Se trata del primer precedente
judicial que decide sobre la modalidad de “maternidad subrogada” prevista en el
Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación.
El fallo del 18 de
junio de 2013 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 86,
dictado en autos “N.N. o DGMB s/Inscripción de nacimiento”, señala que, en este
supuesto, el elemento determinante de la filiación es la denominada “voluntad
procreacional”, es decir, la intención de querer engendrar un hijo con material
biológico, pero acudiendo a la portación del embrión en el vientre de un
tercero para su gestación y alumbramiento posterior.
En el caso, se hizo
lugar a la demanda y se ordenó la inscripción del nacimiento de la niña como
hija de los actores, quienes ante la imposibilidad biológica de concebir,
recurrieron a la técnica denominada gestación por sustitución, esto es,
implantar el material genético de ambos en un vientre que no era el de quien
aquí reclama la maternidad, que fue quien llevó a cabo la gestación y
alumbramiento posterior.
La sentencia destaca
que la gestación por sustitución importa comprender la existencia de una
disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la
maternidad social, originada por el acceso a técnicas de reproducción humana
asistida, por parte de quienes pretenden acceder a la construcción de un
vínculo parental.
Si bien en virtud del
principio 'Mater certa est' correspondería en el caso derechamente la
atribución de la maternidad a la gestante, que es quien da a luz, falta
indudablemente el componente volitivo, esto es, la intención de adquirir
derechos y obligaciones y, en definitiva, el afecto, esto es, el desear ser la
madre del nacido, remarcó el fallo.
El precedente,
inédito en nuestro país, continuó afirmando que la llamada voluntad procreacional
no es más ni menos que el querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la
responsabilidad de su educación y crianza, por ello contiene sin dudas el
elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones
emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el campo de la
reproducción humana asistida es la típica fuente de creación del vínculo.
Asimismo se destacó
que la existencia de uniones afectivas donde la reproducción natural no resulta
posible, obligan admitir la construcción de un parentesco que no se funde en
bases biológicas, sino en la construcción de vínculos basados en la
socioafectividad, cuya construcción depende de la existencia de una voluntad
procreacional, a la que sin duda debe dar una respuesta el ordenamiento
jurídico.
En el mismo sentido,
la sentencia concluyó que estas nuevas formas de concebir la familia requieren
el reconocimiento de los derechos filiatorios.
Vale destacar que el
Anteproyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial, en su artículo
575, bajo el título de “Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida”,
que: “En los supuestos de técnicas de
reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del
consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo
dispuesto en este Código y en la ley especial. Cuando en el proceso
reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico
alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos términos que la adopción plena.”
A continuación,
proporcionamos al lector interesado el texto completo del fallo provisto por
Microjuris Argentina, en virtud del convenio de mutua colaboración suscripto
con Estudio Bilvao Aranda
Fallo completo: Cita:
MJ-JU-M-79552-AR
Buenos Aires, 18 de
junio de 2013.- MJF
Vistos y
Considerando:
I. A fs. 27/32 se
presentan ............ solicitan la inscripción del nacimiento de la niña
nacida el ............ 12012 en esta Ciudad, en ............
Relatan que han
contraído matrimonio en noviembre de 2006 y que a partir de entonces comenzaron
la larga búsqueda en pos de concebir un hijo. Así señalan que la esposa cursó
dos embarazos que no llegaron a término siendo muy compleja la situación que
atravesaron en el segundo de ellos, en el año 2010, por cuanto al perder al
bebe, en un estado avanzado fue necesario practicarle una intervención de
complejidad que incluyó la extirpación de su útero, atravesando una internación
de una semana. Tras ello, las posibilidades de la cónyuge de acceder a un
embarazo se tornaron nulas siendo la única alternativa el acudir a la
Fertilización in Vitro con subrogación uterina.
Fue así que
paralelamente a la inscripción en el Registro de adoptantes la pareja comenzó a
averiguar y evaluar las posibilidades de acceder a la maternidad a través de la
subrogación de vientre en el exterior empero desecharon esta alternativa en
función de los altos costos que ello implicaba.
Fue así que conoció a
............ según relata, amiga ............ que vivió muy de cerca todo el
proceso mencionado anteriormente y quien, voluntariamente, al ver enorme
frustración que significó para la esposa el no poder engendrar un hijo, se
ofreció a gestarlo en su vientre.
De tal modo, mientras
la Sra. ............ comenzó un tratamiento terapéutico, el matrimonio a través
de una fertilización in Vitro logró un embrión, que se implantara luego en el
útero de la Sra. ......resultando embarazada en el primer intento. Fue así que
finalmente, el..........2012 nació la niña.
Se detalla, por su
parte que la nombrada ya es madre de dos hijos, .......... de edad con quienes
conversó acerca de su deseo de ayudar al matrimonio.Asimismo, la misma suscribe
la presentación formulada por el matrimonio.......... En prueba de conformidad
con el pedido.
Efectúan
consideraciones acerca de la maternidad subrogada, ofrecen prueba y entre la
documental adjuntan informe de los profesionales que tuvieran a cargo la
terapia desarrollada por el matrimonio y la madre gestante, estudio de ADN
certificado médico suscripto por el obstetra que asistiera el parto en
............. donde nació la pequeña, agregado en original a fs. 57.
II. A fs. 38 se
adjunta certificado médico suscripto por el médico que tuviera a su cargo la
fertilización in Vitro y a fs. 41/43 se agrega la historia clínica de
............. en cumplimiento de lo requerido por la Sra. fiscal a fs. 34.
A fs. 46/48 obran las
declaraciones de los testigos ofrecidos............. El primero de ellos señala
que conoce ..........desde hace 8 años y que en la actualidad es su pareja
conviviente. Por dicha razón sabe que si bien la nombrada esta aún unida en
matrimonio con el Sr............. Se encuentra separada de hecho hace varios
años. El Sr. ...................... por tener una amiga en común refiriendo que
su vínculo actual es como el de un hermano mayor o tío postizo. Sabe que la
nombrada se encuentra casada por dichos de aquella pero que no conoce al
Sr.............ya que desde que la conoce vivió primero sola y luego con el
Finalmente, en último término, declara.............que conoce a la
Sra.............a través de su madre y sabe que entre ellas se conocen desde
hace alrededor de 4 años, calificando la relación de aquellas como de amistad
agregando que en virtud de ello todo el tema de .............se fue dando
naturalmente. Señala que sus padres están separados desde hace aproximadamente
10 años y que entre si tienen una relación normal.
Conforme surge del
acta de que da cuenta fs. 58 comparece personalmente la Sra.. quien manifestó
que conoce al matrimonio año 2005/2006 aproximadamente a raíz de su trabajo que
por ello sabia de la complicación de la Sra . embarazo y la imposibilidad
posterior. Fue así que primero lo charlaron y luego ella se convenció de gestar
por el deseo de la nombrada de ser madre. Que es la primera vez que se somete a
un proceso de la naturaleza del presente, que no recibió retribución alguna por
parte del matrimonio, más allá de la cobertura médica, que continua realizando
tratamiento terapéutico indicando el nombre de la profesional que la asiste
Agregó que ella ya tiene dos hijos y que se encuentra separada del padre de
aquellos desde el año 2001.
Finalmente ratificó
el contenido de la presentación inicial de fs. 27/32.-
A fs. 54 se expide
favorablemente el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a fs.
60/61 la Sra. Fiscal y a fs. 65 vta. el Sr. Defensor de Menores, quedando los
autos conclusos para definitiva.
III. a) La atribución
de la maternidad en el derecho argentino y la inscripción del nacimiento.
Como señala María
Victoria Fama, autora que, entre otros, ha estudiado en profundidad las bases
del derecho filial en la Argentina, análisis de proyectos de reforma y aportes
del derecho comparado (Ver su obra, La Filiación. Régimen Constitucional, Civil
y Procesal, segunda edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2011, pp. 61) "desde los tiempos más remotos, la determinación de
la maternidad ha encontrado su fundamento en los adagios romanos partus
sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la madre
siempre es cierta), que importan suponer que la maternidad se acredita por el
parto de la mujer o, en otras palabras, que el hecho objetivo del parto
(debidamente probado) atribuye ipso iure la maternidad".
Así, como es sabido y
conforme surge de las disposiciones del Código Civil en el art.242 y lo dispuesto en lo pertinente por la ley
Ley 24.540 de Régimen de Identificación
de Recién Nacidos, modificada por la ley 24.884 esta es la línea que surge de
nuestro ordenamiento legal, por sobre el elemento voluntarista de aceptación o
asunción de la filiación. Así, establece la primera norma citada que "La
maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la
prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá
realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica
que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del
hijo y la ficha de identificación del recién nacido".
Al respecto, señala
Zannoni que "La ley 23.264 ha
preferido, pues, prever la determinación de la maternidad de modo positivo si
resulta directa e inmediatamente del nacimiento: demostrado el parto y la
identidad del hijo queda constituida la maternidad jurídica que, por tanto,
coincide con la biológica, sin precisar más requisitos" (Zannoni, Eduardo
A., Derecho civil. Derecho de familia, t. II, 4a ed. actual, y ampl., Astrea,
Buenos Aires, 2001, ps. 340).
A ello cabe agregar
que cuando quien da a luz se encuentra casada, inmediatamente y por imperio de
lo prescripto por el siguiente articulo (Art. 243 1er párrafo del C.C) la
paternidad del nacido se atribuye al marido de la madre. Estas normas deben
complementarse con las disposiciones que emanan de la ley 26.413, en
particular, arts.32 y 33 .
b) Las técnicas de
Reproducción Humana Asistida y la gestación por sustitución.
Como es sabido, en la
República Argentina no existe aún regulación legal que habilite o prohíba, en
su caso, la técnica utilizada por los peticionantes para el acceso a la
maternidad y paternidad, esto es la maternidad mediante la subrogación de
vientre utilizando material genético de la propia pareja.
Así, y sin perjuicio
de lo que surge del proyecto de reforma integral al Código Civil que se
encuentra a estudio y sobre el que me referiré a continuación, recientemente se
ha aprobado en el Congreso Nacional una ley que regula los alcances de la
llamada reproducción médicamente asistida. En el artículo segundo del texto
aprobado se señala que esta última comprende "los procedimientos y
técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo.
Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no
la donación de gametos o embriones" (Conf art. 2).
En doctrina, las
técnicas de RHA, han sido definidas como el conjunto de métodos o técnicas
médicas que, a través de la unión de gametos -extracción quirúrgica de los
óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma- (Kemelmajer de
Carlucci Aída, Herrera Marisa, Lamm Eleonora "La reproducción médicamente
asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación", Revista La
Ley del 8/08/2011, p. 1) conducen a facilitar o sustituir, a los procesos
biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana. Esto es,
una técnica que permite la procreación de un ser humano sin necesidad de previa
unión sexual entre un hombre y una mujer (Iñigo Delia - Levy Lea - Wagmaister
Adriana M "Reproducción humana asistida". Enciclopedia de derecho de
familia, T. III, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p.551; Gil
Domínguez Andrés, Fama María Victoria, Herrera Marisa, Derecho constitucional
de Familia T.II, Ediar, Buenos Aires, 2006 p. 817, misma autora "La
Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y
actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, pp. 61, Santamaría Solís; Luis
Técnicas de reproducción asistida. Manual de bioética. Ed. Ariel, Barcelona
2001, p. 377).
En palabras de
Herrera, Lamm y Kemelmajer gracias a la utilización de estas técnicas se ha
ensanchado considerablemente la generación de nuevos núcleos familiares, tanto
tradicionales como no tradicionales en tanto si bien podremos hablar de la
utilización de estas técnicas en los casos de imposibilidad biológica de
acceder a la maternidad para parejas heterosexuales -casadas o no- y dentro del
marco de la llamada fecundación homologa (como es el caso de autos) también y
fundamentalmente habilitan paternidades y maternidades inconcebibles años atrás
tales como maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad sin
paterni dad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o maternidad de los
miembros de una pareja homosexual, etc. (Kemelmajer de Carlucci Aída, Herrera
Marisa, Lamm Eleonora "Ampliando el campo del derecho filial en el derecho
argentino. Texto y contexto d las técnicas de reproducción humana
asistida".Revista de Derecho Privado, Año 1, N° 1, Ediciones Infojus, Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, marzo de 2012, p.6).
Dentro de la variedad
que incluyen estas técnicas encontramos la inseminación artificial, que puede
realizarse con material genético de la pareja que se somete a los métodos
(denominándose en este caso homologa) que es el supuesto que se plantea en las
presentes actuaciones.
Empero, la
circunstancia particular que aquí se ha dado es que el material genético fue
implantado en un vientre que no era el de quien aquí reclama la maternidad utilizando
la técnica denominada "gestación por sustitución".
La gestación por
sustitución importa comprender la existencia de una disociación entre la
maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social,
originada por el acceso a técnicas de reproducción humana asistida, por parte
de quienes pretenden acceder a la construcción de un vínculo parental (Famá,
María Victoria, "Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y
aportes para una futura regulación" LA LEY 21/06/2011, 1, LA LEY 2011-C ,
1204; La Filiación. Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición
ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 60 y ss; Fortuna
Sebastián Ignacio "Comentarios a la normativa proyectada sobre técnicas en
reproducción humana asistida en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de
la Nación"; RDF num 57, Abeledo Perrot, 2012; Lamm, Eleonora, "La
autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad
subrogada." en Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia, nro. 50, AbeledoPerrot, Julio 2011, pp.107, entre
muchos otros).
En este supuesto, el
elemento determinante de la filiación es nada menos que la denominada
"voluntad procreacional", concepto sobre el que volveremos más
adelante, adelantándose que esto importa, la intención de querer engendrar un
hijo con material biológico propio empero, acudiendo, a la portación del
embrión en el vientre de un tercero para su gestación y alumbramiento
posterior.
Este tercero, por
aplicación de las reglas referidas a la identidad filial, en particular
principio "Mater certa est" carece de esa voluntad, por ende aun
cuando correspondería, en el caso y por aplicación de los principios legales ya
reseñados, derechamente la atribución de la maternidad a la gestante, que es
quien da a luz, falta indudablemente el componente volitivo, esto es, la
intención de adquirir derechos y obligaciones y, en definitiva, el afecto, esto
es, el desear ser la madre del nacido.
En base a lo expuesto,
el problema que se presenta frente a la llamada "maternidad
subrogada" o "gestación por sustitución" es, básicamente, la
atribución de la maternidad respecto del nacido, teniendo en cuenta los
principios que reglan la materia, ya reseñados.
Paralelamente, no
puede dejar de señalarse que dentro de las variantes que comprende el concepto,
puede llegar a involucrar distintos supuestos. Así, siguiendo a la autora
citada precedentemente, con profusa cita doctrinaria señala que para algunos,
el término supone exclusivamente el caso en que el embrión de una pareja es
implantado en el útero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz el
hijo en beneficio de la pareja, conforme el caso de autos y, para otros,
comprenderá también aquellos supuestos en que la mujer gestante es inseminada o
fecundada con su propio óvulo y el aporte de semen de un hombre casado,
asumiendo el compromiso de tener el hijo y entregarlo a la pareja conformada
por el dador del semen y su esposa, renunciando a sus derechos maternos
filiales con fines de adopción o, con cita a la Dra.Grosman, la gestación por
parte de una mujer de un hijo para terceros con distintas variantes: a) que los
gametos sean aportados por el matrimonio o pareja contratante; b) que ambos
gametos provengan de donantes; c) que la gestación lo sea con el óvulo de la
mujer de la pareja contratante y semen de donante; y d) que la gestante aporte
un óvulo y el varón de la pareja contratante, el semen, o la posibilidad de que
se escoja el semen de uno de los varones de la pareja contratante, tratándose
de una unión entre varones del mismo sexo (Famá, María Victoria,
"Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una
futura regulación" LA LEY 21/06/2011, 1, LA LEY 2011-C , 1204; La Filiación.
Régimen Constitucional, Civil y Procesal, segunda edición ampliada y
actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, pp. 62/63).
IV. Ello establecido,
precisado el concepto que involucra la llamada gestación por sustitución, a la
par que señaladas las bases que sienta el ordenamiento legal en la actualidad,
y aun ponderando el reciente dictado de la ley sobre técnicas de reproducción
médicamente asistida, lo cierto es que, en principio y como se vio, ante la
ausencia de una legislación específica que regule las cuestiones inherentes a
este medio de acceder a la maternidad correspondería aplicar la normativa
general de fondo.
Así, y de acuerdo con
una interpretación literal del texto del art. 242, Código Civil., es madre la
mujer que ha dado a luz al niño, aunque hubiese empleado el óvulo de otra mujer
para posibilitar la fecundación deseada. Frente a ello vemos que eso es lo que
hubiere correspondido, en principio hacer por parte de las autoridades del
nosocomio donde ha sido dado a luz la niña de conformidad con el régimen que
emana de la ley 24.540.
En este sentido, no
puede dejar de observarse que el certificado de nacimiento acompañado ha sido
redactado en forma incompleta, restando cubrir los campos referidos al
nacido.Del mismo empero surge el nacimiento de una criatura de sexo femenino .
12012, dada a luz por .
Así, no debe
soslayarse que según las disposiciones de la ley citada todo niño nacido vivo o
muerto, y su madre, deben ser identificados cuando el nacimiento ocurriere en
un establecimiento médico asistencial, como en el caso.
Ello así, cierto es
que en el caso correspondía a todo evento inscribir a la niña debida y
legalmente y en su caso, los peticionarios acudir a las herramientas que brinda
el ordenamiento actual a efectos de lograr el emplazamiento que ahora se
pretende.
Ahora bien, pese a lo
expuesto, no habrá de rechazarse la petición por la existencia de esta cuestión
formal, no menor por cierto, ya que entiendo que no reporta beneficio a ninguno
de los interesados.
Por ello y a los
efectos de dictar un pronunciamiento que sea útil y efectivo pese a lo
observado, debemos retomar en este punto lo referido a la voluntad
procreacional del matrimonio. así como también, a no dudar, lo que surge de la
correspondencia genética de la nacida con el matrimonio que, en definitiva es
coherente con uno de los pilares básicos sobre los que asienta el derecho
filial argentino, esto es, la correspondencia de la identidad biológica tal
como indica la Sra. Fiscal en su dictamen favorable.En último término
corresponderá pues hacer notar que en la técnica utilizada se han respetado las
bases que se sientan en el proyecto de reforma al Código Civil que de algún
modo y aun cuando no se conoce si el proyecto pueda o no convertirse en ley,
sin duda opera como una pauta a favor de la petición formulada.
En este sentido, se
ha señalado que el elemento más relevante en la determinación de la filiación
de aquellos niños nacidos mediante Técnicas de Reproducción Humana Asistida, es
la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquel naciera.
Siguiendo nuevamente
a la autora citada, quien ha estudiado profundamente las bases del derecho
filial argentino, ha de señalarse que este concepto fue esbozado en sus inicios
por Díaz de Guijarro, quien sostenía que la procreación se encuentra integrada
por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual; b) la
voluntad procreacional; y c) la responsabilidad procreacional. Respecto de la
segunda, entendida esta como el deseo o intención de crear una nueva vida,
derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al tutelarse
a la persona en su decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de
aquella, la responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación y
de las consecuencias que ésta produce, de modo que si la unión sexual — con
voluntad procreacional o sin ella— genera la fecundación, nace la
responsabilidad directa de los progenitores respecto de la persona por nacer
(Díaz de Guijarro, Enrique, "La voluntad y la responsabilidad
procreacionales como fundamento de la determinación jurídica de la
filiación", JA 1965-111-21, cit por Fama María Victoria, La filiación.,
cit, p.74).
La llamada voluntad
procreacional entonces no es más ni menos que el querer engendrar un hijo,
darle afecto y asumir la responsabilidad de su educación y crianza, por ello
contiene sin dudas el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y
obligaciones emergentes de la relación paterno filial que, justamente, en el
campo de la reproducción humana asistida - se ha afirmado - es la típica fuente
de creación del vínculo (Gil Domínguez, Herrera, Fama "Derecho Constitucional
de Familia", T.II, Ediar, 2006, p.833 y stes, Krasnow Adriana "La
verdad biológica y la voluntad procreacional", LL, 2003 F 1150, Kemelmajer
de Carlucci Aida, Herrera Marisa, Lamm Eleonora, "Filiación y
homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual" LL
20/09/2010, entre otros).
Estas nuevas formas
de concebir la familia requieren sean reconocidos sus derechos filiatorios. Así
se expuso con claridad "la existencia de uniones afectivas donde la
reproducci ón natural no resulta posible, obligan admitir la construcción de un
parentesco que no se funde en bases biológicas, sino en la construcción de
vínculos basados en la "socioafectividad; y cuya construcción dependen de
la existencia de una voluntad procreacional, a la que sin duda debe dar una
respuesta el ordenamiento jurídico" (Fortuna Sebastian Ignacio,
"Comentarios a la normativa proyecta." op cit).
Por su parte,
recientes y resonados fallos, aunque con distintos matices, han puesto de
relieve esta cuestión dando cuenta, por lo demás, que, aun sin contar con una
ley que admita el instituto, se han registrado casos o, en su defecto, se ha
requerido la inscripción en este país, de nacimientos acontecidos en el
exterior en los que se hubiera utilizado esta técnica.Ello da la pauta que se
trata de una realidad que aun cuando no está legislada merece una respuesta, en
este caso, de la jurisprudencia en ausencia de ley que la legisle y
contemplando, sin dudas, la inexistencia de ley que la prohíba.
Así, el 14 de abril
de 2010, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de
Gualeguaychu, Entre Ríos, en autos "B.M.A c/ F.C.C.R" resolvió, en el
marco de una acción de impugnación de la maternidad y sin expedirse sobre el
fondo (en el supuesto, planteada por la madre aportante del material genético
contra la gestante, que había dado a luz al niño) que se de curso a la acción
aun cuando no se dieren en estrictez los presupuestos del art. 262 del C.C. en tanto, en el supuesto se daba el
caso que aprehende el art. 261 en el sentido que no se trataba la gestante del
hijo que pasaba por suyo (La Ley on Une, AR/JUR/75333/2010).
Más recientemente, el
22 de marzo de 2012 , en el marco de dos supuestos de gestación por sustitución
llevados a cabo en el extranjero por matrimonios del mismo sexo (Trib. Cont.
Adm. y Trib., CABA, 22/03/2012, D. C .G y G. A. M. c/GCBA, s/Amparo; ídem autos
"G. B. F. D y M. D. C.d GCBA s/ Amparo) que sobre la base de la llamada
voluntad procreacional, asi como también, teniendo fundamentalmente en cuenta
el derecho a la no discriminación por razón de orientación sexual y el interés
superior del niño respecto del derecho a la identidad y a la protección de las
relaciones familiares se resolvió ordenar la inscripción del nacimiento de los
niños, estableciendo en dicho momento la co-paternidad de ambos padres conforme
lo establece la Resolución 38/12.
Estas cuestiones han
sido recogidas por el proyecto de reforma al Código Civil que, si bien no ha
sido sancionado, brinda sin dudas bases y parámetros a tomar en cuenta para
adoptar una decisión.
En efecto, el art.
562 del proyecto regula la figura de la gestación por sustitución y señala en
lo pertinente que "La filiación queda establecida entre el niño nacido y
el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los
comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad
judicial". A su turno, más adelante, señala entre otros recaudos que al
menos uno de los comitentes debe aportar sus gametos; que el o los comitentes
poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; que la
gestante no ha aportado sus gametos, que la gestante no ha recibido retribución
asi como tampoco se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más
de DOS (2) veces; y, finalmente, que esta ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo
propio.
La norma, es verdad,
requiere de autorización judicial previa y, en ausencia de la misma prevé que
la filiación se rija por la reglas de la filiación por naturaleza. Empero, en
ausencia de disposición legal -como se vio- debe ponderarse que conforme surge
de la presentación inicial así como también de la audiencia que se llevara a
cabo por la gestante ante la suscripta conforme el acta de que da cuenta fs.58,
se dan en el caso muchos de los supuestos que aprehende la norma proyectada.
En tales condiciones
es que resulta procedente acceder a la demanda entablada en tanto, si se valora
fundamentalmente la fuente que deriva de la voluntad del matrimonio de
convertirse en padres de la niña, la correspondencia biológica de la nacida
respecto de los presentantes conforme surge del informe de ADN agregado a fs.
18/23, en base sin duda al principio que también recoge nuestra legislación
actual en cuanto a la correspondencia de la realidad biológica, y demás
consideraciones formuladas en el presente decisorio, sin que obste a ello, la
circunstancia que la gestante estuviere casada y separada de hecho en tanto y
en cuanto, ello debe relativizarse frente a lo señalado en el decisorio, a lo
dispuesto por el art. 243 segunda parte del Código Civil y, en particular, en
el presente considerando.
Por su lado,
adhiriendo a lo peticionado por la Sra. Fiscal en su meduloso dictamen entiendo
que corresponde imponer a los peticionantes hacer conocer oportunamente a su
hija su realidad gestacional.
Para finalizar,
entiendo que ello es lo que más responde al interés superior de la nacida en
tanto, este principio ha sido reconocido por la Convención sobre los Derechos
del Niño (que a partir de la reforma a nuestra Carta Magna de 1994 goza de
jerarquía constitucional, conf. art. 75 inc. 22° , CN, y la ley 26.061 de "Protección Integral de los Derechos
de los Niños, Niñas y Adolescentes".-
En efecto, la citada
Convención obliga a los Estados parte a que en todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una condición primordial a tomar en cuenta será el interés
superior del niño (conf. art. 3, Convención citada).-
Por su parte, el
art.3 de la ley 26.061 lo define como la máxima satisfacción integral y
simultánea de sus derechos, debiéndose respetar su condición de sujeto de
derecho (inc. a), su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
(inc. b), el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural (inc. c), y su centro de vida o lugar donde hubiera
transcurrido la mayor parte de su existencia (inc. f).-
La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva 17/2002,
indicó que el interés superior del niño debe ser entendido "como la
premisa bajo la cual debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la
niñez y la adolescencia (.) se funda en la dignidad misma del ser humano, en
las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como
en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño( .) y
es el punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los
derechos contemplados en este instrumento, cuya observación permitirá al sujeto
el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades".-
Cecilia Grosman
señaló que representa su reconocimiento como persona, la aceptación de sus
necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí
mismo de allí que resultará de su interés toda acción o medida que tienda a
respetar de manera más efectiva la mayor cantidad de derechos involucrados.
Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas
legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y
en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño
(conf.Grosman, Cecilia P., "Significado de la Convención sobre los
Derechos del Niño", LL, 1993-B-1095).-
Así se ha sostenido
que si bien el concepto jurídico del interés superior del niño es
indeterminado, no es menos cierto que "el niño no estaría en este mundo de
no haberse recurrido a la gestación por sustitución por parte de una o dos personas
que desearon fervientemente su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo
hacerlo por otro método recurrieron a uno que implica dificultades de todo tipo
(legales, económicas, fácticas, etc.) (Conf. Kemelmajer de Carducci, Herrera
Marisa, Lamm Eleonora "Regulación de la gestación por sustitución" LL
10/09/2012, p. 1).
Por ello, de
conformidad con lo dictaminado por la Representante del Ministerio fiscal a fs.
60/61, postura a la que adhiere el Sr. Defensor de Menores a fs.65vta y
conformidad de la Dirección del registro Civil a fs. 54, consideraciones
legales, jurisprudenciales y doctrinarias expuestas y en particular arts. 27
inc. b) , 31 inc. c) , 37 y 78 de la ley 26413; RESUELVO: Acceder a la
demanda. Proceder a la Inscripción del nacimiento de la niña....... nacida el .
de 2012 en . esta Ciudad de Buenos Aires, como hija de . A tales efectos,
líbrese oficio al Registro del estado civil cumpliendo los recaudos señalados a
fs. 54. Notifíquese a los Ministerios Públicos en sus despachos.
Oportunamente,
archívese.
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