6. Breve análisis de las implicancias del impuesto a las ganancias en el fideicomiso.
6.1. Diferenciación:
En nuestro actual escenario jurídico-tributario, el plexo normativo aplicable a la transferencia de la propiedad fiduciaria no debe confundirse con el régimen fiscal aplicable al contrato de fideicomiso; éste será oneroso o gratuito de acuerdo a que el fiduciario cobre o no una remuneración por sus funciones, siendo aconsejable dejar debida constancia de ello en el acto constitutivo o en otro instrumento. Para el supuesto de silencio de las partes, el art. 8 de la ley 24.441 lo presume oneroso y faculta al juez a fijarle la retribución. En cambio, cabe advertir que la transmisión de la propiedad fiduciaria no se realiza a título oneroso ni a título gratuito: la adquisición de la propiedad fiduciaria se hace simplemente a título de confianza.
6.2. La asimilación del fideicomiso a las sociedades de capital:
En la reforma impositiva del año 1998, el legislador se inclinó por asimilar a los fideicomisos a las sociedades de capital, estableciendo un régimen único para todos los fideicomisos.[1] Así, el artículo 69 inciso a, apartado 6 de la Ley de Impuesto a las Ganancias establece lo siguiente: “Las sociedades de capital, por sus ganancias netas imponibles, quedan sujetas a las siguientes tasas: a) Al treinta y cinco por ciento (35%): [...] 6. Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario. La excepción dispuesta en el presente párrafo no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V.” Sin embargo, es importante destacar el párrafo agregado al artículo 49 en su inciso d. “Capítulo III – Ganancias de la Tercera Categoría – Beneficios de las Empresas y Ciertos Auxiliares de Comercio. Art. 49 - Constituyen ganancias de la tercera categoría: a) Las obtenidas por los responsables incluidos en el artículo 69. b) Todas las que deriven de cualquier otra clase de sociedades constituidas en el país o de empresas unipersonales ubicadas en éste. c) Las derivadas de la actividad de comisionista, rematador, consignatario y demás auxiliares de comercio no incluidos expresamente en la cuarta categoría. d) Las derivadas de loteos con fines de urbanización; las provenientes de la edificación y enajenación de inmuebles bajo el régimen de la Ley N º 13.512. [...] Las derivadas de fideicomisos en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, excepto en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el título V. (Inciso incorporado a continuación del inciso d) por Ley N° 25.063, Título III, art.4°, inciso n)”. De esta manera, se admite que las ganancias imponibles del fideicomiso se trasladen al fiduciante en la medida en que éste sea a la vez el beneficiario.
Es éste el único supuesto incorporado por la reforma en relación al fideicomiso no financiero. La incógnita y el vacío legal permanecen en relación a la situación del fiduciante-fideicomisario. Finalmente se señala que, frente al Fisco, el responsable es el fiduciario, a quien la ley lo identifica como residente[2] a efectos del cumplimiento de sus obligaciones tributarias en su carácter de administrador de un patrimonio ajeno. En virtud del carácter de administrador de bienes ajenos que reviste el fiduciario[3], éste posee facultades para ejercer actos de administración y hasta de disposición de los bienes fideicomitidos, empero, esta posición jurídico-tributaria implica para éste, además, una obligación orgánico-funcional.[4] En síntesis, desde el punto de vista tributario, el fideicomiso es asimilable a cualquier empresa y su actividad está incluida dentro de la tercera categoría para el impuesto a las ganancias; de esta manera, le resulta de aplicación el artículo 49, inciso a, en virtud del cual son contribuyentes obligados a efectuar el ajuste por inflación del título VI, de la ley, como lo dispone el artículo 94, y sólo quedarían excluidos los fideicomisos en los cuales el fiduciante es a la vez beneficiario.[5]
Por otra parte, rigen además para el fideicomiso las nuevas normas en materia de distribución de utilidades cuando ellas exceden la ganancia imponible del ejercicio, supuesto en el cual el excedente está sujeto a una retención del 35%.
Sin embargo, un sector de la doctrina señala que, en relación al fiduciante, los efectos fiscales que la transferencia a título de dominio fiduciario genera no difieren de cualquier otra transferencia de bienes. “La cesión fiduciaria representa la transferencia de un bien o conjunto de bienes de un sujeto con relevancia fiscal a otro sujeto con relevancia fiscal. En este sentido, para definir el tratamiento aplicable a esta operación deberá analizarse la situación particular del fiduciante, la naturaleza de los bienes que se transfieren y los derechos generados a favor del sujeto cedente. De esta manera, resultará relevante el análisis de la contraprestación vinculada con la cesión fiduciaria, así como también, la motivación y finalidad de la transferencia realizada. En particular, y en relación con el impuesto a las ganancias, a los efectos de establecer la incidencia del impuesto en el patrimonio del fiduciante, el resultado de la cesión fiduciaria estaría determinado, en términos generales, por la diferencia entre el valor obtenido menos el costo impositivo del bien transferido. Si el acto por el cual se realiza la transferencia fuese realizado sin valores referenciales, hay que tener en cuenta que el Decreto Reglamentario de la ley del impuesto dispone en su artículo 28 que ‘cuando la transferencia de bienes se efectúe por un precio no determinado (permuta, dación en pago, etc.) se computará a los fines de la determinación de los resultados alcanzados por el impuesto, el valor de plaza de tales bienes a la fecha de la enajenación.’”[6]
Ya en el año 1997 se sostenía que “es evidente que el negocio subyacente en este fideicomiso es una permuta diferida en el tiempo [...] la verdadera movilización de riqueza no la produce el fideicomiso, sino que es la permuta el negocio por el cual se efectiviza la transacción con contenido económico. La fiducia ha sido una forma o medio para garantizar los resultados de esa operación subyacente [...] al menos de lege ferenda, el régimen tributario de esta operación debería ser el mismo que rige para una permuta y para una construcción que se ejecuta sobre terreno propio. Cualquier factor que torne este negocio más gravoso por el sólo hecho de haber utilizado el fideicomiso como mecanismo de seguridad sería irrazonablemente distorsivo y negativo [...] desde la óptica tributaria, el fideicomiso debería ser totalmente neutro, es decir, no debería aplicársele una carga tributaria mayor a la que le correspondería soportar a la operación para la cual se utiliza este vehículo, en caso de no instrumentarse el fideicomiso”.[7]
En igual sentido, en las XXVI Jornadas Tributarias desarrolladas en Mar del Plata en el año 1996 se recomendó incorporar a la ley 24.441 las disposiciones que regulen el tratamiento del fideicomiso en materia tributaria, como asimismo establecer un tratamiento legal que adoptando un régimen de transparencia atribuya las rentas, el patrimonio y las actividades desarrolladas a las partes intervinientes, o en su caso al patrimonio de afectación, cuando a su respecto se verifiquen los hechos imponibles de modo de asegurar el principio de neutralidad. Se señaló con anterioridad a la sanción de la ley 24.441 que un aspecto importante a tener en cuenta por una futura legislación era la eliminación de cargas tributarias, ya que en todo proceso de construcción de viviendas pesan demasiado sobre el costo general de realización de la obra y que era necesario implementar una política tributaria adecuada tendiente a fomentar la construcción de viviendas con la mayor participación posible del capital privado.[8]
De esta manera, el contrato de fideicomiso produce efectos tributarios en cabeza de cada uno de los sujetos intervinientes. Por ello, “la anticipación de los efectos fiscales es una necesidad derivada del estudio de las características generales del negocio fiduciario por lo que la evaluación de los mismos debe comprender a todas las partes involucradas [...] los efectos fiscales que produce el negocio fiduciario en cabeza de cada uno de los participantes del mismo varían de acuerdo a cada negocio en particular, por lo que [...] es necesario una revisión de los mismos a la luz del negocio en particular sometido a la consulta o análisis de los profesionales intervinientes.”[9] Ergo, desde la perspectiva fiscal el fideicomiso inmobiliario aparece como un sujeto relevante a los fines fiscales, sin que difiera su tratamiento al general correspondiente a una empresa constructora, señalándose que, si bien estos fideicomisos no accederían al beneficio preferencial de deducción de utilidades atribuibles a los certificados de participación, por no verificarse el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en el art. 70.2 del Decreto Reglamentario de la Ley del Impuesto a las Ganancias, no les resulta aplicable la limitación a la deducción de intereses.[10]
Por otra parte, y según destaca un sector doctrinario[11], fiscalmente se puede subdividir a los fideicomisos ordinarios en: a) aquellos en los que coincide fiduciante–beneficiario; y b) aquellos en los que no coincide fiduciante–beneficiario. Como se dijo, el tratamiento fiscal de un fideicomiso inmobiliario ordinario en el caso en que el fiduciante no coincida con el beneficiario de los bienes fideicomitidos no varía al que se brinda a una sociedad anónima local, es decir, se encuentra gravado en sus ganancias netas a la alícuota del 35%.
“Un aspecto a destacar es que el fideicomiso se encontrará sujeto a las normas que limitan la deducibilidad de ciertos intereses (normas de capitalización exigua). Esto significa que no podrá deducir libremente los intereses que deba pagar en virtud de deudas contraídas, sino que deberá someter los mismos al test de deducibilidad establecido por el artículo 81 inciso a) [...] por su parte, en el caso de recibir intereses de deuda de sujetos empresa (excluidas las entidades financieras) sufrirá de la retención del 35% sobre los intereses (salvo que cuente con un certificado de no retención) que podrá computar como pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda tributar. Asimismo, en el caso de pagar intereses a sujetos empresas (excluidas las entidades financieras) deberá realizar la citada retención. Por último cabe remarcar que otra consecuencia generada por la calidad de sujeto en el impuesto a las Ganancias, es la sujeción del fideicomiso al denominado ‘Impuesto de Igualación’, razón por la cual en el caso de distribuir a los beneficiarios del mismo utilidades contables mayores a las impositivas, deberá retener el 35% sobre el excedente de las primeras.”[12]
Finalmente, de acuerdo a lo ya reseñado, el texto actual de la ley del impuesto a las ganancias dispone que los fideicomisos constituidos en el país en los que el fiduciante posea la calidad de beneficiario, no revisten la calidad de sujeto del Impuesto a las Ganancias. Asimismo, es necesario destacar lo dispuesto por el artículo 70 de su Decreto Reglamentario, el que señala que “cuando el fiduciante posea la calidad de beneficiario del fideicomiso, el fiduciario le atribuirá, en la proporción que corresponda, los resultados obtenidos en el respectivo año fiscal con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria”. “A estos efectos resultará de aplicación las disposiciones contenidas en el artículo 50 de la LIG , considerándose a los fines de la determinación de la ganancia neta del fiduciante-beneficiario tales resultados como provenientes de la tercera categoría. Conforme con el citado artículo, el resultado del balance impositivo del fideicomiso, se considerará, íntegramente asignado o distribuido entre los fiduciantes-beneficiarios aún cuando no se hubieran acreditado en sus cuentas particulares.”[13]
7. Conclusión.
El derecho no sigue a la realidad, sino que la acompaña, moderándola. Y así como modera los excesos en los que puede caer la cruda realidad, debería ser el derecho precisamente el encargado de consagrar políticas económicas acordes a los tiempos que se viven, incentivando a inversores y otros participantes en el mercado a incursionar en el mundo de los negocios, otorgándoles suficientes garantías para la consecución de estos fines.
En este trabajo se intentó poner de manifiesto esta circunstancia, analizando principalmente una de las figuras y consagraciones jurídicas más importantes de las últimas décadas en nuestro país, en particular, porque dentro de este esquema contractual, a diferencia de las clásicas figuras de la hipoteca lo la compraventa a plazo, todos sus protagonistas se ven beneficiados por el éxito del proyecto: si el proyecto culmina, todos ganan y todos pierden si el emprendimiento fracasa.
Por ello, el mayor riesgo a enfrentar en esta clase de instrumentos es el de la no terminación del proyecto. Estamos convencidos que el marco contractual ideal de esta figura debería prever las alternativas para la continuación del emprendimiento evitando la liquidación del fideicomiso en manos exclusivas del fiduciario ante situaciones de crisis, apelando para ello a la mayor creatividad posible, dentro del marco legal permitido, en pleno uso de la autonomía de la voluntad.
Asimismo, a nuestro entender el marco legal idóneo, ante la falta de regulación específica sobre ello, debería aplicar subsidiariamente las normas concursales para la liquidación de los fideicomisos.
Finalmente, nos parece encomiable la reciente regulación de la Comisión Nacional
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Facundo Martin Bilvao Aranda
BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA EN LA TESIS
2. ALBOHRI TELIAS, DÉBORA RUTH; PÉREZ, CLAUDIA PATRICIA y SALOMÓN, VIVIANA BEATRIZ, “Fideicomiso Inmobiliario”, Revista del Notariado Nº 839.
3. CARREGAL, MARIO A., “El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas.”, Buenos Aires, Universidad, 1982.
4. CARREGAL, MARIO A., “Fideicomisos de garantía (En: Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández – Derecho empresario actual I – Cuadernos de la Universidad Austral )”
5. CORTÍNEZ PABLO A., en “Universo Económico” Nº 80, del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de junio de 2006.
6. DE REINA TARTIÈRE, GABRIEL, “Las denominadas nuevas formas de dominio. Revisión conceptual y perspectivas de futuro.”, El Derecho – Colección Académica. Buenos Aires, 2004.
7. FREIRE, BETTINA V., “El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios”, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997.
8. GIRALDI, PEDRO MARIO, “Fideicomiso (Ley 24.441), Depalma, Buenos Aires, 1998.
9. HAYZUS, JORGE ROBERTO, “Fideicomiso”, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004.
10. IGLESIAS, JOSE ANTONIO, “Las tendencias del derecho concursal comparado y las reformas a nuestra legislación”, (publicado en ED del 13-14 y 17/11/03).
11. ISE FIGUEROA, TOMÁS, “Cuasi concursabilidad de los bienes fideicomitidos”, JA, 1999-II-740, LexisNexis Nº 0003//000215.
12. KIPER, CLAUDIO M. y LISOPRAWSKI, SILVIO V., “Tratado de Fideicomiso”, Segunda Edición Actualizada, LexisNexis-Depalma, Buenos Aires, 2005.
13. LASCALA, JORGE HUGO, “Práctica del fideicomiso”, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005.
14. LOPEZ DE ZAVALIA, FERNANDO J., “Fideicomiso,. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumición.”, Zavalía, Buenos Aires 1996.
15. LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos” Tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000.
16. MALUMIAN, NICOLAS, DIPLOTTI ADRIAN G., y GUTIERREZ, PABLO, “Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable”, 2ª Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley , 2006.
17. URRETS ZAVALIA, PEDRO, “Responsabilidad Civil del Fiduciario”, 1° Ed, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002.
[2] “Art. 119 - A efectos de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1º, se consideran residentes en el país: [...] f) Los fideicomisos regidos por la Ley N º 24.441 y los Fondos Comunes de Inversión comprendidos en el segundo párrafo del artículo 1º de la Ley N º 24.083 y su modificatoria, a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas al fiduciario y a las sociedades gerentes, respectivamente, en su carácter de administradores de patrimonio ajeno y, en el caso de fideicomisos no financieros regidas por la primera de las leyes mencionadas, a los fines de la atribución al fiduciante beneficiario, de resultados e impuesto ingresado, cuando así procediera”. (Artículo sustituido por Ley N° 25.239, Título I, art.1°, inciso p). - Vigencia: a partir del 31/12/99 y surtiría efecto para los ejercicios que se inicien a partir de dicha fecha).
[3] Artículo 6 inc. e, Ley 11683 (t.o. 1998), según ordenamiento dispuesto por el Decreto 821/1998 (BO: 20/07/1998), modificado por los Decretos 1334/1998 (BO: 16/11/1998) y 606/1999 (BO: 09/06/1999), y por las Leyes 25.329 (BO: 31/12/1999), 25.720 (BO: 17/01/2003), 25.795 (BO: 17/11/2003), 25.868 (BO: 08/01/2004), 26.044 (BO: 06/07/2005) y 26.063 (BO: 18/12/2005).
[5] Cfr. HAYZUS, J. R., op. cit., 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004., pág. 80.
[6] MALUMIAN, N., DIPLOTTI, A. G., GUTIERREZ, P., Fideicomiso y securitización. Análisis legal, fiscal y contable, 2ª Edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley , 2006, pág. 281/282.
[7] FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Buenos Aires, Ábaco, 1997, pág. 172.
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