El Fideicomiso Inmobiliario (Parte 2)

3. Aplicación práctica de los contratos de fideicomiso. El primer fideicomiso inmobiliario argentino. Sus características y ventajas.

3.1. El caso del Banco Comercial del Norte:

El instituto de la fiducia, en general, ha sido una forma o medio para garantizar resultados de operaciones o negocios subyacentes. El mismo posibilita llevar a cabo los más variados negocios, emprendimientos o proyectos en variados aspectos o géneros de la economía y el comercio. El aislamiento del patrimonio de afectación frente a los acreedores que no lo sean del propio fideicomiso son atributos sumamente alentadores en los negocios inmobiliarios, sumado a la versatilidad de la figura. Repasemos entonces el primer caso de fideicomiso inmobiliario en nuestro país, el cual fue ideado por el Dr. Mario Carregal en el año 1975[31].





El Banco Comercial del Norte quería agrandar sus instalaciones. Por tal motivo, celebra un contrato con la compañía azucarera tucumana Ledesma. Esta firma se comprometía a darle el inmueble al Banco, éste se encargaba de construir y al final el Banco le daba dos unidades y media a Ledesma. En ese momento, el Banco no podía hacer la inversión por limitaciones impuestas por el Banco Central, pero le ofreció a Ledesma hacerlo a través de una inmobiliaria. Ante esto, Ledesma pidió una garantía. Así, junto con la transferencia del inmueble se quiso gravar con hipoteca, pero era muy difícil imaginar el precio a dos años y medio vista, y para colmo de males, no se podía hacer la operación en dólares porque la estimación del crédito debía ser hecha en pesos para salvaguardar el principio de especialidad. Ledesma propuso que la empresa constructora edifique en su terreno, pero eso no era aconsejable porque, en esos momentos, había un conflicto que podía afectar la finca en Tucumán. Otra alternativa fue que el Banco otorgue una garantía a Ledesma que le iba a entregar las dos unidades y media. Por ese entonces la aplicación del artículo 2662 en su redacción original[32] tenía la opinión en contra de Salvat, quien decía que era una sustitución fideicomisaria (figura que intenta prohibir el mayorazgo, es decir que las herencias pasen a una sola persona para no debilitar al reino); se decía que el artículo intentaba superar la prohibición del mayorazgo. Asimismo, había autores que decían que el fideicomiso no existía en nuestro derecho y que era repugnante a nuestra legislación.





Empero, según sostenía Carregal, ya el artículo 2662 aceptaba implícitamente al contrato de fideicomiso. Así las cosas, el Banco Comercial del Norte le ofrece a Ledesma constituir un fideicomiso, y se prepara la consulta al Banco Central de la República Argentina, ya que en ese momento la ley de entidades financieras decía que el Banco podía hacer negocios fiduciarios, previa autorización del Banco Central. Esta última entidad lo aceptó. Asimismo, el registro reconoció que la propiedad fiduciaria era un derecho real, razón por la cual también aceptó la inscripción. En ese negocio, el Banco Comercial del Norte actuó como fiduciario. Así fue como se levantó el edificio que se encuentra situado actualmente en la intersección de calles Reconquista y Corrientes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.





3.2. La experiencia del Banco Hipotecario Nacional:

Repasemos ahora la experiencia del Banco Hipotecario antes y después de la sanción de la ley 24.441. En este tipo de emprendimientos los actores eran, por un lado, el Banco Hipotecario (BH); el desarrollador del proyecto inmobiliario, que podía asumir a su vez el rol de constructor de las unidades y por el otro lado, finalmente, el adquirente.





En este escenario, el BH firmaba contratos con los desarrolladores a quienes financiaba el proyecto y con los adquirentes a quienes financiaba el pago de las viviendas, es decir que el BH asumía el carácter de financista, otorgando préstamos tanto al desarrollista como a los adquirentes. A los desarrolladores financiaba contra la entrega de certificados parciales de obra y, a su vez, a los compradores contra la constitución de derechos reales de hipoteca. Ésta era cancelada por los compradores, claro está, luego de la colocación de la unidad. El negocio del BH era precisamente la financiación, por lo que no le interesaba ejecutar por vía judicial la hipoteca, sino que su meta era terminar el proyecto asumiendo un rol activo en el cobro y eventual refinanciación de los créditos que otorgaba pero uno pasivo en los juicios ejecutivos y en los procedimientos judiciales de constitución y levantamiento de los embargos sobre los inmuebles, los que generalmente eran tercerizados. De allí que, en estos supuestos de ejecución judicial de hipotecas, el BH recién se cobraba al finalizar estos juicios ejecutivos promovidos por tales terceros. De su lado, el desarrollador del proyecto de construcción, quien era a su vez propietario del derecho de dominio de los terrenos, vendía o colocaba las unidades en el mercado de manera directa o, lo que era más común, a través del BH, quien también cobraba una comisión por esto.





Con la sanción de la ley 24.441 nace para el BH la opción de constituir fideicomisos de garantía para este tipo de emprendimientos. Así, en estos esquemas, el desarrollista ya no colocaba las unidades a través del BH, sino que transfería la propiedad fiduciaria al BH, y era el desarrollista el que firmaba los boletos de compraventa con terceros. La explicación a esta modalidad se encontraba en el hecho de que si quien colocaba las unidades en el mercado era el BH, éste corría con el riesgo del negocio, lo cual nunca quiso asumir. Es decir que, mediante la firma de boletos de compraventa entre el desarrollista y los terceros adquirentes, se formalizaba una venta de cosa ajena (venta del terreno de propiedad fiduciaria del BH), la cual era plenamente válida y lícita con efecto erga omnes en la medida que el dueño, propietario o comprador daba su consentimiento expreso para ello en el boleto. En el contrato de transferencia de dominio fiduciario anexo al contrato de fideicomiso de garantía el BH se comprometía a transferir la propiedad de la unidad a los compradores luego de abonadas la totalidad o un porcentaje determinado del precio. Además, otro dato clave para no asumir el riesgo del negocio se constituía en el hecho de que el BH jamás contrataba a la empresa constructora: ésta siempre era contratada por el desarrollista o, en su caso, el constructor de la vivienda era el propio desarrollista. Al igual que en el escenario vigente antes de la sanción de la ley 24.441, el financista del proyecto siempre era el BH, por lo que continuaba ejerciendo un riguroso control del cumplimiento de las obligaciones en las distintas etapas del proyecto por los distintos actores del emprendimiento. Así, por ejemplo, si la constructora no cumplía con los plazos o con las modalidades contratadas con el desarrollista o si el desarrollista no le exigía el cumplimiento en debida forma y tiempo (negligencia), era de estilo prever en los contratos de fideicomiso la inmediata cesión de los contratos a favor del BH, previa intimación cursada por éste al desarrollista. Otra posibilidad, claro, era que el BH entre en el negocio (step in). En este caso, se encargaría de elegir una constructora conforme a un short list concordada con el desarrollista. Más allá de todos estos detalles logísticos y operativos en la vida de los proyectos inmobiliarios, de más está decir que con el pool de hipotecas con las que contaba el BH, la ley 24.441 trajo la posibilidad de securitizar, con la consecuente alternativa de transferir la cartera a un fideicomiso financiero para ser colocada en el mercado de capitales. Así, al BH le ingresaba dinero de la colocación de los certificados de participación, los cuales eran reinvertidos en nuevos proyectos generándose un círculo virtuoso. Dicho sistema funcionó en óptimas condiciones, hasta la ya mentada crisis de fines de 2001 y la posterior pesificación.





3.3. Sujetos comprendidos:

Por lo general, los protagonistas de los emprendimientos inmobiliarios que hemos reseñado en los puntos anteriores resultan ser el dueño del terreno; una empresa constructora; profesionales encargados de los diseños arquitectónicos, habilitaciones municipales, provinciales, nacionales y otros trámites administrativos, la coordinación y la supervisión del proyecto; los financistas; y, finalmente, el fiduciario, sujeto que recibe el inmueble en dominio fiduciario y de todo cuanto se incorpora a él. “El emprendimiento inmobiliario puede requerir un tiempo prolongado hasta llegar a su consumación, pero es transitorio por su propia naturaleza y no comporta el sentido de perduración que tiene un establecimiento comercial o industrial. Esta transitoriedad se ajusta perfectamente al fideicomiso, destinado –como dice la ley- a durar hasta que se cumpla una condición, a saber, la conclusión de la obra. El objetivo es claro: vender, cobrar y liquidar. Parece entonces más adecuada la estructura del fideicomiso frente a una sociedad anónima de objeto único, utilizada con frecuencia para configurar el mismo tipo de negocio, aunque con algunos inconvenientes a la hora de disolverla.”[33]





3.4. Las ventajas del fideicomiso inmobiliario:

Como ventajas de los fideicomisos inmobiliarios, señalo las siguientes:

· Es una alternativa para la financiación de proyectos constructivos frente a las clásicas figuras de la hipoteca o la compraventa a plazo.

· Son negocios que pisan la economía real, es decir, la economía no meramente financiera. Dentro de ésta, la construcción ocupa un rol fundamental y extremadamente variable y poco explotada en nuestro país. Innumerable cantidad de terrenos baldíos en manos de particulares pueden convertirse de la noche a la mañana en complejos habitacionales altamente codiciados o edificios de renta u oficinas marcadamente pretendidos. Además, este tipo de proyectos no directamente ligados a regulaciones normativas (o por lo menos, no a una única norma), pueden activar fuertemente sectores de la producción y del consumo que forman parte de la agenda pendiente en nuestro país. Estos proyectos se traducen en una perfecta combinación de inversión, industria, construcción y consumo, potenciada por el enorme déficit ocupacional existente en el país.

· Ámbito extrajudicial de solución de conflictos: generalmente, se prevé el cumplimiento del proyecto sin necesidad de llegar a una instancia judicial permitiendo la coordinación de vencimientos con los compromisos de cada uno de los actores del proyecto.

· Aísla el riesgo: ya que en la ley argentina el fideicomiso constituye un patrimonio distinto e independiente al del fiduciario. El bien no ingresa al patrimonio personal del fiduciario, sino a un patrimonio separado, que –a su vez- no puede ser atacado por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, salvo fraude. Este factor es el que tal vez más seduce a los empresarios e inversores.

· Se abrevian los plazos, ya que se puede prever ternas de reemplazo de fiduciarios, de constructores, de desarrollistas e incluso de adquirentes. La flexibilidad y aguda auditoría de las diversas funciones activas en un proyecto de esta naturaleza se deben amalgamar para obtener resultados óptimos. Para ello, lo aconsejable será la firma de contratos que ofrezcan un pool de constructores de la misma línea, un paquete de desarrollistas de similar imagen y profesionalismo y un mercado lo suficientemente abierto que permita su reemplazo sin perder la identidad del proyecto.

· Acelera el recupero: siempre y cuando exista un mercado secundario fuerte y que cumpla con sus obligaciones en tiempo y forma. Para ello, concatenando lo dicho más arriba, lo conveniente resulta flexibilizar el reemplazo, también, de adquirentes de las unidades que se coloquen. Actuando de esta manera, el proyecto se convierte en un medio de optimización en el recupero de los fondos invertidos. La selección del mercado adecuado es fundamental, ya que la morosidad o el atraso en el cumplimiento de las obligaciones es el cáncer de este tipo de emprendimientos.

· Le otorga singularidad y especialidad al proyecto: no se trata de inversiones en abstracto sino perfectamente individualizadas y apuntadas a ciertos sectores de la sociedad, dependiendo de la ubicación de los terrenos aportados al proyecto y las mayores o menores bondades de las construcciones a colocarse en el mercado. El sentido de pertenencia a un grupo privado y selecto juega como un factor psicológico motivacional trascendental en la contratación y en la consecuente rápida colocación de las unidades a construir.

· Es un proyecto sin historia: ya que no hay ninguna empresa anterior y no hay otros negocios por detrás que hagan arrastrar pasivos que lesionen la solvencia e imagen de profesionalismo que se exige para este tipo de emprendimientos. Antes del proyecto inmobiliario nada existe y nada existe una vez cumplido su objeto; se agota con él.

· Otorga independencia entre inversores y administradores del proyecto: el financista del proyecto no reúne el expertise del negocio, sino que sólo invierte y deja los riesgos propios del negocio a profesionales en la materia. El administrador gerencia el fondo fiduciario de inversión generado, cobrando una comisión por ello, intermediando entre los fiduciarios, los constructores, los inversores, los clientes y el flujo de fondos.

· Financiamiento off balance: se mejora el balance, ya que se disminuye el endeudamiento al quedar éste fuera del reflejo de los estados contables.

· Calza activos con obligaciones: en los sistemas de financiamiento clásicos, el dinero entra al balance para atender otras obligaciones actuales o inminentes que nada tienen que ver con el financista. Aquí todos los protagonistas se suben al mismo barco, en virtud de que quien hace entrega de los activos (terrenos, mano de obra o fondos) como correlato asume una determinada función u obligación que tiene directa relación con la vida del proyecto.

· Finalmente, y si bien más que una ventaja resulta ser una característica esencial de la figura, no podemos dejar de poner de resalto que en este tipo de negocios, a diferencia de los clásicos créditos hipotecarios, la parte fuerte del contrato (el fiduciario) es a su vez el principal interesado en que el proyecto tenga éxito, ya que fracasado el emprendimiento se vería seriamente afectado su prestigio y buen crédito en el mercado. En cambio, en la clásica figura de la hipoteca el banco es sólo un financista del proyecto, ajeno en esencia a él, que inclusive en el peor de los escenarios posibles podría lucrar con la actividad de recupero de créditos en mora, sin que esto afecte en lo más mínimo su imagen (es más, en esta hipótesis hasta podría reforzarse su renombre como la única “parte” del negocio que cumple a rajatabla con la letra del contrato y con la ley). En el fideicomiso inmobiliario, si bien la jurisprudencia irá morigerando abusos, inexperiencias, desconocimientos del negocio y las consecuencias de malas administraciones, si se tiene éxito todos ganan, y todos pierden si el proyecto fracasa. Esta es, a nuestro entender, la principal ventaja de la figura.





En cambio, si efectuamos un parangón con otros institutos como la hipoteca, vemos que en ésta se crea un privilegio a favor del acreedor sobre el propio inmueble que es afectado al proyecto, lo cual no empece a que otro acreedor ajeno totalmente al emprendimiento obtenga un embargo y posterior remate judicial del bien; asimismo, el deudor mantiene la propiedad del inmueble y, en caso de mora, la ley prevé un rígido proceso de ejecución.





Los fideicomisos inmobiliarios dan vida, alimento y oxígeno a diversos proyectos constructivos. Así, resultan ideales para la planificación y creación de proyectos, para solventar la construcción y desarrollo de éstos o para mantenerlos en el tiempo y poder entregarlos al mercado interesado en tiempo oportuno. Además, asegura el destino de los fondos invertidos y pone a salvo al proyecto de las complicaciones de otros negocios del mismo empresario involucrado, pudiendo combinarse con fideicomisos de garantía, con fideicomisos de administración o con fideicomisos financieros. Como ventajas de este relativamente nuevo instituto en nuestra legislación se puede señalar que aísla el riesgo de insolvencia de los participantes en el mismo; reduce la necesidad de apalancarse con fondos de terceros ajenos al negocio; y que todos los fiduciantes más el constructor actúen como beneficiarios. Resulta conveniente (y es lo habitual en esta clase de emprendimientos) que el fiduciario no participe del negocio inmobiliario. Lo aconsejable es que el fiduciario limite su intervención y sus funciones al servicio de caja (pago de certificados de obra, percepción del precio de venta y pagos al beneficiario financiero) y a la escrituración de las unidades a los compradores, debiendo exigir la contratación de seguros de responsabilidad civil a su satisfacción y con pólizas endosadas a su favor. Las ventas, contratación de la empresa constructora y otros proveedores y asesores, personal y profesionales encargados de la confección de planos, trámites administrativos de habilitación y otros, proyectos, dirección y control de gestión de las obras y, en su caso, los estudios ambientales deberían permanecer a cargo del desarrollista y su respectivo equipo de trabajo. Si el fiduciario acepta involucrarse en la administración y venta de la obra o colocación de las futuras unidades funcionales, incurrirá en mayores responsabilidades potenciales, supuesto en el cual, por lógica consecuencia, sus honorarios deberán ser mayores.





Si de emprendimientos inmobiliarios se habla, su financiación, garantías del proyecto y de los participantes del mismo, sin lugar a dudas el fideicomiso aparece como la estructura jurídica que en el ordenamiento jurídico argentino resulta más conveniente, aventajando a la permuta (por la extemporaneidad de las prestaciones) y a la hipoteca (por la dificultad de determinar el valor especialmente en épocas inflacionarias), las cuales devienen insuficientes frente al mismo. Esta alternativa da posibilidades a pequeños inversores de aplicar parte de su dinero, en porcentaje (10%, 20%, 50%) que consideren conveniente según su economía, para la construcción de un departamento y su posterior venta en el mercado inmobiliario, obteniendo una ganancia de acuerdo al porcentaje de participación. De esta forma aquellos que opten por una inversión inmobiliaria y no cuenten con la capacidad financiera para invertir en la totalidad de una unidad, no quedan fuera del proyecto y podrán contar con la seguridad jurídica y económica que les brinda el fideicomiso, además de ser ésta una posibilidad para el grupo organizador del emprendimiento de aglutinar inversores de distintos grupos económicos, utilizando esta alternativa como forma de autofinanciación para llegar a conseguir los inversores necesarios para concretar la obra.[34]





En el fenómeno de la comunidad funcional inmobiliaria (compuesta por los denominados barrios privados, clubes de campo, emprendimientos turísticos y comerciales, cementerios privados, etc.), el fideicomiso aparece como el método ideal y preferido para la promoción de estos complejos. Empero, que quede claro que el fideicomiso no sirve para dotar de una estructura organizada, de un régimen estable al emprendimiento ya finalizado, en cuanto a las relaciones a que la existencia de unidades privativas y elementos comunes diera lugar; exactamente, actúa de soporte jurídico, pone los medios legales adecuados para que se concluya con la realización de la obra proyectada. El fideicomiso inmobiliario (en cuanto especie del fideicomiso ordinario), supone la entrega de bienes, tierras o dinero para desarrollar proyectos de construcción de viviendas, edificios u otras instalaciones de la misma naturaleza. Los inversionistas en los proyectos de construcción, en otras palabras, los particulares que compran “sobre planta”, esto es, cuando su propiedad todavía no existe y meramente se encuentra planeada sobre el solar objeto del fideicomiso, podrán confiar más fácilmente en que el proyecto se lleve realmente a cabo. De un lado, porque quien gestionará el proyecto y, por tanto, usará y dispondrá de su inversión, será una persona distinta de la que hubiera de aprovecharse con el resultado final del proyecto; de otro, porque durante todo el tiempo que dure la fiducia, el dinero que hubieran entregado, el terreno sobre el que se pensara construir, así como todos los demás bienes que se hubieren afectado al proyecto, integrarán una masa patrimonial independiente de la de los sujetos intervinientes. Este patrimonio sólo responderá por las deudas contraídas con motivo del proyecto, quedando a salvo de la eventual insolvencia en que entre el fiduciante o el fiduciario. El fideicomiso debe destacarse en relación con las modalidades modernas de comunidad funcional inmobiliaria por dos factores. En primer lugar, ha de repararse en que en los últimos años, caracterizados por un considerable empobrecimiento del país, el sector del mercado inmobiliario de mayor empuje, dentro de los escuetos márgenes en los que se ha movido la economía, se ha centrado en la promoción y el desarrollo de estos emprendimientos, siendo, a la vez, este sector el que más está utilizando el fideicomiso como medida de garantía mientras las obras se están ejecutando. La otra circunstancia a tener muy en cuenta consiste en el hecho de que habrá de ser el fiduciario, el interventor de la ejecución de las obras, el que, conforme al grado de desenvolvimiento de éstas, defina o al menos anticipe alguno de los sistemas conocidos para la organización del complejo. Ellos a reserva, desde luego, de que el fideicomitente no hubiera previsto el sistema concreto que haya de adoptarse.[35]





Las ventajas en la implementación de este instituto es palmaria, ya que como se ha dicho “se deben garantizar suficientemente ambas partes. Por un lado, si el dueño del terreno transmite la propiedad para que el inversor en la construcción realice la obra, el primero realiza su aporte en la totalidad, mientras que el que la va a construir todavía no ha realizado ninguno. Si por el contrario, el dueño del terreno no lo transmite al inversor de la construcción, este último construye sobre terreno ajeno con todos los riesgos que ello significa, ya que el dueño del terreno puede tener riesgos comerciales que no conoce, convirtiéndose consecuentemente en inseguro para él. La intervención de un fiduciario garantiza a una y otra parte de los riesgos que puede acarrear mantener el terreno en propiedad de su dueño que se convierte en fiduciante. Queda la propiedad afectada al fideicomiso, con el consiguiente contenido obligacional en el que se pacta cuál es la situación en caso de no contribuir al aporte de la inversión en la construcción.”[36]





3.5. Algunos ejemplos prácticos de fideicomisos inmobiliarios.

Las posibilidades de aplicación del fideicomiso transitan desde el edificio de renta y otros negocios inmobiliarios, emprendimientos de desarrollo y construcción, pasando desde la obra única hasta urbanizaciones a gran escala o extensos complejos habitacionales o comerciales. Es altamente atrayente la introducción al mercado de la construcción mediante la participación en un fideicomiso inmobiliario, por ejemplo, cuando la persona sólo es titular del predio sin que posea fondos para la realización total de una obra y sin que tenga la experiencia suficiente en el rubro.





En lo que podría llamarse un esquema “clásico” de fideicomiso inmobiliario, el propietario del terreno será el fiduciante, quien entregará el mismo al fiduciario no en dominio pleno, ni de manera gratuita ni onerosa, sino en dominio fiduciario, con los alcances del artículo 16 de la ley 24.441. El fiduciario, administrador del fideicomiso, puede asumir las más diversas funciones según el acuerdo de partes (garantizar el cumplimiento del acuerdo de partes, fiscalización del cumplimiento de los avances de obra, cumplimiento de los trabajos e inversiones a cargo del constructor, etc.), y cobrará una retribución por las tareas desempeñadas, dándole de esta manera el carácter oneroso al contrato de fideicomiso inmobiliario. Luego de finalizada la obra, el fiduciario administrador distribuirá las distintas unidades funcionales de acuerdo y en las proporciones que las partes hayan acordado.





En el fideicomiso no conviene que el fiduciario pueda disfrutar del resultado de su gestión más allá de la retribución que en su favor se haya estipulado. El desempeño de sus funciones de manera independiente, siempre conforme a los dictados de la buena fe, de la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, es uno de los fundamentos principales del fideicomiso; ahí descansa justamente la confianza que en él ha depositado quien, por ejemplo, entregó el terreno para su urbanización y aquellos que han desembolsado capitales en espera de unidad de uso exclusivo. La ley 24.441 mantiene el criterio que se comenta en su artículo 7º, donde establece que el contrato de fideicomiso no podrá dispensar al fiduciario de la “prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”.[37] Nótese la diferencia entre esta conclusión y la solución propuesta por Carregal para los fideicomisos de garantía, en los cuales -según este autor- no existen impedimentos legales ni conflictos de intereses que impidan la constitución de fideicomisos de garantía en los que el fiduciario designado sea al mismo tiempo el acreedor garantizado. Antes que contrapuestos, los intereses de fiduciario y fiduciante pueden considerarse en este caso convergentes, puesto que a ambos interesa que el bien afectado se venda por el mejor precio posible.[38]





“Otro caso que se puede plantear es que los inversores que han adquirido el terreno para realizar una obra y van a contribuir en la misma medida en la construcción del edificio, quieran afectar el patrimonio del emprendimiento separándolo del restante tanto en forma individual como de la asociación que se realiza. En este caso, el fiduciario puede tener facultades para la venta de las unidades. Un ejemplo de contrato podría ser el siguiente: la designación de un tercero (fiduciario) en quien los contratantes depositan su confianza, facilita la concreción de negocios inmobiliarios, reduciendo los costos que ocasionan las garantías de avales y cauciones. Durante la ejecución del fideicomiso el fiduciario puede recurrir al crédito y puede gravar el inmueble. El fideicomiso concluirá una vez finalizadas las viviendas y pagado el pecio. Cumplido esto, el fiduciario entregará en la propiedad plena del inmueble al beneficiario y escriturará a su favor. Si no se cumplen esas condiciones el fiduciario no le transferirá la propiedad y se aplicarán las penalidades pactadas.”[39]





Compartiendo la opinión de Carregal, somos de la idea que siendo importantes las ventajas, la cesión de un solar con la idea de recibir una parte de lo que se construya no ofrece para quien entrega la propiedad de su terreno iguales garantías que el fideicomiso. Principalmente, por el hecho de que por ella no se creará un patrimonio separado distinto al del cesionario, quedando el inmueble aportado expuesto como prenda común en beneficio de la comunidad de acreedores de éste. La hipoteca que se constituya podrá mitigar esos efectos pero presentaría el inconveniente de tener que valorar su objeto, es decir, las viviendas o los departamentos que habrían de entregarse, al tiempo en que su costo tan sólo estaría proyectado. Lógicamente, el valor asignado, aún cuando se previeran -siempre que estuvieran permitidas- las pertinentes cláusulas de estabilización, quedaría a expensas de las oscilaciones del mercado y, lo que es peor, de una decisión legislativa en el sentido de modificar el patrón-moneda o su tipo de cambio. La experiencia vivida en nuestro país quitaría las ganas de recurrir a este método, mientras que la alternativa de sobrevalorar las unidades a fin de asegurar eventuales fluctuaciones encarecería enormemente el montaje de la operación.[40]





Empero, y más allá de la infinidad de variantes que puede revestir un fideicomiso inmobiliario (que sólo tendrá como límites la imaginación humana, ya que la creatividad de la autonomía de la voluntad privada será la causa eficiente que dará fundamento a innumerables acepciones y versiones de la figura), nos parece a todas luces necesario prever en el mismo contrato de fideicomiso los medios, pasos y condiciones a cumplir para paliar y sobrellevar con éxito una crisis del emprendimiento, tal como lo sería una insuficiente inversión que echara por el piso las esperanzas de terminar con el proyecto, aspecto al cual dedicaremos los párrafos que siguen, a la luz de la solución legalmente prevista ante una eventual insuficiencia de los bienes fideicomitidos para cumplir con las obligaciones emergentes de la ejecución del fideicomiso.





4. El fideicomiso financiero inmobiliario. Actualidad y proyección en nuestro país.

4.1. El mercado inmobiliario argentino:

Producto de la crisis financiera global, desde el último trimestre del año 2008 la actividad inmobiliaria en general (esto es, construcción, refacción y venta de inmuebles), se encuentra virtualmente paralizada, lo cual se tradujo hasta la fecha en un escaso acceso al crédito hipotecario, lo cual si bien responde a múltiples razones que desbordan el marco de este trabajo, no es difícil de comprender luego de analizar los indicadores de la crisis económica mundial que atravesamos.





Uno de los indicadores coyunturales que mes a mes describen el nivel de actividad de la construcción en la República Argentina es el Indicador Sintético de la Actividad de la Construcción (ISAC) base 1997=100. Éste muestra la evolución del sector según el comportamiento de la demanda de un conjunto de insumos representativos y cubre tanto la construcción pública como la privada a nivel nacional. De acuerdo con los datos publicados oficialmente, el sector de la construcción mostró un crecimiento sostenido en términos desestacionalizados y en la serie con estacionalidad desde el año 2003 hasta el tercer trimestre del año 2008 inclusive, aunque la desaceleración de la actividad se vio marcada en el primer trimestre del año 2005 y a partir del cuarto trimestre del año 2006 en adelante. Pero la actividad inmobiliaria, de la misma manera que el resto de los negocios, sufrió a partir del último trimestre de 2008 los efectos negativos que trajo consigo la crisis financiera mundial.[41]





Hace un par de años atrás, nos encontrábamos en la antesala de un escenario alentador, ya que se vislumbraba una intención del Estado Nacional de reactivar la economía real, al elaborar un proyecto enviado y aprobado por el Congreso Nacional para promover la adquisición de vivienda única, familiar y permanente, con incentivos fiscales para abaratar la construcción, sin subsidio de tasas; vale decir, un plan para facilitar el acceso a créditos hipotecarios. Se trató de la ahora ley N° 26.158, que dispuso un régimen general de incentivos para la adquisición y construcción de vivienda única, familiar y permanente, el cual contempló la implementación de créditos destinados a locatarios, inquilinos que suscriban contratos de leasing y quienes posean terreno propio destinado a la construcción de vivienda.





Asimismo, se previó la devolución y compensación del Impuesto al Valor Agregado a otorgarse a quienes construyan inmuebles (art. 1). Resultaron beneficiarios del régimen aquellas personas físicas que revistieran el carácter de locatario de vivienda, por un plazo no menor de ocho meses y que acrediten haber pagado en tiempo y forma, los respectivos alquileres mensuales a su vencimiento (art. 3). Los montos de las cuotas mensuales para amortizar el crédito otorgado en el marco de la mentada ley, deberían asimilarse a los que el inquilino abonaba mensualmente de acuerdo al contrato de locación preexistente (art. 4). El monto del crédito que otorgue la entidad financiera, sería aquél que permita a quien acredite el carácter de sujeto de crédito según el presente régimen, adquirir una vivienda de características asimilables a la que alquilaba a la fecha de solicitud de dicho crédito, en el marco de la normativa que a tales efectos dicte el Banco Central de la República Argentina (art. 5).[42]





Esta ley, si dejamos de lado las especulaciones de índole política que pudieron haberla generado encontrándose el país por ese entonces en los albores de una nueva campaña electoral, tuvo una espíritu loable, pero no logró la repercusión y el éxito esperado, entre otros motivos, por depender de factores disímiles e inconciliables en el escenario económico en el que se plasmó, esto es: (i) objeto excesivamente limitado, ya que a los fines previstos en la ley se entendió como “Unidad de vivienda” aquella que constituya la residencia permanente de una persona o de un grupo familiar y cuya superficie no debe superar los 120 m2 propios, y como “Infraestructura” a todas aquellas obras, que sin formar parte de las unidades de vivienda, estén destinadas al suministro de los servicios públicos de provisión de agua, desagües cloacales y pluviales, energía eléctrica, gas y teléfono, como asimismo al acceso a las referidas unidades (no se consideró como infraestructura, los edificios y espacios físicos destinados a la industrialización, comercialización de bienes y prestación de servicios, así como a la construcción de caminos que no sean calles urbanas -art. 12-); (ii) promoción de la concertación de créditos hipotecarios y leasings sobre inmuebles, únicamente; (iii) enorme distancia existente entre el poder adquisitivo de los sujetos comprendidos en la norma con las tasas de interés promedio en el mercado.





Luego de la mala experiencia del denominado “Plan Inquilinos”, y también en las puertas de unas nuevas elecciones legislativas, el Gobierno Argentino lanzó en el mes de mayo de 2009 un ambicioso plan para el otorgamiento de créditos hipotecarios que tengan por objeto la adquisición, construcción, refacción y terminación de viviendas, con fondos provenientes de la Administración Nacional de la Seguridad Social. Para ello, el Gobierno formalizó un acuerdo con el Banco Hipotecario Nacional que pretende facilitar a unas 40.000 familias acceder a una vivienda o terminar su actual propiedad.[43] Claramente, el plan pretende atraer a la clase media, ya que la base para preclasificar al otorgamiento de los mismos es de dos mil pesos como ingreso mensual neto. Como consecuencia directa del marcado déficit inmobiliario y habitacional que sufre la República Argentina, la demanda superó rápidamente a la oferta luego de pasadas las primeras horas del lanzamiento del plan.





No obstante ello, la decisión del Estado Nacional no deja de resultar acertada y oportuna, más allá de ser insuficiente. Máxime si tenemos en cuenta que tal iniciativa alentará u obligará a desarrolladores y bancos privados a ofrecer también sus propios planes de financiamiento para la construcción, con alternativas más tentadoras para el público consumidor, por ejemplo, a menor tasa, mayor plazo, con la incorporación de seguros que cubran el desempleo de los tomadores de los créditos o, lisa y llanamente, con vías alternativas y más ventajosas para financiar proyectos, como el que tratamos en este trabajo.





Sin embargo, estas medidas y decisiones deberán estar acompañadas en el corto y mediano plazo por políticas de crecimiento sustentable de la economía en todos sus sectores y factores que garanticen suficiente mano de obra calificada y la oportuna provisión de insumos y materiales de construcción, so riesgo de provocar una pronta desaceleración de la actividad.





4.2. El fideicomiso financiero inmobiliario:

Si por fideicomiso financiero entendemos “aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos”[44], el fideicomiso financiero inmobiliario consiste en la cesión fiduciaria de una cartera de créditos o letras hipotecarias, con cuyo flujo de fondos se repagarán los títulos de deuda y/o certificados de participación emitidos por el fiduciario y adquiridos por los inversores con fondos que, a su través, financian al fiduciante[45]. Siguiendo a Cortínez, se señala que los fideicomisos financieros inmobiliarios, además de las ya analizadas bondades propias del instituto, cuentan con una garantía real que constituye el inmueble, cuya hipoteca también fue cedida al fiduciario. Esto es así ya que el fiduciario, ante la hipótesis de no pago del deudor hipotecario cedido, ejecutará el inmueble para aplicar el producido al repago de los bonos. A esto se suma las ventajas de la existencia de seguros de vida del deudor, y de incendio sobre el inmueble, los cuales brindan una seguridad adicional al inversor. Para los oferentes de fideicomisos financieros inmobiliarios es importante “calzar” los préstamos de largo plazo que otorgan con un fondeo también de largo plazo, punto en el cual surge su necesidad de descargar en el mercado de capitales las carteras originadas mediante la securitización de estos créditos y la emisión de instrumentos a plazos acordes. De otro lado, los demandantes de estos fideicomisos se concentran en inversores institucionales (en su momento, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones), empresas e individuos particulares[46].





Por ejemplo, según datos exhibidos por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las Administradoras tenían invertido al 15/08/2006 un 0,11% sobre el total de los fondos de jubilaciones y pensiones en fideicomisos financieros inmobiliarios, lo cual equivale a la suma de $84.723.565. Luego, al 15/11/2008 (último dato estadístico publicado previo a la extinción de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones privadas) el total del fondo invertido en fideicomisos financieros inmobiliarios fue del 0,07%, representativo de $56.830.887.[47]





Dejando de lado este dato, y continuando con el análisis de los fideicomisos financieros inmobiliarios, diremos junto a Cortínez que en virtud del extenso plazo de estos instrumentos, y ante un escenario de inflación creciente, la principal preocupación de los inversores es la preservación del capital ante la prohibición todavía vigente de cualquier mecanismo de indexación. Si bien la emisión de títulos de deuda por parte del fideicomiso en moneda “dura” podría atender la preocupación mencionada, el instrumento no resistiría un descalce de la moneda, asumiendo que el mercado doméstico no demandará créditos en dólares por un considerable plazo. Ante este escenario, una alternativa viable sería la aplicación a los bonos de tasas de interés variables en función de una tasa base. A esto podría sumarse el riesgo del descalce de tasas, asumiendo en este caso préstamos a tasa fija, aunque este efecto puede ser neutralizado por medio de una operación de swap.[48]





Consecuentemente, se entiende acertado sostener que en la actualidad, el principal desafío por el que atraviesa nuestro país resulta la instrumentación de fideicomisos financieros con el fin de financiar obras de infraestructura necesarias en el país, a la luz de los índices señalados antes de ahora, todo lo cual (se estima) puede ser instrumentado a través de fideicomisos financieros inmobiliarios. Estamos hablando de inversiones multimillonarias que requieren largos plazos para su repago y que están sujetos a numerosos riesgos, como el riesgo de construcción y el llamado “riesgo completion”[49], todo sobre el cual volveremos más adelante en este mismo trabajo.





Si bien la ya antes citada ley de incentivo para la adquisición y construcción de vivienda única pareció apuntar a sectores de la sociedad relegados durante décadas en nuestro país, a la luz de los resultados obtenidos por la misma podemos decir que las inversiones inmobiliarias continúan hasta la fecha prefiriendo focos sociales selectos y de niveles económicos elevados. El sentido de pertenencia a un sector social distinto, elevado, del que habláramos en párrafos anteriores, cobra vida en este tipo de inversiones.





La crisis económica mundial y en particular la crisis por la que atraviesa nuestro país en estos momentos parece presentarnos una encrucijada que algunos analistas e inversores podrán advertir. Me explico: estamos ante un nuevo escenario mundial en el cual el sistema financiero mundial se encuentra resquebrajado con la confianza dañada y con planes de salvataje casi desesperados. Los commodities han perdido sus elevados valores históricos que permitieron sobrevivir con cierta tranquilidad a un país sin brillantes políticas económicas. El crédito hipotecario y para la construcción en el país es prácticamente nulo y la economía entró en un terreno de recesión e inflación. Así las cosas, quien pueda vislumbrar y elaborar planes de financiación que recepten diversos sectores sociales relegados del sistema bancario y financiero y no sólo los miembros de la elite, encontrará en los proyectos inmobiliarios la clave para el desarrollo económico.





Luego de la debacle económico-financiera argentina de principios de este siglo, los fideicomisos financieros se mostraron como una de las mejores y más seguras herramientas de inversión. Esto porque el flujo de fondos securitizado permitió aislar los riesgos y evitar su quiebra. En estos tipos de instrumentos, el mayor riesgo de “defaultear” es la falta o el atraso en el recupero de la financiación otorgada o la impotencia patrimonial generada por éste y/u otros factores que impida continuar con el proyecto.





Así es: la inversión en este tipo de emprendimientos se puede ver afectada por el atraso o incumplimiento en el pago de los créditos que el fideicomiso otorgue, su ejecución judicial o pérdida neta. La clave puede encontrarse en atomizar el tipo de créditos, abriendo las ventanas a personas excluidas del actual mercado de capitales, de clase media o de bajos recursos, poniendo a su disposición una nueva fuente de financiación de carácter privado.





Todo ello, claro está, si se mantienen relativamente incólumes las demás variables económicas, como el nivel general de los salarios y (principalmente) el congelamiento de los precios de los servicios públicos. Cualquier modificación en estas dos variables dejaría prácticamente sin efecto las especulaciones que se manejan hasta la fecha.





En esta línea de pensamiento, el leading case lo podrán protagonizar los accionistas de las ya citadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, quienes a la fuerza y por decisión del Gobierno, ven arrebatado su negocio. Éstas deberán tener los reflejos necesarios como para reinventarse, siempre dentro del mercado financiero y de las posibilidades que se presenten, pero esta vez, posiblemente, directa y casi exclusivamente ocupados de inversiones en la economía real, no directamente regulados por el Estado por una única normativa.





En este sentido, será altamente significativo el impacto que cause la sanción del SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino), ya que el interrogante que se presenta es si el Estado a través de la ANSES mantendrá la cartera de inversiones en las mismas condiciones que lo hacían las administradoras privadas o habrá algún vuelco casi total a fideicomisos financieros de consumo. Obviamente, tendremos que ver cuál es la suerte de esta Ley, y en su caso, cuáles serán los resultados de su aplicación práctica luego de transcurridos los primeros años de vigencia. Por lo pronto, tal como se manifestó antes de ahora, el Estado Nacional se sirvió en un principio para el incentivo del consumo, luego a la compra de automotores y más recientemente al mercado inmobiliario y de la construcción.





También en este orden, el Gobierno Nacional lanzó en el mes de diciembre de 2008 la ley 26.476 de regularización tributaria para la repatriación de capitales y para la promoción del trabajo registrado para Pymes[50]. Bajo el régimen de esta ley, quienes blanqueen los capitales en el exterior, pero mantengan los fondos afuera del país deberán pagar al fisco una alícuota del 8% del monto en cuestión. Los que además traigan el dinero abonarán el 6%, mientras que quienes lo ingresen para aplicarlos a la compra de títulos públicos abonarán el 3%. Por último, el plan más ventajoso es para quienes destinen los fondos blanqueados a invertir en la actividad inmobiliaria, agropecuarias o industriales, que tributarán sólo 1%. De esta manera, el incentivo a estos sectores de la economía son realmente tentadores e importantes. Así, el Gobierno intenta frenar la fuga de capitales que sufre el país y reactivar la economía real. Según informaron fuentes periodísticas, se estima que en esta situación actualmente hay alrededor de u$s 130.000 millones, distribuidos en dinero en efectivo y diversos activos no declarados impositivamente.[51]





Más allá de la falta de credibilidad que el Gobierno posea, lo cierto es que medidas como éstas alientan e incentivan proyectos como el analizado en este trabajo. Se refuerza una vez más que la inversión en negocios inmobiliarios, además de poseer base legal por ahora segura y confiable a través de la figura del fideicomiso, cuenta con la simpatía del sector público que, una vez más, acude a la economía real como paliativo y antídoto contra la recesión económica.


Notas:

[31] Para ampliar sobre el particular, podrá consultarse a este autor en su obra “El fideicomiso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982.

[32] “Art. 2662: Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”. El dominio es imperfecto porque no es perpetuo. Pero, cuando se cumple la condición deja de ser imperfecto.

[33] HAYZUS, J. R., Fideicomiso, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004, págs. 110/111.

[34] Cfr. ACQUARONE, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1ª Edición, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, págs. 209 y 210.

[35] Cfr. DE REINA TARTIÈRE, G., Las denominadas nuevas formas de dominio. Revisión conceptual y perspectivas de futuro, El Derecho – Colección Académica. Buenos Aires, 2004, págs. 53 y 54.

[36] ACQUARONE, M. T., op. cit., págs. 207/208.

[37] Cfr. DE REINA TARTIÈRE, G., op. cit., pág. 55.

[38] Cfr. CARREGAL, M. A., Fideicomisos de garantía (En: Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández – Derecho empresario actual I – Cuadernos de la Universidad Austral), pág. 244.

[39] ACQUARONE, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1ª Edición, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pág. 209.

[40] Cfr. CARREGAL, M. A., El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas, Buenos Aires, Universidad, 1982, pág. 161.

[41] Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Información disponible en www.indec.gov.ar. A modo ilustrativo, los índices provisorios de precios correspondientes al mes de mayo de 2009 publicados por el INDEC fueron: Índice de precios internos al por mayor (IPIM): Nivel general: 362,50; Variación % respecto al mes anterior: 0,4; Índice de precios internos básicos (IPIB): Nivel general: 65,62. Variación % respecto al mes anterior: 0,7; Índice de precios básicos del productor (IPP): Nivel general: 371,30. Variación % respecto al mes anterior: 1,1; Índice de precios al consumidor del gran Buenos Aires: Nivel general: 106,08 Variación % respecto al mes anterior: 0,3; Índice del costo de la construcción: Nivel general: 334,4. Variación % respecto al mes anterior: 0,6.

[42] Ley Nº 26.158 de incentivos para la adquisición y construcción de vivienda única, familiar y permanente. Sancionada el 25 de octubre de 2006, y promulgada de hecho el 15 de Noviembre de 2006.

[43] El plan del Gobierno contempla cuatro opciones de préstamos: (i) construcción a 20 años; (ii) ampliación a 15 años; (iii) vivienda nueva a 15 años y (iv) vivienda usada a 15 años.

[44] Art. 19 de la ley 24.441.

[45] Cfr. CORTÍNEZ P. A., “Universo Económico Nº 80”, del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de junio de 2006, págs. 23 y 24.

[46] CORTÍNEZ P. A., idem., pág. 24.

[47] Ver www.safjp.gov.ar. Para ampliar datos estadísticos de inversiones institucionales, se recomienda visitar también el sitio web www.ssn.gov.ar.

[48] Cfr. CORTÍNEZ P. A., op. cit., pág. 25.

[49] Cfr. CORTÍNEZ P. A., ibid.

[50] Ley N° 26.476 Régimen de regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado, exteriorización y repatriación de capitales. Sancionada el 18 de diciembre de 2008 y promulgada el 22 de diciembre de 2008.

[51] Fuente: www.cronista.com, de fecha 26 de noviembre de 2008.