5.1. El artículo 16 de la ley 24.441:
El fiduciario dirige los destinos del fideicomiso, en términos del objetivo indicado por las finalidades del contrato. Es su función alertar a las demás partes si sobreviniera algún hecho o circunstancia que previsiblemente trabe o impida el normal desenvolvimiento del fideicomiso (por ej., insuficiencia de recursos actual o potencial), y abarcan cualquier óbice para la consumación del fideicomiso que naciere con anterioridad al vencimiento del plazo contractual, y no pueda ser superado. El art. 16 establece claramente un tratamiento igualitario entre los acreedores del mismo rango a los efectos del pago de las deudas que registraren contra el patrimonio afectado, siendo ésta una nueva expresión del principio de la par condicio creditorum. Textualmente, el artículo dispone: “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24” .
Ante el silencio del contrato hay quienes sostienen que no hay obstáculo alguno a que la liquidación del fideicomiso pueda realizarse de manera extrajudicial, siempre y cuando no estuviere comprometido un interés de carácter público o que mediare la existencia de incapaces, o que el acudimiento a la liquidación por vía judicial fuera una consecuencia del acuerdo de los interesados o de la falta de acuerdo respecto de cómo realizarla.[i] La doctrina citada agrega que nada empece a que el mismo sujeto fiduciario acuda a sede judicial por decisión o iniciativa propia. En el supuesto de haberse convenido la liquidación por la vía judicial, puede acontecer que se haya establecido un procedimiento liquidatorio, debiendo el fiduciario someterse a él. En caso contrario, es decir, cuando no se hubiere establecido un rito liquidatorio, considera que deberá aplicarse analógicamente cualquier tipo de normativa afín tendiente a la liquidación de un patrimonio, ya que el código adjetivo no contiene ninguna regulación expresa sobre el tema. Entre dichas normas, siguiendo a Kiper y Lisoprawski, cita en la legislación de fondo, por ejemplo, la referida a la división de la herencia y las diversas maneras en la que la partición puede tener lugar, cuya regulación se encuentra principalmente contenida en el art. 3462 y ss. del Cód. Civil[ii]; la contenida en el art. 1311[iii] para la liquidación de la sociedad conyugal con remisión al artículo citado precedentemente; la disposición del art. 1777[iv] que remite a la liquidación de las sociedades comerciales, y la del art. 1788[v] acerca de la división de la sociedad civil que remite a la división de las herencias; la normativa que se encuentra dispuesta en el art. 2698[vi] referente a que se deben aplicar las reglas relativas a la división de las sucesiones para el caso de división del condominio de cosas. Fuera del cuerpo del Código Civil, cita normas que regulan la liquidación patrimonial tanto en la ley 19.550 de sociedades comerciales, como en la ley de quiebras 24.522.[vii]
Prestigiosa doctrina sostiene que el régimen de liquidación del patrimonio fiduciario sería, en principio, extrajudicial. Kiper y Losoprawski, parten de esa presunción, y se plantean numerosos interrogantes acerca del procedimiento de liquidación (reglas, plazos, publicidad, etc.) que cada fiduciario podría emplear (ya que nada hay fijado al respecto), para preservar los derechos de las partes del contrato de fideicomiso y muy particularmente los derechos de los terceros acreedores del patrimonio fideicomitido aisladamente o en concurrencia con los beneficiarios del patrimonio fiduciario en crisis. Frente a las circunstancias del conflicto concreto, sostienen, se deberá hacer un esfuerzo de imaginación para la aplicación de remedios legales, en particular los de carácter procedimental (v. gr., las normas del proceso verificatorio de la ley de concurso). Agregan que “es evidente que el legislador buscó que el fideicomiso, especialmente el destinado a las transacciones comerciales, se alejara de la rigidez y lentitud que caracteriza los concursos preventivos y las quiebras, debido a los avatares y contingencias traumáticas de esa clase de procesos. La cuestión pasa por experimentar si el remedio no resulta peor que la curación ortodoxa prevista en la ley falencial. Dejando de lado los únicos supuestos legalmente previstos en la ley, donde el legislador se animó a aportar una solución, la ley 24.441 plantea el enorme desafío de encontrar algunas pautas mínimas aplicables a los restantes fideicomisos que no sean financieros.”[viii]
5.2. La subsidiariedad de las normas concursales:
La normativa concursal (por así definirlo el legislador) resulta de aplicación subsidiaria en determinadas situaciones por las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de los privilegios. Así las cosas, aparece como razonable adoptar la postura que sostiene la posibilidad de concretar negociaciones y arribar a acuerdos posteriormente homologables entre el fiduciario y los acreedores vinculados al fideicomiso. Pero también advertimos que brindaría mayor seguridad al sistema que la decisión legislativa sea la de incluir lisa y llanamente como uno de los sujetos pasibles de concursamiento a los fideicomisos, o bien aplicar, mutatis mutandi, las normas concursales a la liquidación fiduciaria.
Resultó algo desacertada la decisión del legislador argentino, por lo menos en la forma a través de la cual implementó la liquidación de los fideicomisos ordinarios, diferenciándolos y restándoles importancia en relación a los financieros, los cuales recibieron un trato preferencial. Elegida la liquidación privada de un fideicomiso por sobre la posibilidad de adoptar una teñida de normas símiles a las concursales, no resulta atrevido sostener la necesaria reforma de la ley en la cual se incluya alguna vía liquidatoria del fideicomiso ordinario con necesaria intervención judicial. Sólo de esta manera el instituto tiene garantizada la debida permanencia en el tiempo que la tremenda utilidad de sus bondades se merece.
La doctrina se pregunta si la insuficiencia patrimonial del fideicomiso es una situación o circunstancia asimilable al estado de cesación de pagos o de insolvencia que caracteriza, como presupuesto objetivo, el régimen de falencia (art. 1º, ley 24522[ix]). Hay quienes entienden que la respuesta debe ser afirmativa, sin encontrar razones suficientes como para no aprovechar, en favor del fideicomiso, la rica elaboración de la doctrina y de la jurisprudencia desarrollada en torno a la impotencia patrimonial del régimen del concurso preventivo y la quiebra. Si no -se preguntan- ¿qué otra cosa objetivamente apreciable caracterizaría la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para responder por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso? En el fideicomiso, concluyen, recurrir al referido parámetro y a su óptica nos parece útil y saludable para el instituto.[x]
La opinión de cierta doctrina sobre el particular es relevante, ya que se sostiene, por ejemplo, que “la ley no acertó con la terminología al enfrentar la posibilidad de que el fiduciario deje de pagar, por falta de fondos, las obligaciones del fideicomiso. Tanto la disposición general del art. 16 como el art. 23, aplicable a los fideicomisos financieros, se refieren a la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, expresión que no describe adecuadamente el caso. El hecho al cual hacen referencia ambos artículos es la imposibilidad manifiesta de hacer frente al pago de obligaciones a medida que vencen, por falta de recursos líquidos que el fiduciario pueda aplicar a tal fin. En ese momento, el patrimonio fideicomitido -computado como excedente de activos sobre deudas- puede de hecho ser más que “suficiente”, pero a la vez estar padeciendo de iliquidez debida a la inmovilización de activos, a la caída imprevista de ingresos o a otras contingencias de mercado. El problema será transitorio. También puede reflejar un desequilibrio irremediable. El fiduciario, como prudente hombre de negocios, debe anticiparse a la dificultad y advertir sobre ella al fiduciante y a los beneficiarios, con quienes tratará los posibles arbitrios para superarla [...] Los especialistas advierten que no es tan sencilla la situación que el citado artículo procura resolver, al encomendar al fiduciario la liquidación del fideicomiso en caso de cesación de pagos. La vía extrajudicial parece idónea por lo expeditiva y por ser menos onerosa. El fiduciario, por definición, conoce a los acreedores, pues él ha llevado la administración [...] Es verosímil que el fiduciario conduzca la liquidación, si es pacífica, pero parece difícil negar a los interesados directos y a los terceros el derecho a discutirla en sede judicial, con la sola invocación del art. 16. Los autores señalan analogías con otros procedimientos liquidatorios o de partición que podrían servir de guía para los tribunales llamados a intervenir.”[xi]
5.3. Las situaciones de crisis y las previsiones contractuales:
Como se dijo, el contrato de fideicomiso puede guardar silencio (lo que ocurre en la generalidad de los casos) o puede prever cómo solucionar o solventar períodos de crisis financieras o económicas del patrimonio fiduciario y, en consecuencia, en su caso, el fiduciante o los beneficiarios proveerán los otros recursos a los que se refiere la ley. Pero, y aun fuera de esta previsión, las partes tienen la oportunidad de aportar fondos al fideicomiso, como refuerzo para superar una situación que se presente o para inducir a los acreedores a aceptar una refinanciación. Si no hay solución, la ley obliga a liquidar, lo cual se llevará a cabo sin quiebra, mediante la acción del fiduciario para enajenar los bienes y entregar su producido a los acreedores, conforme al orden de prioridad que les confiere la ley de concursos y quiebras. “La cesación de pagos debida a la insuficiencia de fondos disponibles en el fideicomiso es una de las varias causas que –de ocurrir durante la vigencia del contrato- pueden impedir la consumación del propósito expresado en él por las partes. Si la emergencia no puede ser superada por acuerdo con los acreedores, el fideicomiso termina antes del plazo establecido.”[xii] Giraldi señala que es un verdadero absurdo que quede al arbitrio del fiduciario –precisamente el responsable de la gestión fracasada- la oportunidad y forma de la liquidación sin ningún recaudo legal ni judicial que asegure que se han dado los presupuestos de una ejecución colectiva.[xiii]
Claramente, si el patrimonio fideicomitido no puede hacer frente a sus obligaciones de manera normal y ordinaria, mal podría cumplirse con el encargo fiduciario. Ante esta hipótesis, la ley optó por determinar el fin del fideicomiso sin recurrir al proceso concursal o falencial sino a partir de la liquidación realizada por el fiduciario pero respetando el orden de los privilegios consagrada en la ley concursal. “La intención del legislador es precisamente que la liquidación de los bienes dados en fideicomiso la efectúe el liquidador y su producido se distribuya entre los acreedores, de acuerdo al orden y preferencia de la ley 24.522. En cuanto a la hipótesis de impotencia patrimonial, seguirá la misma suerte, salvo que el beneficiario o el fideicomisario decidieran incrementar los esfuerzos para satisfacer las acreencias. Evidentemente, el espíritu de la ley 24.441 es que, supletoriamente, se aplicara la ley 24.522.”[xiv]
5.4. El fideicomiso y la tendencia a desjudicializar las situaciones de crisis:
“El fiduciario no está obligado a llevar adelante el fideicomiso cuando la situación lo torna imposible. Debe entonces, con toda diligencia, proponer a los beneficiarios (y el fiduciante, si estuviere disponible) un plan para la liquidación anticipada del fideicomiso, procurando dar el mayor efecto posible a las disposiciones del contrato en cuanto conciernen a aquéllos.”[xv] Sin embargo, parte de la doctrina señala que en caso que: (i) subsista la imposibilidad de satisfacer las acreencias generadas por el patrimonio de afectación, porque el fideicomitente o el beneficiario no quisiera solventar dichas acreencias, (ii) que las acciones judiciales individuales de acreedores del “patrimonio de afectación no financiero” imposibilitaran al fideicomitente la realización de los bienes bajo su administración, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 16 LF, etc., y (iii) que los fondos no alcanzaren para satisfacer las deudas generadas durante la administración del patrimonio en afectación o hubiere disconformidad en la distribución, se debería recurrir a la Secc. III , del cap. III, del Tít. II de la ley 24.522 (art. 32 LC.) en complemento del mecanismo de distribución a que remite el art. 16 LF.[xvi]
Permítaseme coincidir con esta postura. Máxime teniendo en cuenta la relación de confianza que prima en el contrato bajo análisis y la múltiple utilización en el ámbito del derecho comercial. Esto apuntado principalmente a que en oportunidad de la celebración del contrato, suele ocurrir que no se prevean por las partes todas las hipótesis de conflicto. Y si bien esto puede responder a la negligencia de los otorgantes, no parece prudente condenar simplemente por ello a las partes y permitir lisa y llanamente que el propio fiduciario, sin controles de ninguna naturaleza, sea quien en definitiva tome la decisión de cómo llevar adelante la última etapa de la vida del fideicomiso. El fiduciario devendría, sin más, en parte, acreedor, juez, auditor, liquidador. ¿Qué otra facultad resta otorgarle? Comparto plenamente la doctrina que señala que es un verdadero absurdo que quede al arbitrio del fiduciario –precisamente el responsable de la gestión fracasada- la oportunidad y forma de la liquidación sin ningún recaudo legal ni judicial que asegure que se han dado los presupuestos de una ejecución colectiva.[xvii] La ley parece dejar a salvo todo abuso e irregularidad al incorporar un nuevo inc. 12 al art. 173 del Cód. Penal, para castigar al fiduciario que defraudare a sus cocontratantes.[xviii] No nos parece suficiente ya que la ley 24.441 con los peculiares sistemas de liquidación del fideicomiso, de ejecución del leasing y el sistema de ejecución hipotecaria especial, trajo (lamentablemente) a nuestro ordenamiento una excepción más al régimen de concurso establecido por la ley 24.522, respondiendo sin duda a una clara (¿y externa?) tendencia a “desjudicializar” los conflictos entre los destinatarios de la ley, o a restringir en lo posible la actividad judicial. Sin perjuicio de ello, cabe agregar que “en virtud de los principios generales, si el fiduciario en el ejercicio de su función de administrar un patrimonio o bienes determinados, propios por definición (arts. 2661 y 2662, CCiv.) pero en interés o beneficio ajeno (ley 24.441), ocasiona un daño por su culpa o dolo, tendrá el deber de repararlo. El fiduciario, entonces, es responsable de los daños causados al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, derivados de la inejecución total o parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso.”[xix]
De todas maneras, y sea cual sea el camino elegido por las partes del contrato y cual sea el plexo normativo subsidiario a aplicar en supuestos liquidatorios, cabe señalar que los acreedores del fideicomiso deben ser atendidos primero, durante la vigencia del contrato y hasta su finalización y que los derechos de los beneficiarios subsisten en cuanto no se hayan visto afectados por la atención prioritaria a los acreedores.[xx]
Finalmente, permítasenos coincidir con la doctrina que sostiene que no es posible la extensión de la quiebra (arts. 161[xxi] y concs., ley 24.522) en el ámbito del fideicomiso, debido a que la extensión de la quiebra se da entre personas (físicas o jurídicas) y no entre un patrimonio y un sujeto de derecho. No se podría extender la quiebra al fiduciario (como tal) o al patrimonio fideicomitido, por varios motivos. Inicialmente porque sería contra legem. En primer lugar porque los bienes fideicomitidos están exentos de la acción colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante (salvo la acción de fraude). Además, porque la insuficiencia de esos bienes no dará lugar a la declaración de quiebra (arg. de los arts. 15 y 16, ley 24.441). La solución de las situaciones previstas en el art. 161, ley 24.522, pasarían, en todo caso, por la extensión de la quiebra al sujeto de derecho que reviste el carácter de fiduciario, pero no en condición de tal.[xxii]
“Notablemente, son los países más desarrollados los que mantienen con firmeza el empleo de la jurisdicción como herramienta fundamental para intentar la solución de las situaciones generadas por la insolvencia y sus instancias precedentes [...] los rasgos comunes de la legislación de los países centrales aparecen claros: el régimen de las crisis patrimoniales es un aspecto central de la legislación, con importantes contenidos de interés público, numerosas normas indisponibles y acusada intervención jurisdiccional. En definitiva, la materia es objeto de altísima regulación.”[xxiii] Esta afirmación, por decantación nos trae a la mente reflexiones acerca de cuál es la posición que ocupa nuestro país dentro del panorama mundial, y si se quiere, nos da la mano para transitar un camino de entendimiento y comprensión de nuestra realidad económico financiera, y cuán peligroso puede ser nuestro futuro. Basta con contemplar la realidad cotidiana de este país para apreciar cuál es la ubicación, facultades y campo de acción que corresponde actualmente al poder judicial. Sin pretender y sin que sea éste el lugar para efectuar un análisis de calidad de la actividad de nuestros magistrados, vemos cómo a veces ajusticiamos a los mismos cuando, en realidad, las irrisorias políticas de estado reflejadas en el dictado o modificación de normas responden más a decisiones monetarias y financieras foráneas que a políticas de fondo tendientes a incentivar la economía con suficiente seguridad jurídica.
En esta línea de pensamiento creemos que el legislador argentino continúa el camino de la desjudicialización de las instituciones, y ello acarrea un innegable y enorme riesgo. Principalmente genera incertidumbre sobre el futuro de una institución que resulta ser extremadamente útil y beneficiosa para la economía y el comercio de un país, como lo es el fideicomiso. Éste reviste en estos días un papel estelar dentro del ámbito comercial y de los negocios. Pasó, en los últimos diez años, de ser una figura olvidada y prácticamente no usada en nuestro derecho, a la vedette de estos tiempos. Principalmente cuando hablamos de meganegocios que involucran millones de dólares, o fuertes inversiones en bienes muebles o inmuebles. Claro que esto se debe a la bondad de la figura en su versión argentina, que otorga innumerables ventajas, tanto comerciales como tributarias, entre otras. Y el peligro sobre la permanencia en el tiempo de esta figura puede comenzar a asomarse a poco que comencemos a advertir la reacción de inversores, acreedores, beneficiarios y destinatarios de los bienes fideicomitidos frente a los inconvenientes o abusos a que se pueden prestar las amplísimas facultades otorgadas al fiduciario y la casi nula posibilidad de intervención judicial, no en los primeros años o en épocas de buenaventura de un negocio fiduciario, sino, principalmente, en etapas en los cuales se atraviesen crisis o dificultades económicas.
Advertimos en estas líneas que la normativa concursal (por así definirlo el legislador) resulta de aplicación subsidiaria en determinadas situaciones por las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de los privilegios. También vimos que aparece como razonable adoptar la postura que sostiene la posibilidad de concretar negociaciones y arribar a acuerdos posteriormente homologables entre el fiduciario y los acreedores del fideicomiso. Pero también advertimos que brindaría mayor seguridad al sistema que la decisión legislativa sea la de incluir lisa y llanamente como uno de los sujetos pasibles de concursamiento a los fideicomisos, o bien aplicar, mutatis mutandi, las normas concursales a la liquidación fiduciaria.
5.5. Vías alternativas ante el riesgo de no terminación del proyecto:
En otros párrafos vimos cómo resuelve una cuestión de crisis nuestra ley 24.441, y adelantamos nuestra opinión acerca de la insuficiencia de aquélla. También analizamos opiniones que tienden a permitir la aplicación subsidiaria a los fideicomisos inmobiliarios de la ley de concursos y quiebras.
Más allá de lo ya dicho antes de ahora, todo ello nos parece insuficiente. Es más, se estima imprescindible prever canales alternativos y expresamente previstos para situaciones extraordinarias que permitan (llegado el caso) la terminación del emprendimiento inmobiliario, tal vez en condiciones diferentes a las previstas originariamente, pero que, a pesar de ser menos beneficiosas desde el punto de vista económico o, por caso, acarreen la obtención de los beneficios en un tiempo mayor al previsto originariamente, no generarán la muerte del emprendimiento, situación ésta que, sin lugar a dudas, traería aparejada una pérdida para todos los intervinientes en el mismo.
La propia ley 24.441 nos da la pauta que la liquidación del fideicomiso se llevaría adelante “a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales”. En virtud de ello, serán las partes, los constituyentes, los dueños del negocio y principales interesados en el éxito del proyecto quienes deberán dotar al contrato de la suficiente elasticidad para poder afrontar ciertas situaciones de crisis o de insuficiencia patrimonial.
Por ello, y al sólo efecto ilustrativo, y reiterando que en esta clase de proyectos el único límite es la creatividad nacida de la autonomía de la voluntad (y siempre y cuando el marco normativo así lo permita), se proporcionarán al lector algunas alternativas que creemos viables para afrontar situaciones de insolvencia o insuficiencia financiera, patrimonial o económica del fideicomiso.
5.5.1. Principio general: invariabilidad del proyecto. Partimos de la base de que el principio general deberá ser el estricto respeto a la letra del contrato que le dio origen al proyecto, vale decir, sólo si se dan situaciones de real gravedad que hayan producido o produzcan de manera inminente algún tipo de gravamen a las condiciones primigenias del proyecto (esto es, que el proyecto inmobiliario peligrara por un aumento abrupto del precio de la mano de obra, materiales, tipo de cambio, etc.) se podrán variar las condiciones originariamente pactadas y las partes estarán facultadas a alterar (en más o en menos) los derechos, obligaciones, cargas y facultades bajo el fideicomiso inmobiliario. Lo conveniente será que, sin caer en casuísticas sin sentido y que a lo largo de los años pierdan total aplicación práctica, en el propio contrato fundacional del proyecto inmobiliario se prevea expresamente cuáles serán las situaciones que faculten a las partes a jalar el gatillo para la puesta en marcha de estos mecanismos alternativos de “salvataje del emprendimiento”.
Una de las causales de excepción podrá ser el hecho del príncipe, es decir cuando el Estado se inmiscuye en la relación privada alterando el objeto contractual mediante el dictado de normas (legítimas o no, constitucionales o no) que atenten contra la obtención del resultado originariamente previsto. Esta hipótesis, en este país, más que una causal de excepción, debería tomarse como altamente probable y debiendo preverse tal situación en el acto fundacional del proyecto.
5.5.2. Personas facultadas para solicitarlos: entendemos que cualesquiera de las partes del contrato son quienes tendrán la facultad de solicitar a las demás la puesta en marcha de los mecanismos alternativos, entendiendo la acepción “partes” a las personas que firmaron oportunamente el contrato, es decir, fiduciante y fiduciario y, eventualmente beneficiarios y fideicomisarios. Obviamente, si cada una de las partes del contrato (por caso, la parte fiduciante) está compuesta a su vez por varias personas (por ejemplo, tres fiduciantes), entendemos que cada una de estas personas poseerá dicha facultad. Los propios interesados en la existencia, continuación y conclusión del emprendimiento son quienes deben buscar superar los inconvenientes que se presenten.
5.5.3. Forma de la solicitud y de instrumentación de las variaciones al proyecto: no huelga dejar de manifiesto que cualquier clase de solicitud que una parte haga para poner en marcha los mecanismos de salvataje como así también la aprobación e implementación de los mismos deberá hacerse por escrito, exigencia más que necesaria y razonable ya que toda modificación al proyecto primigenio traerá aparejada una alteración en las expectativas en la obtención de ganancias y en el presupuesto de costos del emprendimiento. Asimismo, en la misma solicitud aparece como razonable que se aclare si estas modificaciones al proyecto obedecen a omisiones o negligencia de cualquier tipo de alguna de las partes; o bien, a situaciones imprevisibles que escaparon a la previsión contractual. Finalmente, se entiende que si la solicitud de modificación de las condiciones del emprendimiento tienen su fundamento en situaciones que resultarían manifiestamente útiles al proyecto pero no previstas en el contrato, si bien podría darse el caso (el cual también se debería implementar por las mismas partes y con idénticas formalidades), al no tratarse de situaciones que tengan su causa en insuficiencias estructurales, patrimoniales, económicas o financieras del proyecto, no encuadrarían en los denominados medios alternativos de salvataje, sino que las mismas se enmarcarían dentro de la libre autonomía de la voluntad privada tendiente a modificar las condiciones del contrato. En este orden, cabe agregar que si el pedido proviene de alguno de los fiduciantes, beneficiarios o fideicomisarios, estos deberían canalizar su petición por medio del fiduciario, quien a su vez, por caso, podría convocar a todas las partes para lograr una resolución al respecto. De la misma manera, si la solicitud proviene del propio fiduciario, será también él quien deberá convocar a todas las partes del proyecto para tomar una decisión.
5.5.4 Asambleas: nos parece a todas luces conveniente que en el propio contrato constitutivo del fideicomiso se prevean las clases de asambleas que deberán celebrarse para el debate y eventual aprobación de cualesquiera clase de modificaciones al proyecto que tengan por fundamento situaciones coyunturales, las cuales, como se dijo, también deberían preverse en el contrato. La ley nada dice al respecto, razón por la cual también reina en el caso el principio general de la autonomía de la voluntad. Tal como señala Acquarone[xxiv], “nuestra ley no prevé expresamente que los fiduciantes intervengan durante la vida del fideicomiso mediante comités de fiscalización o tomando decisiones mediante reunión de aquéllos en asambleas. Tampoco lo prohíbe, con lo cual será la voluntad de los fiduciantes-constituyentes la que limitará, en mayor o menor medida, la actuación del fiduciario”. Empero, aparece como razonable que las mismas sean asambleas de fiduciantes, en las cuales sólo éstos tengan derecho a voto y que quede sin embargo incólume la posibilidad de impugnación de las mismas por parte del fiduciario o de los beneficiarios en caso de que existan alguna decisión que genere un gravamen ilegítimo y no justificado debidamente. Esto es así ya que si bien el fiduciario es la figura fundamental durante la vida del fideicomiso, éste deberá sujetar en todo momento su desempeño al objeto y propósito del fideicomiso y a lo previsto en el contrato constitutivo. Asimismo, sería aconsejable prever diferentes clases de asambleas (ordinarias y extraordinarias) de acuerdo a la clase y gravedad de los asuntos a tratar. Por ejemplo, parecería aconsejable exigir un quórum menor para los casos en que el debate sólo gire en torno al cambio de los integrantes de las ternas o pools de proveedores que el exigido en el caso de un aumento de las inversiones o en aquellos supuestos en los que en el orden del día figure la posibilidad de disposición de algún bien o de endeudamiento por parte del fideicomiso. Vale aclarar que, generalmente, la posibilidad de endeudamiento e inclusive de disposición de bienes está prevista como una de las facultades con las que cuenta el fiduciario en su carácter de administrador del fideicomiso y en su calidad de titular fiduciario de los bienes fideicomitidos. Es decir que, como titular registral de los bienes del fideicomiso, debería participar de las asambleas en las que se debatan actos de disposición o de administración extraordinarias de los bienes del fideicomiso. En cualquier caso, al alterarse las condiciones originariamente previstas para el emprendimiento y, consecuentemente, al modificarse el escenario en donde deberá desempeñar sus funciones el fiduciario, éste podrá, como se dijo, impugnar las decisiones adoptadas si éstas resultan abusivas o lesivas a sus intereses, pero también deberá preverse la facultad de éste de renunciar a su cargo si las nuevas condiciones del proyecto no colman sus expectativas profesionales o económicas, siempre y cuando, claro está, que esta decisión no resulte a su vez abusiva o manifiestamente injustificada. Alternativamente, y para los casos en que el thema decidendum sea solamente el aumento de los aportes por parte de los fiduciantes, podría utilizarse, en lugar de un asamblea, directamente la firma de un acuerdo paralelo entre los propios fiduciantes que prevea el desembolso de fondos en la medida que el proyecto así lo demande.
5.5.5. Mecanismos de salvataje:
5.5.5.1. Aportes adicionales: el primer mecanismo de salvataje del proyecto, claramente, resulta ser la posibilidad de los propios inversionistas de incrementar los aportes previstos para el proyecto. En este caso, el o los fiduciantes decidirán si la alternativa viable resulta ser (únicamente) el aumento de la cantidad de aportes por parte de cada fiduciante o también la incorporación de nuevos fiduciantes al proyecto quienes aportarán también su correspondiente inversión. Esta solución es, además, la que surge de la lectura del ya señalado artículo 16 de la ley 24.441. A todo evento, la posibilidad de requerir aportes adicionales a los fiduciantes, para una debida protección de sus intereses y expectativas, debería estar expresamente prevista en el contrato constitutivo del fideicomiso.
5.5.5.2. Variación de los precios, cantidades o dimensiones de las futuras unidades: un medio alternativo de salvataje del proyecto también puede ser la aprobación de una variación de los precios originariamente pactados para la colocación de las unidades o los metros cuadrados o condiciones de las mismas. Claramente, esta alternativa deberá ser aprobada sin que se vean lesionados ilegítimamente los derechos y las expectativas de los beneficiarios, quienes en definitiva serán los que deberán soportar el peso de esta alteración de las condiciones del contrato. Claro está que no podría alterarse el contrato de una manera tal que la mutación genere un cambio sustancial en el objeto del fideicomiso. Así como una sociedad comercial está facultada a cambiar su objeto social, también el fideicomiso está facultado para hacerlo, pero la alteración del objeto del fideicomiso no debe resultar radical y el fideicomiso, en esencia, deberá mantener el mismo objeto. Va de suyo que, a tales efectos, deberemos tener presentes las ventajas de mantener los ya aludidos caracteres de singularidad e identidad del proyecto. En todo caso, lo aconsejable será que las modificaciones deban efectuarse dentro de un determinado margen (más/menos un 10 o 20%, por ejemplo) o dentro de ciertos límites debidamente previstos en el contrato y oportunamente informados al público (consumidores[xxv]), ya que no podemos dejar de tener presente que marcadas variaciones del proyecto que difieran considerablemente de la oferta e información[xxvi] brindada inicialmente a los beneficiarios pueden generar fundadas reclamaciones ante la justicia[xxvii] y eventuales gastos no previstos en el proyecto. Además, la inclusión de cláusulas de este tipo (vale decir, que posibiliten un cambio en el objeto del fideicomiso) pueden resultar un arma de doble filo, ya que, por un lado posibilitarían renegociar algunas de las condiciones del contrato tendiente a evitar la pronta liquidación del fideicomiso, pero por otro lado (y como la segunda cara de una misma moneda) vemos que cláusulas demasiado laxas, abiertas o permisivas podrían ahuyentar a posibles inversores ante la posibilidad (más o menos clara de acuerdo a los términos del contrato) de mutación del objeto del proyecto.
5.5.5.3. Pagos adelantados de los precios de venta de las unidades: una posibilidad de financiamiento alternativo del proyecto ante la insuficiencia de la inversión originaria o ante la flaqueza del flujo de fondos del fideicomiso, resulta ser la posibilidad de pactar con los beneficiarios que adelanten el pago del precio de las unidades, o bien una buena porción de ellos. De esta manera, el flujo de fondos del fideicomiso se vería acrecentado considerablemente, sin necesidad de acudir a un financiamiento externo. Esta “aceleración” en el pago de todas o algunas de las cuotas/cánones pactados originariamente, por obvias razones, también deberían preverse en el contrato y deberían ser tratadas y aprobadas mediante asambleas.
5.5.5.4. Acuerdos con acreedores. Renegociación, refinanciación y reestructuraciones de deudas: en párrafos anteriores dejamos entrever nuestra inclinación acerca de la conveniencia de aplicar al instituto del fideicomiso argentino algunas normas, institutos o soluciones previstas para situaciones de crisis económicas o financieras de personas físicas y jurídicas en nuestra ley concursal. Precisamente, en la ley 24.522, la declaración de quiebra de una persona deviene como una solución extrema que se implementa luego del fracaso de otros medios alternativos para la superación de situaciones límite. Sólo después del fracaso de un acuerdo preventivo extrajudicial, luego que el concurso preventivo no haya tenido éxito, y aún después de verse frustrado el intento de salvataje de la empresa (en las modalidades previstas y reguladas en la ley), la ley prevé la muerte de una empresa.
Teniendo presente esta circunstancia, nos parece extremadamente arriesgado dejar, sin más, en manos del fiduciario la decisión de proceder a la liquidación (privada o judicial) del fideicomiso. Por ello, resulta cuanto menos aconsejable prever en los contratos vías preventivas para sobrellevar y superar situaciones de crisis patrimoniales. Una de ellas resulta la renegociación, reestructuración y/o refinanciación de deuda del fideicomiso con sus acreedores. Estos contratos de renegociación son convenios entre el fiduciario –en su carácter de titular del patrimonio fideicomitido- y una parte o la totalidad de sus acreedores, con el objeto de corregir y superar deficiencias en la ejecución del fideicomiso, y de establecer mecanismos o vías alternativas para extinguir las respectivas obligaciones asegurando que el valor de las prestaciones recibidas por los respectivos acreedores sea lo suficientemente equitativo, de manera que se posibilite la recuperación sustentable del fideicomiso.
Como presupuesto vemos que el fideicomiso se debe encontrar en una situación de insuficiencia patrimonial, incumplimientos, dificultades financieras, dificultades económicas, insolvencia o cesación de pagos, es decir, nos encontramos enmarcados en la situación prevista en el art. 16 de la ley 24.441.
Las modalidades o herramientas que se pueden adoptar pasan desde un acuerdo de capitalización u otras obligaciones asumidas por los dueños del negocio, compromisos de aportes, etc.; o bien reorganización empresaria, modificaciones gerenciales, segregación de unidades de negocios, contratos de gestión, modificaciones a nivel gerencial (procesos de reingeniería), cambios en las estructuras (comercial, productiva, financiera, administración), o bien, mayores canales informativos y procesos control en la relación entre fiduciario, deudores y acreedores, etc.
Desde el punto de vista de la instrumentación de estas decisiones, podemos tener convenios liberatorios, como daciones en pago, novaciones, transacción, renuncia, remisión; o modificaciones: quitas, esperas, renegociación de condiciones. Asimismo, y dentro de esta alternativa de refinanciación, renegociación y reestructuración de la deuda fiduciaria con los acreedores tendientes a evitar la liquidación de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario, vemos como posibilidades extremas, pero no por ello menos efectivas, la enajenación de activos para destinar su producido a la extinción de las acreencias, la entrega de bienes a acreedores con cláusula de recompra, la posibilidad de cesión ordinaria o fiduciaria de créditos o bien, el otorgamiento de nuevas garantías.
5.5.5.5. Contratación de seguros o creación de fondos especiales: claramente, la finalidad de estas vías alternativas para la solución y superación de crisis patrimoniales del fideicomiso tendientes a evitar su temprana extinción, apunta a mantener incólume el flujo de fondos necesario para afrontar acabada y suficientemente con todas las obligaciones emergentes de la ejecución del objeto del fideicomiso.
Ante esto, otra vía alternativa que los dueños del proyecto pueden (y deberían) prever al momento de la firma del contrato de fideicomiso, es la posibilidad de contratar seguros o la constitución de fondos especiales tendientes a cubrir riesgos extraordinarios no asegurables a precios razonables. De esta manera se generaría una reserva de fondos para casos extremos que sólo se podrían utilizar en situaciones límites (previstas contractualmente) al único fin de mantener a flote el emprendimiento hasta que su objeto se vea realizado completamente.
5.5.5.6. La situación en fideicomisos financieros inmobiliarios (FFI). El “Riesgo Completion”: siguiendo los lineamientos de ciertos analistas y académicos del rubro, y teniendo en cuenta que en fideicomisos financieros inmobiliarios se cederían al fideicomiso una cartera de créditos ya existente, con cuyo cash flow se repagarán los bonos a emitir, para los casos de edificios a construir, countries o barrios privados por desarrollar, los fondos producto de la colocación de los bonos en el mercado tienen como destino adquirir el terreno y construir-desarrollar la obra; por lo tanto el fideicomiso estará en condiciones de comenzar a generar un flujo de fondos que tendrá por fin el repago de los títulos emitidos recién una vez terminada la obra, lo cual implica la existencia del mencionado “riesgo completion”, que es aquél riesgo de que la obra no se termine. En síntesis, el flujo de fondos involucrado es un flujo futuro generado por un activo futuro. La solución ideal al mentado riesgo completion es la contratación de un seguro o el compromiso de efectuar un eventual aporte adicional ante el faltante de fondos hasta tanto la obra se termine, alternativas que son realmente difíciles de implementar en estos días en un país como éste. También es válida la alternativa de la emisión de un título subordinado a ser suscripto por la empresa constructora, el cual funcionaría como un incentivo a finalizar la obra en tiempo y forma pactados. Asimismo resulta muy útil poder aislar el emprendimiento de aquellas contingencias que pudieran afectar, durante la ejecución, a las personas (físicas o jurídicas) que lo promueven.[xxviii] Aunque no desaparece del todo, el riesgo del crédito se circunscribe notoriamente con la segregación de la obra en marcha, lo cual favorece el acceso al préstamo bancario, que suele ser el complemento necesario de los recursos aportados por los fiduciantes. Como tal, el fiduciario está en condiciones de obtener crédito para el fideicomiso, sobre la base de presupuestos del proyecto y un compromiso (negative convenant) de no gravar el bien fideicomitido. Así como el avance de la obra depende de los sucesivos aportes comprometidos por los fiduciantes, la necesidad de tales aportes se atenúa en la medida en que ingresen los anticipos a cuenta de precio efectuados por compradores de unidades de vivienda, oficinas o locales comerciales. Los riesgos propios de todo emprendimiento inmobiliario, como son la variación de costos y el alargamiento de plazos de ejecución, se manifiestan en el fideicomiso tanto como en otras estructuras (consorcios, uniones transitorias de empresas), por lo cual el buen fin de la operación sigue dependiendo de un “colchón” de recursos al que pueda acudir el fiduciario. La liquidación en término del fideicomiso depende de la fluidez de la venta de unidades, una vez concluida cada etapa o la totalidad del proyecto. Desde este punto de vista, es importante el acceso de los potenciales adquirentes al crédito hipotecario.[xxix]
5.5.5.7. Minuciosa ingeniería financiera del proyecto: el riesgo es la contingencia o proximidad de un daño[xxx]. En este tipo de emprendimientos, el mayor riesgo es que el proyecto no llegue a terminarse, por ello la clave principal para evitar que ocurra es una correcta y minuciosa ingeniería financiera, previa al lanzamiento del proyecto y durante la vida de él.
Las variables y factores a tener especialmente en cuenta para su correcto diseño, a nuestro entender, entre otros son: (i) clara delimitación en el contrato de fideicomiso del volumen y cantidad de créditos a corto y a largo plazo a otorgar, y el estricto control de su cumplimiento; (ii) comparación de las tasas de interés dentro del proyecto con las ofrecidas por organismos oficiales y las reales del mercado; (iii) emisión de reportes mensuales sobre el estado financiero general y sobre los índices de morosidad e incobrabilidad y su evolución, procurando la inmediata atención de los casos desde su mora temprana; (iv) previsión de los términos y plazos de la refinanciación, los cuales podrán ser más o menos flexibles de acuerdo al contexto general de la economía y a las necesidades del negocio; (v) permanente contralor de la situación laboral, patrimonial, judicial y financiera de los deudores y sus antecedentes en el cumplimiento de obligaciones dinerarias; (vi) análisis y previsión de los costos del recupero extrajudicial y judicial, analizando la conveniencia de servirse de departamentos administrativos y legales de cobranza dentro o fuera del proyecto, como así también de la evolución y eficacia de la gestión de cobranza encomendada; (vii) revisión del flujo de fondos mínimo de ingreso al proyecto que garanticen su continuidad de acuerdo al grado de evolución del negocio y compromisos asumidos; (viii) rápida adaptación a cambios legislativos, impositivos, jurisprudenciales y del mercado; (ix) razonable y prudente previsión de los tiempos reales que conlleven los cambios y adaptaciones normativas y contractuales necesarias para la continuidad del proyecto; (x) previsión contractual de periódicos monitoreos y análisis de cada uno de estos factores por analistas, consultores y auditores, tanto internos como externos e independientes no involucrados económica ni jurídicamente al proyecto.
Como se advertirá, las escasas variantes apuntadas para nada responden a esquemas prefijados o tipificados en alguna norma. Todo lo contrario, las mismas tienen su eje y fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes quienes libremente deberían tener acceso a estas herramientas tendientes a salvar la vida y el éxito del fideicomiso antes de sujetarse a las previsiones del art. 16 de la ley 24.441 la cual conduce a su muerte. Las vías alternativas para superar situaciones de crisis señaladas en estas líneas resultan ser sólo la punta del ovillo. En cada supuesto concreto, y de acuerdo con las particularidades del caso, la imaginación, eficiencia y máxima optimización de las posibilidades de los intervinientes serán las claves para encontrar la salida más beneficiosa a la situación de crisis por la que atraviese el proyecto inmobiliario.
[i] Cfr. LASCALA, J. H., Práctica del fideicomiso, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 223. En igual sentido véase KIPER, C. M., LISOPRAWSKI, S. V., op. cit., pág. 435.
[ii] “Código Civil Cap. II - De las diversas maneras como puede hacerse la partición de herencia. Art.3462: Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes”. “Art.3463: Si algunos herederos estuvieren ausentes, se les citará por el término que el juez señale, y si no compareciesen, se les nombrará un defensor que los represente”. “Art.3464: La partición se reputará meramente provisional, cuando los herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualesquiera cláusulas que se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos”. “Art.3465: Las particiones deben ser judiciales: 1 - Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta; 2 - Cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; 3 - Cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente”. “Art.3466: La tasación de los bienes hereditarios en las particiones judiciales, se hará por peritos nombrados por las partes. El juez puede ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación no es conforme al valor que tienen los bienes”. “Art.3468: La partición de la herencia se hará por peritos nombrados por las partes”. “Art.3469: El partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia”. “Art.3470: En el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República , una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales”. “Art.3471: Las deudas a favor de la sucesión, pueden adjudicarse a cada uno de los herederos, entregándoles los títulos de los créditos”. “Art.3472: Los títulos de adquisición serán entregados al coheredero adjudicatario de los objetos a que se refieran. Cuando en un mismo título estén comprendidos objetos adjudicados a varios herederos, o uno sólo dividido entre varios herederos, el título hereditario quedará en poder del que tenga mayor interés en el objeto a que el título se refiere; pero se darán a los otros, copias fehacientes a costa de los bienes de la herencia”. “Art.3473: Los títulos o cosas comunes a toda la herencia, deben quedar depositados en poder del heredero o herederos que los interesados elijan. Si no convienen entre ellos, el juez designará al heredero o herederos que deban guardarlos”. “Art.3474: En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión”. “Art.3475: Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus créditos”. “Art.3475 bis: Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos. La división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el artículo 2326” .
[iii] “Art.1311 del Código Civil: Si la mujer optare por la disolución de la sociedad conyugal, serán separados sus bienes propios y divididos los comunes, observándose lo dispuesto en el Libro IV de este Código, sobre la sucesión provisoria”.
[iv] “Código Civil Cap. XI - De la liquidación de sociedad, y de la partición de los bienes sociales. Art.1777: En la liquidación de la sociedad se observará lo dispuesto en el Código de Comercio, sobre la liquidación de las sociedades comerciales”.
[v] “Art.1788 del Código Civil: En la división de la sociedad se observará, en todo lo que fuere aplicable, lo dispuesto en el Lib. IV de este Código, sobre la división de las herencias, no habiendo, en este Título disposiciones en contrario”.
[vi] “Art.2698 del Código Civil: Las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la división de cosas particulares”.
[ix] “Ley 24.522 Art. 1°: Cesación de pagos. El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecto, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 66 y 69. Universalidad. El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados”.
[xiv] ISE FIGUEROA, T., Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos, JA, 1999-II-740, LexisNexis Nº 0003/000215.
[xvi] Cfr. ISE FIGUEROA, T., op. cit. , JA 1999-II-740, Lexis Nº 0003/000143 ó 0003/000215, para quien por el axioma de “la aplicación analógica del derecho” y teniendo en cuenta que la ley 24.441 se remite en forma subsidiaria a la ley 24.522, puede resultar perfectamente aplicable el art. 32 LC., tendiente a complementar el fin establecido en el art. 16 LF. Dicho procedimiento permitiría (sostiene) que se cumpliera en su totalidad el principio de igualdad entre los acreedores, desechando toda posibilidad de que se incluyeran acreencias que no fueran auténticas, como así también que todos los acreedores controlaran las acreencias generadas contra el patrimonio de afectación. En cuanto al administrador (continúa), quedaría totalmente respaldado por resolución judicial en cuanto a los importes a distribuir, con la posibilidad de que el magistrado actuante pudiera declararse competente y disponer el levantamiento de las molestias que perturbaran el cometido de lo dispuesto en el art. 16 LC.
[xviii] “Art. 82: Agrégase al art. 173 del Código Penal, los siguientes incisos: 12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes”.
[xxi] “Ley 24.522 Art. 161: Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende: 1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores; 2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte. A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante: a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso. 3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos”.
[xxiii] IGLESIAS, J. A., Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislación, Publicado en ED del 13, 14 y 17/11/03, págs. 7 y ss. Este autor distingue el denominado “enfoque predominantemente judicialista” del “enfoque desregulado”, destacando en este último el rasgo característico de los ordenamientos jurídicos de los países periféricos, los cuales, dice, se han elaborado siguiendo la directiva o recomendaciones de organismos internacionales o multilaterales, motivados en la necesidad de las legislaciones respectivas de adecuarse a las exigencias de un moderno y fluido sistema crediticio, para lo cual es menester contar con estructuras legales eficientes y con costos mínimos.
[xxv] Ver la Ley N ° 24.240 de Defensa del consumidor, sancionada el 22 de septiembre de 1993, promulgada parcialmente el 13 de octubre de 1993, y reformada por la ley N° 6.361 B.O. 7/4/2008, la cual establece una definición de consumidor en estos términos: “Art. 1: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo”. Por su parte, el art. 2 de dicha ley establece una definición de proveedor: “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación”. Asimismo, la ley define la relación como el “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario. Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley N º 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley N º 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.
[xxvi] La ley 24.240 marca una definición de información: “Art. 4: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. (Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361, B.O. 7/4/2008). También es importante tener en cuenta lo que dispone el art. 36 de la ley: “Art. 36: Requisitos. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad: a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios. b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios. c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado. d) La tasa de interés efectiva anual. e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total. f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses. g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar. h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere. Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato. La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado. El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley. Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor”. (Artículo sustituido por art. 15 de la Ley N° 26.361 B.O. 7/4/2008).
[xxvii] En ese sentido, el art. 5 de la Ley 24.240 establece lo siguiente: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”. (Artículo incorporado por el art. 2º de la Ley Nº 24.787 B.O. 2/4/1997).
[xxx] Real Academia Española – Diccionario de la Lengua Española – Vigésima Segunda Edición (www.rae.es).
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