de la ley 24.441[4], ya existía el dominio fiduciario en el Código de Vélez[5], aunque numerosa doctrina negaba que el dominio fiduciario pudiera tener aplicación concreta. Luego, por el art. 73 de la precitada ley se sustituye el art. 2662 del Código Civil y por el art. 74 se agrega un segundo párrafo al art. 2670.[6] Existe doctrina que señala que la intencionalidad de estos textos es evidente: dar entrada al dominio fiduciario de la ley que es distinto del dominio fiduciario de Vélez[7], criterio que no compartimos, dado que la ley 24.441 regula el contrato de fideicomiso y toma el dominio fiduciario del propio Código Civil.





2.2. Los negocios fiduciarios:

Efectuado entonces este breve pero necesario exordio, es preciso recordar a esta altura que los negocios fiduciarios son negocios de confianza. Superada ya la distinción entre negocios fiduciarios y negocios indirectos[8], resulta menester abordar más profundamente el análisis de los primeros, en los cuales la principal característica reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía. Ya en la década de los noventa (con anterioridad a la sanción de la denominada ley para el financiamiento de la vivienda y la construcción), se señaló acertadamente que nuestra realidad marcaba que no estábamos acostumbrados a celebrar negocios de disposición sobre la base de la sola confianza como única garantía, es decir, negocios donde damos al otro la potestad de usar y disponer de lo nuestro sobre la base de la fe que nos merece.[9] Claramente, esta idiosincrasia fue lentamente dejada de lado luego de la sanción de la bienaventurada ley 24.441.





Este plexo normativo vino a echar manos al largamente debatido y escasamente bien tratado déficit de la falta de vivienda en nuestro país, solución que no pudo lograr la ley de prehorizontalidad. La filosofía arraigada a la nueva ley, novedosa e innovadora para nuestro derecho, escapa elegantemente al principio del patrimonio como prenda común de los acreedores (arg. arts. 14, 15 y 16, ley 24.441).[10] “La novedad introducida por la ley 24.441 es que rompiendo con los moldes tradicionales de la teoría del patrimonio personalidad, adoptado por Vélez en su Código, que concibe al patrimonio como una universalidad jurídica indivisible, el fideicomiso se estructura sobre la base de la teoría del patrimonio de afectación.”[11] Este patrimonio de afectación consagrado en la ley 24.441 carece de personalidad jurídica, es decir que es un ente que carece de facultades para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esto, según es conocido, responde pura y exclusivamente a una decisión de política legislativa.





2.3. Caracterización del contrato de fideicomiso argentino:

Siguiendo a Lorenzetti[12], podemos señalar que el contrato de fideicomiso regulado en la ley 24.441 tiene los siguientes elementos típicos: 1. una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso; 2. una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario; 3. la obligación de transmitir al fiduciario (no al fideicomiso, dado su apuntada falta de personalidad jurídica que le imposibilita adquirir derechos y contraer obligaciones) el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición; 4. un bien o una pluralidad de ellos, individualizados a la fecha de celebración, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes, o bien estableciéndose un procedimiento para la incorporación de otros bienes; 5. un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso; 6. una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condición o un plazo; 7. un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario[13]; y 8. un plazo máximo de duración del contrato (rectius: del dominio, no del contrato) de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Por otra parte, se destaca que la figura puede tener fuente testamentaria o contractual[14] y entre sus caracteres se señala que es un contrato consensual, a favor de terceros, con efectos creditorios, bilateral y oneroso.[15] Además, por nuestra parte agregamos que se trata de un contrato de confianza e intuito personae.





Se pueden reconocer como elementos del fideicomiso, por un lado, a un encargo de confianza (un mandato); y por otro lado, una transferencia en propiedad fiduciaria: si no hay transferencia fiduciaria será otro tipo de contrato, pero no será un fideicomiso.





En el nacimiento del contrato el fiduciante puede transmitir los bienes fideicomitidos (en el mismo instrumento o en documento separado otorgado de manera concomitante) o bien se puede obligar a transferirlos.[16] También se debe prever en el contrato constitutivo la posible inclusión de nuevos bienes al fideicomiso, el destino que tendrán los mismos al finalizar el dominio fiduciario, como asimismo los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo en que éste podrá ser sustituido si cesa su intervención en el contrato.[17]





El fideicomiso es un contrato consensual (no real), en el cual hay por lo menos dos partes. Las partes necesarias del contrato son el fiduciante y el fiduciario; el beneficiario y el fideicomisario pueden ser partes del contrato, o no.[18] Asimismo, puede darse la superposición de roles en una misma persona, esto es, que confluyan en un mismo sujeto la calidad de fiduciante, beneficiario y/o fideicomisario. Además, es aceptado en nuestro derecho que en cada contrato de fideicomiso se constituya más de un fiduciante y que se designe más de un beneficiario y más de un fideicomisario[19]. Más discutibles resultan estos aspectos cuando analizamos la situación del fiduciario. En este orden, y en buena armonía con las previsiones legales y el espíritu que entendemos debe prevalecer en estos contratos, diremos que: (i) la ley no prohíbe expresamente que exista una pluralidad de fiduciarios, pero tampoco surge de la ley que esto esté permitido. Sin embargo, a fin de proteger la vida del contrato de fideicomiso sin poner en riesgo la intención primigenia de los fiduciantes ni los intereses de los beneficiarios (principalmente por las dilaciones y trastornos operativos que puede causar una co-administración o un condominio fiduciario), nos parece aconsejable descartar la designación de más de un fiduciario. “Es cierto que la cuestión se puede reputar dudosa, pues la ley tampoco prohíbe expresamente la transmisión fiduciaria a varias personas. Se puede entender que la prohibición es implícita al referirse al fiduciario en singular […] Es evidente que la ley fue diseñada en función de un fiduciario único.”[20] ; (ii) la ley 24.441 en su artículo 7 no permite dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En rigor literal, podríamos interpretar que la norma actual prohíbe apropiarse de los bienes fideicomitidos, concepto que comprendería también a sus frutos o producidos[21], en atención al elevado sentido moralizador y preventivo que posee el texto vigente de la ley argentina. No obstante, no desconocemos que existe doctrina que intenta una interpretación elástica del cuerpo legal admitiendo que si el destinatario final “exclusivo” no puede ser el “único” fiduciario, nada obsta a que no sea exclusivo, figurando en una pluralidad de destinatarios como uno de ellos, agregando que el fiduciario “único” no puede ser designado beneficiario “exclusivo” pero que nada obsta a que figure como uno de los beneficiarios, siendo ésta precisamente una de las vías por las cuales pueda quedar retribuida su actuación.[22] Más allá de lo expuesto, y hasta tanto la ley no ofrezca una solución intermedia, compartimos la idea de que el fiduciario no podría ser beneficiario, salvo para el caso del fideicomiso en garantía.[23] En este sentido, y en defensa de la autonomía de la voluntad y de la libre elección de los protagonistas del contrato, de lege ferenda, podría optarse por una solución ecléctica, permitiendo al fiduciario apropiarse sólo de los frutos de los bienes fideicomitidos en concepto de remuneración por su tarea, sin que lo haga de manera exclusiva y con los debidos controles que tiendan a evitar abusos de la parte más fuerte y más experimentada en el negocio.





Por su parte, al fideicomisario la ley no lo define y sólo lo considera de manera tangencial. Como se dijo, el fideicomisario es el beneficiario residual del fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero.





El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito, según que esté previsto que el fiduciario cobre honorarios por su gestión o no. Lo habitual será que sea oneroso; es más, la ley así lo presume. En cuanto a la transferencia en propiedad fiduciaria, no se trata de un acto a título oneroso ni a título gratuito. Esto es así ya que el fiduciario no paga un valor, sólo se compromete a ejecutar un encargo. Pero tampoco es a título gratuito. Es siempre un contrato a título de confianza.





Vayamos ahora al campo referido al contrato subyacente al fideicomiso. El fiduciario actúa siempre a nombre propio, lo cual responde a un contrato o acuerdo subyacente, el que podrá ser a título oneroso o gratuito. Oneroso, es el caso de la permuta de un terreno por una unidad. Por ejemplo, cuando se pacta la transferencia del inmueble para la construcción de unidades, de las cuales algunas serán destinadas a la empresa constructora y otros para el fiduciante. O puede ser gratuito, por ejemplo, cuando tiene por objeto el otorgamiento de una beca, ya sea por caso, cuando se transfieren valores al fiduciario para que los coloque e invierta, y su producido se destine al mejor promedio de una determinada facultad, por ejemplo. O bien, puede ser neutro, lo cual ocurre cuando una persona transmite un bien al fiduciario para que lo administre y luego se lo restituya. En ese caso, la primera sería fiduciante, beneficiario y fideicomisario. Es el ejemplo de aquél titular de un paquete de acciones que decide tomarse un par de años sabáticos, y transfiere fiduciariamente sus acciones a su mejor amigo. Éste las administrará, y luego, al regreso del titular originario del paquete, el fiduciario le devolverá las acciones más todo su producido, si éste existiere.





El dominio fiduciario es un dominio imperfecto. Ahora nos preguntamos ¿cómo puede transmitirse entonces el dominio perfecto? La respuesta la encontramos si sostenemos que el fiduciario no posee, no goza del contenido económico del bien. ¿Y quién tiene entonces el contenido económico del bien? Éste queda en cabeza del fiduciante hasta tanto el fiduciario cumpla con el encargo. Esto se refleja contablemente en el hecho de que el fiduciante registra un crédito contra el fiduciario igual al valor del bien fideicomitido. En el balance del fiduciante sale dicho bien y entra en su reemplazo un crédito por idéntico valor. Empero, el bien fideicomitido sí tiene contenido económico para aquellos que contraten con el fiduciario. Por ejemplo, si es un proyecto constructivo sí lo pueden agredir los obreros, los proveedores, etc. La manera de salvaguardar suficientemente los bienes fideicomitidos es que el proyecto tenga financiación suficiente. En párrafos posteriores volveremos sobre este último aspecto.





2.4. Vicisitudes en la vida del contrato de fideicomiso. Posibles abusos y fraudes de algunos de sus protagonistas. Su regulación. El denominado “Caso Bonesi”:

Sin hesitación diremos que todos los protagonistas de esta figura, y principalmente las facultades que poseen, sus obligaciones y el ejercicio negligente, abusivo o fraudulento de éstas, están siendo puestas bajo la lupa por juristas, por inversores y, principalmente, por el mercado.





Es que el denominado “Caso Bonesi”, claramente, es un nuevo y exigente examen que está atravesando la figura del fideicomiso, y, más específicamente, el fideicomiso financiero.





Bonesi S.A. comenzó siendo a comienzos de la década del 60 una tienda de venta de discos de pasta, hasta convertirse décadas más tarde en una importante cadena de venta de electrodomésticos y productos para el hogar con más de cuarenta sucursales en las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Este crecimiento tuvo su principal aliado en la financiación obtenida mediante la utilización de la figura del fideicomiso financiero, pero como consecuencia de la crisis financiera global, la recesión local y la brusca caída en la venta de electrodomésticos y del cobro de su cadena de clientes, su actividad se encuentra en jaque.





El nudo en este leading case radica en que Bonesi S.A., fiduciante de los Fideicomisos Financieros Bonesi, se presentó en concurso preventivo, incumpliendo su obligación, como agente de administración y cobranza de los créditos cedidos, de girar a los administradores de sus fideicomisos (Banco de Valores S.A. y Standard Bank) los fondos de las recaudaciones percibidas de sus clientes, con basamento en los principios de conservación de la empresa, poniendo de esta manera en serio riesgo de default a estos instrumentos en circulación.





En este marco, el 24 de abril de 2009 el Banco de Valores, fiduciario de los fideicomisos financieros Bonesi XIV a XVII, informó a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que había efectuado una presentación ante el Juzgado Comercial N° 16, Secretaría N° 32 de la Ciudad de Buenos Aires en donde tramita el concurso preventivo de Bonesi S.A., en la que solicitó se ordene al fiduciante concursado que deposite las cobranzas retenidas desde el 14 de abril y las cobranzas que diariamente se continúen percibiendo por los créditos fideicomitidos mediante transferencia a las cuentas fiduciarias abiertas para cada uno de los fideicomisos, haciéndolo extensivo a cada uno de los mandatarios que tengan a su cargo la gestión de cobranza de deudores en mora; como así también solicitó la designación de un interventor informante a los efectos de verificar el debido cumplimiento de lo solicitado, todo ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria cuya fijación se solicitó al juez y la traba de embargo sobre cuentas corrientes bancarias de titularidad de Bonesi S.A.. Asimismo, informó en la misma comunicación que esa entidad estaba llevando adelante los pasos tendientes para sustituir a Bonesi S.A. como agente de cobro.





Luego, en fecha 28 de abril de 2009, el Banco de Valores remitió a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires copia de la carta documento recibida el viernes 24 de abril de 2009 de Bonesi S.A. y la contestación de fecha 27 de abril de 2009 cursada por la misma vía. En la misiva cursada por Bonesi S.A. al Banco de Valores S.A., el fiduciante informa que el 8 de abril de 2009 debió presentarse en concurso preventivo poniendo de manifiesto que uno de los principios esenciales enunciados por la ley de concursos y quiebras N° 24.522 (LCQ) es la conservación de la empresa, estableciendo para ello un conjunto de disposiciones legales tendientes a asegurarle al concursado el flujo de fondos suficiente para mantener la actividad que desarrolla. Si no fuese así, sostuvo Bonesi S.A., el concurso preventivo carecería completamente de sentido. En consecuencia, prosiguió, habida cuenta que los reclamos cursados contra el fiduciante se han canalizado hacia el “flujo de fondos de la compañía” sin evaluar la situación que atraviesa ni aquellos principios protectorios que establece la LCQ, le solicita que hasta tanto no se esclarezcan ni definan las relaciones jurídicas que los vinculan mutuamente, tengan a bien abstenerse de tomar decisiones que intenten modificar el actual estado de situación, solicitando asimismo a directivos y representantes que se abstengan de realizar acciones o conductas que directa o indirectamente perjudiquen su desarrollo comercial o incidan para el ingreso a un estado falencial.





Esta notificación fue rechazada por el Banco de Valores S.A., dejando de manifiesto que los fondos percibidos por Bonesi S.A., en su carácter de agente de cobro de los fideicomisos financieros, “no constituyen un flujo de fondos de la compañía” sino que, por el contrario, pertenecen a un patrimonio de afectación ajeno al patrimonio de Bonesi S.A., poniendo de resalto que la afirmación del fiduciante es el más claro reconocimiento de que se han apropiado indebidamente de fondos de terceros, por lo que promoverían la respectiva acción penal.





Por su parte, Standard Bank, entidad que administra buena parte de las series en circulación de este fideicomiso financiero, solicitó a la justicia una medida cautelar genérica para que se reponga el depósito de las cobranzas que corresponden a los fideicomisos y advirtió mediante una solicitada a quienes tienen créditos tomados en Bonesi S.A. que se abstengan de abonar las cuotas hasta que se les comuniquen nuevos lugares de pago. En virtud de ello, Standard Bank anunció que como resultado de las Asambleas de Tenedores de los Fideicomisos Financieros se resolvió designar un nuevo agente de cobro, y mediante una solicitada instó a todas aquellas personas que hayan adquirido productos en cuotas en Bonesi S.A. desde el 7 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2009 que se crédito podría haber sido cedido y que si así fuese, deberá pagar sus cuotas mediante el sistema de cobro “Pago Fácil”.





Paralelamente, Standard & Poor’s redujo las calificaciones de los Fideicomisos Financieros Bonesi y las mantuvo en revisión con implicancias negativas, con fundamento en la falta de fondos suficientes en la cuenta recaudadora para afrontar el oportuno pago de servicios.





Sin que sea este el lugar para adentrarnos en más detalles de este paradigmático caso, somos de la idea de que este antecedente servirá para demostrar en sede judicial la firmeza de la figura del fideicomiso financiero como notable instrumento de inversión. Si bien resulta innegable que la situación generada en “Bonesi” impactó de lleno en el mercado afectando el nivel de emisiones, el monto de ofertas de suscripción y la inmediata toma de medidas normativas que, sin perjuicio de pretender la mejor tutela de los derechos del público inversor, encarecerá y burocratizará la colocación que pretendan otras cadenas comerciales.





Precisamente en este sentido, a fin de evitar tanto abusos como actuaciones negligentes de los fiduciarios que impacten negativamente en el mercado, la Comisión Nacional de Valores (CNV), en uso de las facultades otorgadas en la Ley Nº 24.441 de dictar normas reglamentarias[24], y dada la trascendencia alcanzada por las emisiones de fideicomisos financieros, extremó los requisitos a los cuales deberán adecuarse los contratos de fideicomiso financiero a los fines de asegurar la tutela de los derechos del público inversor. Así, y conforme lo señala la citada entidad, se tiende a asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de la Constitución Nacional, calificando a los inversores como “consumidores financieros” y propendiendo al establecimiento de un marco jurídico que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales. De esta manera, la CNV aprobó la Resolución General N° 555/2009, la cual eleva los controles y deberes a cargo del fiduciario, aumentando los requisitos a cumplimentar en la tarea de administración y cobro de los diferentes derechos que den los bienes fideicomitidos.[25]





Esta nueva normativa vinculada a los fideicomisos financieros es aplicable a todas aquellas solicitudes de oferta pública iniciadas con posterioridad al 1º de junio de 2009, todo ello teniendo presente las actuales circunstancias de crisis, inestabilidad y deterioro de la confianza en los mercados globales lo cual obligó al organismo a concluir la necesidad de requerir mayores controles por parte de los sujetos partícipes en la estructura de los fideicomisos financieros, dando especial relevancia al hecho de que el fideicomiso financiero involucra el ahorro público.





Tal como lo subraya la CNV en los considerandos de esta Resolución, la Ley Nº 24.441 asigna al fiduciario, figura central del instituto, deberes, atribuciones y responsabilidades, en virtud de las cuales los beneficiarios depositan en éste la confianza del logro, en los hechos, de los objetivos del fideicomiso. Así, en su artículo 2, la Resolución General CNV 555/2009 dispone que cabe asignar al fiduciario responsabilidad como organizador o experto, sin perjuicio de su responsabilidad directa por la información relativa al contrato de fideicomiso, a los demás actos o documentos que hubiera otorgado, y a la suya propia. Agregando que los integrantes de los órganos de administración de las entidades que se desempeñen como fiduciarios en fideicomisos financieros que cuenten con autorización de oferta pública otorgada por la CNV deberán informar al organismo en forma inmediata todo hecho o situación que, por su importancia, pueda afectar la colocación de los valores fiduciarios emitidos o el curso de su negociación. Esa obligación recaerá, asimismo, en los miembros del órgano de fiscalización del fiduciario en materias de su competencia. Los contratos de fideicomiso, dice el artículo, deberán imponer a todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos el deber de informar en forma inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.





Además, mediante su artículo tercero, la Resolución General CNV 555/09 incorpora al Capítulo XV de las Normas (N.T. 2001 y mod.), como punto XV.2.7, siete artículos referidos a la administración y delegación de la ejecución de las funciones de administración. Estos artículos disponen lo siguiente: (i) la administración, que comprende todas las funciones inherentes a la conservación, custodia, cobro y realización del patrimonio fideicomitido, corresponde al fiduciario; (ii) el fiduciario podrá delegar la ejecución de las funciones de administración, siendo éste en todos los casos el responsable por la gestión del subcontratante; (iii) el fiduciario deberá verificar que el subcontratante cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio, dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 23); (iv) cuando el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración, el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario (art. 24)[26]; (v) asimismo, en virtud de esta norma, hace exigible a partir del 1º de octubre de 2009 el requisito relativo a la obligatoriedad de contar con un sistema informático que permita al fiduciario conocer, en forma simultánea con su percepción, las cobranzas realizadas, ello a los fines de realizar un control continuo sobre el cumplimiento del flujo de fondos proyectado en base al cronograma de pago de los bienes fideicomitidos (art. 25)[27]; (vi) conforme el régimen instituido por la Ley Nº 24.441, constituye un deber del fiduciario, de conformidad con la naturaleza de su función, verificar que se perfeccione la transmisión de la propiedad fiduciaria a su favor, la custodia de los documentos que le permitan el ejercicio de todos los derechos que derivan de su condición de titular del dominio fiduciario y la conservación, cobro y realización del patrimonio fideicomitido; en tal virtud, la Resolución en análisis dispone que la delegación de la ejecución de la función de custodia no podrá ser realizada en el fiduciante, salvo en los supuestos que se desempeñen como tales entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley nº 21.526 y modificatorias (art. 26)[28]; (vii) en todos los casos en los cuales el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración se deberá establecer en el contrato de fideicomiso las causales de remoción del o los subcontratantes, asegurando, bajo responsabilidad del fiduciario, la debida protección de los derechos de los beneficiarios (art. 27); (viii) cuando el fiduciario financiero delegue la ejecución de alguna de las funciones inherentes al rol de fiduciario deberá realizar una fiscalización permanente del ejercicio de tales funciones por parte del o los subcontratantes, en ocasión de ello deberá poner mensualmente a disposición de toda persona con interés legítimo, en su sede social, un informe de gestión que incluirá la correspondiente rendición de cobranzas (art. 28)[29]; es decir, que cuando en el contrato de fideicomiso se hubiere previsto la participación de otras personas, además del fiduciario, en la administración de los bienes fideicomitidos, el contrato no podrá eximir la responsabilidad del fiduciario ante terceros por el incumplimiento de sus obligaciones legales, todo ello en miras de asegurar la tutela de los derechos del público inversor, siendo deber del fiduciario financiero en todos los casos el de verificar su estricto cumplimiento, en concordancia con la responsabilidad propia de la naturaleza de su rol como fiduciario; (ix) siempre que el fiduciario delegue la administración y/o el cobro de los bienes fideicomitidos deberá contratar un sustituto, respecto del cual el fiduciario verificará que cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio; dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 29)[30].





Esta regulación es oportuna y ponderable, siendo sin dudas un avance ante los innumerables cuestionamientos que atraviesa la figura por estos días. Empero, no podemos soslayar que otras situaciones no previstas en la ley 24.441, como aquella que enfrenta al deudor concursado a la disyuntiva entre cumplir con el contrato y el impedimento legal de cancelar obligaciones contraídas con anterioridad a su presentación en concurso (art. 16 LCQ), aún son materia legislativa pendiente.





Más allá de lo dicho hasta aquí, la relevancia de esta normativa trasciende al fideicomiso financiero, entendiendo conveniente extender tal regulación al resto de los contratos de fideicomisos. Me explico: la necesidad y oportunidad de la Resolución emanada de la CNV precedentemente descripta debería ser materia de análisis para una futura reforma legislativa del contrato de fideicomiso. Hasta tanto esto ocurra, destacamos al lector la conveniencia de prever soluciones similares en la redacción de los contratos de fideicomiso en general.





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[1] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., Tratado de Fideicomiso, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2005, p. 3.

[2] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., idem, p. 3 y 4, quienes nos señalan (con cita de DOMÍNGUEZ MARTINEZ, J. A., El fideicomiso ante la teoría general del negocio jurídico, 3ª ed., Porrúa, México, 1982, p. 140, nota 264) que en la definición más generalizada el trust es “un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la manifestación de la intención de crearlo”.

[3] “Art. 3723: El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor”. “Art. 3730: La nulidad de la sustitución fideicomisoria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes”.

[4] Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Fideicomiso. Régimen. Leasing. Letras hipotecarias. Créditos hipotecarios para la vivienda. Ejecución de hipotecas. (Sanc. 22/12/1994; Promul. 09/01/1995; Publ. 16/01/1995).

[5] “Art. 2661: Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. “Art. 2662: (Texto originario). Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”. “Art. 2670: (Texto originario) Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho”.

[6] “Art. 2662: (Texto según ley 24441). Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. “Art. 2670 2º párrafo (Texto según ley 24441): Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial (Párrafo incorporado por ley 24441)”.

[7] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumición, Zavalía, Buenos Aires 1996, p. 64.

[8] Negocio indirecto es aquel supuesto en el que, para obtener un efecto jurídico, se hace uso de una vía oblicua, trasversal. Las partes quieren obtener por medio de un negocio un fin diverso del que le es típico o normal, o sea, distinto de su naturaleza. “Negocios aparentes”, “negocios imaginarios”, “negocios indirectos”: así denomina la doctrina a aquellos negocios en los cuales los contratantes respetan el tipo legal pero lo utilizan como medio para llegar a finalidades diversas de las previstas por el legislador al formular el tipo. Además, no obstante algunas semejanzas, los negocios fiduciarios y los indirectos son distintos porque: (i) el negocio fiduciario puede ser abstracto o causado y el indirecto es siempre causado; (ii) en la estructura del negocio fiduciario hay siempre una traslación real del derecho oponible erga omnes, en cambio en el indirecto esa traslación podría faltar, como en los casos de mandato irrevocable con fines de garantía o sociedad; y (iii) en los negocios indirectos puede faltar la confianza motivadora y ser diferente la finalidad económico-jurídica perseguida (Cfr. Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 17). RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ (La separación de bienes en la quiebra, 1951, págs. 199/200) caracteriza hasta el fideicomiso del derecho mejicano, de filiación angloamericana, a saber, a una figura expresamente prevista por la ley, un negocio jurídico indirecto, categoría propuesta por el derecho continental, para señalar un negocio a través del cual las partes intentan realizar fines diversos que los típicos del negocio empleado (citado por GOLDSCHMIDT R., Trust, fiducia y simulación, en LL 67, 1952, pág. 780).

[9] Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PÉREZ, C. P. y SALOMÓN, V. B., Fideicomiso Inmobiliario, Revista del Notariado Nº 839, pág. 719.

[10] “Art. 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.; “Art. 15: “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”; “Art. 16: “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24”.

[11] URRETS ZAVALIA, P., Responsabilidad Civil del Fiduciario, 1° Ed, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 4.

[12] LORENZETTI, R. L., Tratado de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, Tomo III, págs. 302/303.

[13] En nuestro sistema actual, el fideicomisario es el “beneficiario residual” del fideicomiso.

[14] El dominio fiduciario no es susceptible de ser adquirido por apropiación o por usurpación ya que en ellos faltaría la transmisión “a título de confianza”, elemento volitivo esencial para la existencia del fideicomiso, por lo que la tradición traslativa del dominio será el modo habitual de adquirir el dominio fiduciario (Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PÉREZ, C. P. y SALOMÓN, V. B., op. cit., pág. 712).

[15] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., págs. 104 y ss.

[16] Los bienes objeto de fideicomiso pueden no existir como tales al momento del contrato.

[17] “Artículo 4 Ley 24.441: El contrato también deberá contener: a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare”.

[18] Alguna doctrina señala que las “partes” del contrato de fideicomiso son siempre dos: el fiduciante y el fiduciario; que los demás no son partes y que sus respectivas posiciones jurídicas se explican por la doctrina de las estipulaciones a favor de tercero del art. 504 C.Civ. (cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pag. 21.; en igual sentido véase Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 188).

[19] Así expresamente lo prevé la ley en relación a los beneficiarios en su artículo 2°: “El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante”.

[20] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 84.

[21] Artículo 2.329 Código Civil: “Los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, forman un todo con ella”. Nota: "Más adelante diremos que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de sus substancia: producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su substancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario; pero sí en cuanto al derecho del usufructuario, como en adelante veremos".

[22] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pags. 20 y 21.

[23] Cfr. FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 112. En igual sentido se ha sostenido que no existen impedimentos legales ni conflictos de intereses que impidan la constitución de fideicomisos de garantía en los que el fiduciario designado sea al mismo tiempo el acreedor garantizado, siendo convergentes en este caso los intereses de fiduciante y fiduciario puesto que a ambos interesa que el bien afectado se venda al mejor precio posible (cfr. CARREGAL, M. A., “Fideicomisos de garantía”, en Derecho Empresario Actual. I, Cuadernos de la Universidad Austral. Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández, p. 244.

[24] Artículo 19, último párrafo.

[25] Resolución General 555/2009 de la Comisión Nacional de Valores. Modificación del apartado XV.2 y Anexo II del Capítulo XV de las Normas (N.T. 2001 y modificaciones). Publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 3 de junio de 2009, con entrada en vigencia el día 4 de junio de 2009

[26] Vale decir que en lo concerniente al cobro de los diferentes conceptos a los que den derecho los bienes fideicomitidos se dispone un plazo máximo en el cual los fondos obtenidos del ejercicio de la función deberán ser depositados en una cuenta del fideicomiso, la que deberá ser operada exclusivamente por el fiduciario.

[27] A los fines de acreditar el cumplimiento de dicho requisito el Auditor Externo deberá emitir dictamen, en el momento de la puesta en marcha, sobre el nivel de seguridad del sistema. Dicho informe comprenderá como mínimo el contralor del funcionamiento, actividades, límites de tales sistemas, normas que se aplicarán para la seguridad y resguardo de los datos y las condiciones de inalterabilidad del mismo.

[28] En todos los casos se deberá destacar en el prospecto los riesgos que pueden derivar de la custodia de la documentación por parte del fiduciante, describiendo en forma detallada las medidas adoptadas a los fines de asegurar la individualización de la documentación correspondiente al fideicomiso y el ejercicio por el fiduciario de los derechos inherentes al dominio fiduciario.

[29] Dicha verificación podrá delegarse, en personas distintas del fiduciante y el o los subcontratantes objeto de fiscalización, cuya idoneidad deberá ser constatada por el fiduciario e informada en el respectivo prospecto.

[30] Asimismo, deberá fijarse en el contrato de fideicomiso financiero el procedimiento previsto en caso de sustitución, detallándose las medidas a adoptarse en el desarrollo del mismo.