Qué responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus páginas
El especialista Fernando Tomeo explicó las consecuencias legales que deben afrontar las redes sociales por los comentarios que aparecen en sus portales. Qué hacer ante dichos injuriosos o en los casos de usurpación de identidad
Por Fernando Tomeo - Especial para iProfesional.com
Así como la invención de la rueda en la antigüedad o la imprenta de Gutemberg cambiaron el destino de la humanidad, el advenimiento de las redes sociales generó un verdadero "tsunami" en las relaciones humanas y en la comunicación tradicional.
Facebook, Twitter y otras constituyen, en la actualidad, irrefutables plataformas activas de relaciones interpersonales donde navengan contenidos -de gran variedad- en un océano de fotos, videos, opiniones, pensamientos y tendencias.
El consumidor tradicional fue reemplazado por el de la web 2.0 o "prosumidor" que genera contenidos propios, esto es, opiniones, comentarios o críticas que pueden afectar sentimientos e intereses personales y corporativos.
Las redes sociales son sitios de Internet (plataformas informáticas) que permiten a los usuarios mostrar su perfil, subir fotos, contar experiencias personales, chatear con sus amigos y, en general, compartir e intercambiar contenidos de todo tipo (información, opi-niones, comentarios, fotos y videos).
Facebook registra más de 500 millones de usuarios en el mundo. Fue fundada por Mark Zuckerberg en el año 2004 cuando era estudiante de la Universidad de Harvard. Recién se ha estrenado una película que refleja el nacimiento de la idea y su multimillonario desarrollo, con Hollywood a taquilla completa.
En este escenario, existen algunas problemáticas que generan las redes sociales.
También cabe atribuirles cierta responsabilidad por su acción o su conducta omisiva.
Problemáticas que se plantean
En la actualidad, son utilizadas como vehículos para la afectación de derechos corporativos y personalísimos (tales como la imagen, la intimidad y la reputación personal) y como plataformas para llevar adelante acciones de Cyberbullyng que implican amenazar, degradar, agredir o intimidar a una persona.
Asimismo la usurpación de identidad en la web, que se consuma con la creación de perfiles falsos, es moneda corriente y el mobbing online, en el ámbito laboral, asoma sus primeros antecedentes.
A continuación, un breve análisis de estas problemáticas:
i) En materia de imagen corporativa, las redes sociales pueden generar grupos o espacios de opinión; es decir, en el ámbito empresario llegan a dañar la reputación corporativa y su consecuente rentabilidad, afectando una de las raíces fundamentales de la organización: su imagen, principal activo intangible.
En el ámbito personal, es habitual la creación de perfiles falsos que son utilizados como soportes de grupos de opinión discriminatorios o la elaboración de páginas de fans (en el caso de Facebook) donde distintas personas vierten comentarios difamatorios que afectan a la víctima.
En la Argentina, y en materia de páginas de fans creadas en Facebook el 11 de mayo pasado, el Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, hizo lugar a una medida cautelar solicitada por la "Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor".
En este caso, se ordenó a dicha red social "...el cese inmediato de los grupos creados o a crearse por menores de edad...con el objeto de promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento..."
En otras palabras, el tribunal puso fin a la "adelantada primavera juvenil" y ordenó a la red social dar de baja contenidos (grupos creados por usuarios) que promovían una "rateada estudiantil masiva".
ii) El Cyberbullyng se repite vertiginosamente en el ámbito escolar. El caso más reciente en la República Argentina data del mes de abril de 2010 cuando una compañera de colegio de una niña de diez años creó un grupo de opinión en Facebook (denominado "Tres razones para odiar a Romina") en el que incitaba a odiar a su compañera, publicándose fotos e insultos en su contra.
La madre de la menor agredida denunció el hecho ante el INADI. Finalmente el grupo se dio de baja.
iii) La usurpación de identidad en Facebook y Twitter se reproduce a diario. Entre las principales personalidades públicas argentinas que son "objeto de cuentas falsas" en Twitter se destacan, entre otros, @diego_maradona (Diego Maradona), @HEMagnetto (Héctor Magnetto), @victorhugo590 (Víctor Hugo Morales) y muchos más.
Es evidente que si un famoso es usurpado en su identidad, el impostor podrá reunir a cientos de miles de fanáticos en Facebook, enviarles enlaces maliciosos y generar cualquier acción de fraude que incluirá al afectado que, eventualmente, tendrá que salir a explicar situaciones en las que nada tuvo que ver.
Es por ello que, en la actualidad, varias estrellas de Hollywood contratan asesores en materia de monitoreo de medios web 2.0 y abogados especialistas en tecnologías "social media" que toman a su cargo ejecutar las acciones necesarias para detectar y eliminar perfiles falsos de las plataformas de Facebook y Twitter.
iv) El "mobbing online", como modalidad de acoso en el ámbito laboral vertical vía Facebook o con un twitteo provocativo cargado de contenido erótico, ya se visualiza en la practica profesional. El ingenio popular no descansa.
La responsabilidad de las redes sociales
Todos los casos que hemos mencionado tienen algo en común: la red social es la plataforma que se utiliza para crear o colgar contenidos ilegales (esto es, para difamar, para agredir, para discriminar) o para usurpar la identidad de otra persona.
El criterio imperante en Estados Unidos y en Europa es el de eximir de responsabilidad a la red social considerándose que la misma no actúa como autor ni como editor del contenido ilegal. El criterio no es unívoco en Europa ni tampoco en Latinoamérica.
Para analizar la situación legal en la Argentina, se puede tomar un ejemplo inspirado en la práctica profesional.
Supongamos que Juan, recién divorciado, emocionalmente inestable y enojado como consecuencia de que su ex partenere (Eugenia) ha iniciado una relación con quien fuera su jefe en la oficina, decide "colgar" en Facebook fotos de Eugenia ligera de ropas junto con variados comentarios agraviantes escritos en su muro.
A ello agrega "un video" íntimo que filmó con su celular en alguna noche de añorada felicidad. El contenido puede ser visto por sus "amigos" que, según consta en su propio perfil, alcanza el número de 300, quienes también deciden sumar sus propias "apreciaciones" al respecto, utilizando el mismo muro.
Por su parte, un amigo de la infancia de Juan, decide crear una página de fans en Facebook que titula "la mujer de Juan es una adúltera", agregando una foto de Eugenia investida de un traje de baño de corto talle. A la página se suman 232 seguidores que agregan distintos comentarios sobre la mujer, sus "curvas" y su diminuta bikini.
Y como si esto fuera poco, otro amigo de Juan decide lanzar un tweet al ciberespacio donde menciona que Eugenia es una mentirosa y otros epítetos irreproducibles. El tweet lo leen 6.000 seguidores que, sin pelos en la lengua, emiten sus propios tweets con contenidos degradantes e injuriosos.
El ejemplo es grosero pero no deja de ser real. Es lo que está sucediendo.
No existe duda de que Juan y sus colaboradores, en el raid de comentarios degradantes, deberán responder por los daños y perjuicios causados a Eugenia.
Ahora bien, Facebook y Twitter actuaron como sostén de todos estos contenidos ilícitos: deben responder por el daño moral causado a Eugenia?
No existe en la República Argentina una legislación específica que regule la respon-sabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y, en especial, de las redes sociales, por lo cual resulta aplicable al ejemplo concreto el régimen de responsabilidad civil consagrado por el Código Civil local.
No puede imputarse responsabilidad objetiva (esto es, por el riesgo que, según algunos autores, deriva de la actividad desarrollada por la propia red) a una "social network" por contenidos publicados por terceros, ya que si bien actúa como el vehículo o soporte informático utilizado para crear o "colgar" contenidos ilegales en modo alguno contribuye a la generación del daño, ni como autor ni como editor.
Por el contrario, es aplicable a la red social responsabilidad subjetiva (esto es por un obrar culpable) por contenidos ilegales creados o "colgados" por terceros cuando se le comunicó en forma fehaciente y fundada la existencia de un contenido ostensible y manifiestamente ilegal (debidamente individualizado) y la red social no toma las medidas nece-sarias para eliminar o bloquear el contenido ilícito.
Si no fue notificada, no tiene responsabilidad alguna aunque dicho contenido se encuentra alojado en la red.
Sostener lo contrario implicaría imponerles la obligación de monitorear millones de contenidos, esto es, opiniones y comentarios (algunos emitidos en tiempo real) u otros contenidos enlazados (como videos o fotos) que se suben a la red en forma intermitente. Ello conlleva una obligación desmedida que no se condice con la realidad del negocio, afectan-do su rentabilidad.
Algunas redes sociales como Facebook han instrumentado un acertado aplicativo para denunciar contenidos ilegales que son dados de baja, previa verificación (post- moderación).
Le resulta aplicable un procedimiento de notificaciones denominado "notice and take down", que constituye un mecanismo extrajudicial que implica quitar (takedown) de Internet los contenidos que se denuncian como difamatorios o ilegales, luego de recibida la notificación pertinente (notice).
Al respecto se requiere de Facebook (como de cualquier red social) una conducta diligente en la baja o bloqueo de contenidos que violen la ley en forma ostensible y mani-fiesta.
Si el aplicativo de "denuncias" de contenidos no diera resultado positivo deberá notificarse la existencia del contenido difamatorio por otros medios legales con la dificultad de que, en el caso de Facebook, en el contrato de adhesión que suscribe el usuario con la red social se consagra la jurisdicción y ley extranjera para resolver cualquier conflicto que se suscite entre las partes.
En otras palabras, la notificación de la existencia del contenido ilegal deberá efectuarse en otra jurisdicción y un eventual litigio tramitarse ante los tribunales del Condado de Santa Clara, California, salvo que un juez argentino decida declarar nula la cláusula de jurisdicción mencionada aplicando una vieja doctrina que, en relación a los contratos de adhesión, mantiene nuestra jurisprudencia.
En conclusión, la temática que se vincula a la responsabilidad de las redes sociales es compleja y requiere del dictado de una legislación específica que la doctrina y la jurisprudencia vienen reclamando hace tiempo. Hasta que ello suceda, los jueces deberán seguir dando soluciones aplicando las normas de responsabilidad civil a los casos concretos que se reproducen como hormigas.
Fuente: IProfesional del 27.10.2010 (http://www.iprofesional.com/notas/106358-Que-responsabilidad-les-cabe-a-Facebook-y-Twitter-por-lo-que-se-publica-en-sus-paginas).
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 – Sunchales – Santa Fe
Tel.: 03493 – 423434
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
viernes, 29 de octubre de 2010
sábado, 16 de octubre de 2010
Reformas en la Ley de Defensa del Consumidor
Llega la hora de responder
La responsabilidad por productos elaborados, en combinación con ciertos principios y figuras del derecho del consumidor, generan un mix al que las empresas deben prestarle atención. Avanza un proyecto de ley que impulsa la acción de cesación, que habilita el retiro de productos del mercado. Qué medidas deben tomar las empresas para estar protegidas.
>> por Ariel Neuman para Apertura.com del 12.10.10
Que los jueces son proclives a garantizar una amplia protección legal a los consumidores es una verdad que marcan los abogados especializados en la materia. Que los magistrados han mostrado prudencia al momento de aplicar figuras novedosas, como la del daño punitivo que prevé multas de hasta $ 5 millones, es un aliciente. Que hay esperanza de que dicha razonabilidad tribunalicia se mantenga, es el deseo generalizado en casi todas las industrias.
“Desde la última reforma (a la Ley de Defensa del Consumidor en 2008), en lo relativo a productos defectuosos se dictaron varios precedentes condenando, por ejemplo, a los fabricantes de automotores a reparar o reemplazar los vehículos con problemas graves e indemnizar al consumidor, o declarando la resolución del contrato de compraventa celebrado con la cadena de electrodomésticos, con restitución de las sumas abonadas por el cliente y la concesión de una indemnización por daño moral”, describe Gustavo Giatti, socio de Julio César Rivera Abogados, para dimensionar la amplitud del fenómeno.
“Un producto defectuoso lo puede ser en razón de su diseño o fabricación. La responsabilidad surge cuando una persona sufre un perjuicio como consecuencia del defecto del producto”, aporta Miguel Gesuiti, asociado del estudio Cremades & Calvo-Sotelo/Borda. Pero además, agrega, existe responsabilidad cuando el daño se produce en razón de una falta de información adecuada de los recaudos a seguir para la conservación en buen estado del producto, y también en caso de publicidad engañosa.
A ello se agrega que la Ley de Defensa del Consumidor prevé responsabilidad solidaria de toda la cadena de comercialización y distribución. En otras palabras: si uno compra una lata de tomate en mal estado en un almacén, le va a resultar más fecunda la labor de demandar al fabricante y no al almacenero, razona Javier Wajntraub, socio del estudio Ingaramo & Wajntraub.
Cesación
En ese escenario es que en el Senado se aprobó por unanimidad un proyecto que contempla la acción de cesación (ver Medidas concretas), que sería convertido en ley en lo que resta del año parlamentario, según afirman los abogados en tema.
“Por esta vía, pueden ocurrir cosas inesperadas. Si el producto dañoso lesiona los derechos del consumidor, en forma general y colectiva, se podría dar el caso de que, incluso sin que exista daño concreto, se retire un producto del mercado”, aventura Luis Sprovieri, name partner del flamante estudio Sprovieri o Dell"Oca - Abogados.
“Estamos acostumbrados a ver la tutela reparatoria del daño. Con la acción de cesación, estamos invirtiendo el camino: habría tutela inhibitoria de un daño posible o probable. Eso, que es muy loable, podría llegar a desviarse hacia un impedimento de circulación de los bienes”, redondea.
El articulado que se proyecta establece, además, la inversión de las cargas probatorias: cuando alguien plantee la acción, la autoridad judicial interviniente pedirá al productor que demuestre la inocuidad de lo que produce. Esto debe considerarse en línea con la ampliación de la legitimación activa impulsada con la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, en 2008, y con el principio de in dubio pro consumidor, agrega Luis Denuble, abogado del estudio Noetinger & Armando. “El consumidor está en una posición bastante cómoda”, evalúa toda vez que le alcanzaría con denunciar. En este esquema, automotrices, alimenticias y farmacéuticas fueron señaladas por los entrevistados como los potenciales blancos de este tipo de acciones.
Medidas a adoptar
En este contexto, para Sprovieri, la clave es que las empresas adopten una conducta preventiva, comenzando por la conservación de las pruebas que se llevarán, eventualmente, ante un juez en caso de reclamo.
“La proactividad no sólo hay que tenerla antes del conflicto, sino que, durante el proceso, las conductas de las partes son valoradas por el juez. En muchas sentencias, los jueces han merituado una posición obstruccionista de las empresas demandadas, evaluación que colabora para que el juez se forme su idea sobre el reclamo”, explica Denuble.
En esa línea, coinciden Gastón Dell"Oca (Sprovieri o Dell"Oca) y Bruno Torrano (Noetinger & Armando), para quienes “las empresas deben colaborar de la manera más visiblemente efectiva durante el proceso”.
Dicho esto, si existe defecto en el producto es poco lo que puede hacer la empresa para evitar un futuro reclamo, razona Giatti, por lo que recomienda contar con un control de calidad eficiente. “Además, es importante que el productor o proveedor cumpla con su deber de informar en forma amplia, precisa y detallada acerca de todas las características del producto y su forma de utilización. Esta información debe ser brindada en forma gratuita al consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión por el usuario”, agrega.
Wajntraub refuerza que el deber de información también se vincula con la responsabilidad por producto, “porque se puede generar una consecuencia dañosa, producto de un uso disfuncional del producto por falta de ella”.
En esta línea que conjuga proactividad y buenas prácticas, la Ley de Defensa del Consumidor establece que “los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas (...), deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos”.
Yendo un poco más allá, las empresas que sean fabricantes, importadoras, distribuidoras o vendedoras de productos deberían prestar atención a los reclamos que hacen los usuarios de los productos y, sin perjuicio de su obligación de hacer los arreglos, reparaciones y sustituciones correspondientes, tendrían que analizar si los reclamos presentados no justifican tomar medidas que pueden llegar al retiro de un modelo del mercado, redondea Gesuiti.
Medidas concretas
Con media sanción en el Senado, el proyecto de ley que camina bajo expediente 1269-D-2010 establece: “Contra las conductas que lesionen, restrinjan, o amenacen derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios (...) podrán interponerse una acción de cesación. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar la conducta y a prohibir su reiteración futura o sólo a prohibir dicha reiteración cuando haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción”.
En los antecedentes del proyecto que, se estima, será ley antes de fin de año, se lee que dicha acción “puede ser utilizada en materia de publicidad engañosa, crédito al consumo, cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados”.
Fuente: Apertura.com (http://www.apertura.com/notas/248942-llega-la-hora-responder)
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 – Sunchales – Santa Fe
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
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La responsabilidad por productos elaborados, en combinación con ciertos principios y figuras del derecho del consumidor, generan un mix al que las empresas deben prestarle atención. Avanza un proyecto de ley que impulsa la acción de cesación, que habilita el retiro de productos del mercado. Qué medidas deben tomar las empresas para estar protegidas.
>> por Ariel Neuman para Apertura.com del 12.10.10
Que los jueces son proclives a garantizar una amplia protección legal a los consumidores es una verdad que marcan los abogados especializados en la materia. Que los magistrados han mostrado prudencia al momento de aplicar figuras novedosas, como la del daño punitivo que prevé multas de hasta $ 5 millones, es un aliciente. Que hay esperanza de que dicha razonabilidad tribunalicia se mantenga, es el deseo generalizado en casi todas las industrias.
“Desde la última reforma (a la Ley de Defensa del Consumidor en 2008), en lo relativo a productos defectuosos se dictaron varios precedentes condenando, por ejemplo, a los fabricantes de automotores a reparar o reemplazar los vehículos con problemas graves e indemnizar al consumidor, o declarando la resolución del contrato de compraventa celebrado con la cadena de electrodomésticos, con restitución de las sumas abonadas por el cliente y la concesión de una indemnización por daño moral”, describe Gustavo Giatti, socio de Julio César Rivera Abogados, para dimensionar la amplitud del fenómeno.
“Un producto defectuoso lo puede ser en razón de su diseño o fabricación. La responsabilidad surge cuando una persona sufre un perjuicio como consecuencia del defecto del producto”, aporta Miguel Gesuiti, asociado del estudio Cremades & Calvo-Sotelo/Borda. Pero además, agrega, existe responsabilidad cuando el daño se produce en razón de una falta de información adecuada de los recaudos a seguir para la conservación en buen estado del producto, y también en caso de publicidad engañosa.
A ello se agrega que la Ley de Defensa del Consumidor prevé responsabilidad solidaria de toda la cadena de comercialización y distribución. En otras palabras: si uno compra una lata de tomate en mal estado en un almacén, le va a resultar más fecunda la labor de demandar al fabricante y no al almacenero, razona Javier Wajntraub, socio del estudio Ingaramo & Wajntraub.
Cesación
En ese escenario es que en el Senado se aprobó por unanimidad un proyecto que contempla la acción de cesación (ver Medidas concretas), que sería convertido en ley en lo que resta del año parlamentario, según afirman los abogados en tema.
“Por esta vía, pueden ocurrir cosas inesperadas. Si el producto dañoso lesiona los derechos del consumidor, en forma general y colectiva, se podría dar el caso de que, incluso sin que exista daño concreto, se retire un producto del mercado”, aventura Luis Sprovieri, name partner del flamante estudio Sprovieri o Dell"Oca - Abogados.
“Estamos acostumbrados a ver la tutela reparatoria del daño. Con la acción de cesación, estamos invirtiendo el camino: habría tutela inhibitoria de un daño posible o probable. Eso, que es muy loable, podría llegar a desviarse hacia un impedimento de circulación de los bienes”, redondea.
El articulado que se proyecta establece, además, la inversión de las cargas probatorias: cuando alguien plantee la acción, la autoridad judicial interviniente pedirá al productor que demuestre la inocuidad de lo que produce. Esto debe considerarse en línea con la ampliación de la legitimación activa impulsada con la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, en 2008, y con el principio de in dubio pro consumidor, agrega Luis Denuble, abogado del estudio Noetinger & Armando. “El consumidor está en una posición bastante cómoda”, evalúa toda vez que le alcanzaría con denunciar. En este esquema, automotrices, alimenticias y farmacéuticas fueron señaladas por los entrevistados como los potenciales blancos de este tipo de acciones.
Medidas a adoptar
En este contexto, para Sprovieri, la clave es que las empresas adopten una conducta preventiva, comenzando por la conservación de las pruebas que se llevarán, eventualmente, ante un juez en caso de reclamo.
“La proactividad no sólo hay que tenerla antes del conflicto, sino que, durante el proceso, las conductas de las partes son valoradas por el juez. En muchas sentencias, los jueces han merituado una posición obstruccionista de las empresas demandadas, evaluación que colabora para que el juez se forme su idea sobre el reclamo”, explica Denuble.
En esa línea, coinciden Gastón Dell"Oca (Sprovieri o Dell"Oca) y Bruno Torrano (Noetinger & Armando), para quienes “las empresas deben colaborar de la manera más visiblemente efectiva durante el proceso”.
Dicho esto, si existe defecto en el producto es poco lo que puede hacer la empresa para evitar un futuro reclamo, razona Giatti, por lo que recomienda contar con un control de calidad eficiente. “Además, es importante que el productor o proveedor cumpla con su deber de informar en forma amplia, precisa y detallada acerca de todas las características del producto y su forma de utilización. Esta información debe ser brindada en forma gratuita al consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión por el usuario”, agrega.
Wajntraub refuerza que el deber de información también se vincula con la responsabilidad por producto, “porque se puede generar una consecuencia dañosa, producto de un uso disfuncional del producto por falta de ella”.
En esta línea que conjuga proactividad y buenas prácticas, la Ley de Defensa del Consumidor establece que “los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas (...), deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos”.
Yendo un poco más allá, las empresas que sean fabricantes, importadoras, distribuidoras o vendedoras de productos deberían prestar atención a los reclamos que hacen los usuarios de los productos y, sin perjuicio de su obligación de hacer los arreglos, reparaciones y sustituciones correspondientes, tendrían que analizar si los reclamos presentados no justifican tomar medidas que pueden llegar al retiro de un modelo del mercado, redondea Gesuiti.
Medidas concretas
Con media sanción en el Senado, el proyecto de ley que camina bajo expediente 1269-D-2010 establece: “Contra las conductas que lesionen, restrinjan, o amenacen derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios (...) podrán interponerse una acción de cesación. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar la conducta y a prohibir su reiteración futura o sólo a prohibir dicha reiteración cuando haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción”.
En los antecedentes del proyecto que, se estima, será ley antes de fin de año, se lee que dicha acción “puede ser utilizada en materia de publicidad engañosa, crédito al consumo, cláusulas abusivas, contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, venta a distancia, garantías en la venta de productos y viajes combinados”.
Fuente: Apertura.com (http://www.apertura.com/notas/248942-llega-la-hora-responder)
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viernes, 8 de octubre de 2010
Santa Fe adhirió a la ley nacional de tránsito y se vienen fuertes controles
Con la fuerte impronta que significó la tragedia de Villa Ocampo, donde hace dos semanas murieron 14 personas en un tremendo accidente vial, Santa Fe adhirió ayer a la ley nacional de tránsito (24.449), lo que implicará mayores exigencias hacia los conductores, sanciones más estrictas y más rigurosidad en la prevención y educación vial. La norma plantea además prohibir la venta de motos sin casco y considera falta “gravísima” similar a una alcoholemia positiva el negarse a someterse al test; y la instrumentación del carné por puntos.
Se contempla la creación de un organismo civil especializado en la seguridad vial, que en la provincia ya había sido creado por decreto, jerarquiza las escuelas para conductores y los programas de educación destinados a la prevención e implementa castigos más severos para los infractores. No obstante, las sanciones puntuales están contempladas en el Código de Faltas que la administración Binner envió a la Legislatura y que prevé “igual falta igual sanción en todo el país”.
En la actualidad no existen medios para juzgar las multas en rutas provinciales ni que garantizaran el debido proceso y el derecho a la defensa de los multados. Para subsanar esa dificultad, la nueva ley prevé, mediante acuerdos con municipios y comunas, la disposición de juzgados (comunales o de pequeñas causas) para que actúen en cada ocasión.
En el mismo sentido, Diputados aprobó la iniciativa que obliga a restaurantes, comedores y afines a incluir en la carta de bebidas la leyenda “Si va a manejar, no consuma bebidas alcohólicas”.
Fuente: Diario El Litoral - Santa Fe legal
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 - Sunchales - Santa Fe
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Se contempla la creación de un organismo civil especializado en la seguridad vial, que en la provincia ya había sido creado por decreto, jerarquiza las escuelas para conductores y los programas de educación destinados a la prevención e implementa castigos más severos para los infractores. No obstante, las sanciones puntuales están contempladas en el Código de Faltas que la administración Binner envió a la Legislatura y que prevé “igual falta igual sanción en todo el país”.
En la actualidad no existen medios para juzgar las multas en rutas provinciales ni que garantizaran el debido proceso y el derecho a la defensa de los multados. Para subsanar esa dificultad, la nueva ley prevé, mediante acuerdos con municipios y comunas, la disposición de juzgados (comunales o de pequeñas causas) para que actúen en cada ocasión.
En el mismo sentido, Diputados aprobó la iniciativa que obliga a restaurantes, comedores y afines a incluir en la carta de bebidas la leyenda “Si va a manejar, no consuma bebidas alcohólicas”.
Fuente: Diario El Litoral - Santa Fe legal
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lunes, 4 de octubre de 2010
EBA suma otro nuevo diploma
Una verdadera fiesta, rodeados de colegas y amigos.
El pasado viernes 24 de septiembre de 2010, en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Juan de Garay 125, Buenos Aires), tuvo lugar la ceremonia de entrega de diplomas a los egresados de la carrera de Maestría en Derecho Empresario.
Estudio Bilvao Aranda tuvo el honor y el placer de ser parte de este evento, el cual fue encabezado por las más altas autoridades academicas de la Universidad y al que asistieron además el Director del Departamento de Derecho Empresario de la Universidad Austral, Dr. Osvaldo R. Gómez Leo, sus Directores Ejecutivos, Asesores y numerosos Profesores de la carrera.
Por ello, solo quería compartir con Uds. este momento tan especial en mi carrera, el cual pone fin a a una etapa inolvidable.
En el evento estuvimos presente junto a más de ciento cincuenta colegas y amigos, con quienes compartimos la ceremonia de entrega de títulos, precedida de un brindis en homenaje a los egresados.
Luego de una dura pero placentera carrera que llega a su fin, siento la obligación de agradecer a todos aquellos que hicieron posible que este Estudio cuente con un nuevo galardón. Entre ellos, claro, se encuentran los amigos y compañeros con quienes cursé la Maestría semana a semana en la sede de la Universidad Austral, los compañeros de trabajo aquí en la ciudad de Sunchales que estuvieron a mi lado durante estos años y a su manera me brindaron su ayuda, a todos los miembros del cuerpo de profesores y asistentes administrativos de la Maestría que con sus consejos nos guiaron durante estos años, a mi familia que me apoyó incondicionalmente y a mi compañera de la vida Verónica, quien me cargó de energías suficientes para que pudiera culminar mis estudios con éxito.
Con todos ellos quiero compartir esta alegría inmensa y hacerles llegar mi más sincero y enorme agradecimiento.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 - Sunchales - Santa Fe
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
Tel.: 03493-423434
El pasado viernes 24 de septiembre de 2010, en la sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Juan de Garay 125, Buenos Aires), tuvo lugar la ceremonia de entrega de diplomas a los egresados de la carrera de Maestría en Derecho Empresario.
Estudio Bilvao Aranda tuvo el honor y el placer de ser parte de este evento, el cual fue encabezado por las más altas autoridades academicas de la Universidad y al que asistieron además el Director del Departamento de Derecho Empresario de la Universidad Austral, Dr. Osvaldo R. Gómez Leo, sus Directores Ejecutivos, Asesores y numerosos Profesores de la carrera.
Por ello, solo quería compartir con Uds. este momento tan especial en mi carrera, el cual pone fin a a una etapa inolvidable.
En el evento estuvimos presente junto a más de ciento cincuenta colegas y amigos, con quienes compartimos la ceremonia de entrega de títulos, precedida de un brindis en homenaje a los egresados.
Luego de una dura pero placentera carrera que llega a su fin, siento la obligación de agradecer a todos aquellos que hicieron posible que este Estudio cuente con un nuevo galardón. Entre ellos, claro, se encuentran los amigos y compañeros con quienes cursé la Maestría semana a semana en la sede de la Universidad Austral, los compañeros de trabajo aquí en la ciudad de Sunchales que estuvieron a mi lado durante estos años y a su manera me brindaron su ayuda, a todos los miembros del cuerpo de profesores y asistentes administrativos de la Maestría que con sus consejos nos guiaron durante estos años, a mi familia que me apoyó incondicionalmente y a mi compañera de la vida Verónica, quien me cargó de energías suficientes para que pudiera culminar mis estudios con éxito.
Con todos ellos quiero compartir esta alegría inmensa y hacerles llegar mi más sincero y enorme agradecimiento.
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viernes, 1 de octubre de 2010
Las publicaciones periodísticas y el derecho a la intimidad
¿Cuáles son los límites a los que debe ajustarse una publicación periodística en su afán de conseguir una primicia? Los menores de edad, están especialmente tutelados? A continuación ofrecemos al lector una reseña de un reciente fallo dictado contra el Diario Popular a raíz de la publicación de fotografías de una menor junto al futbolista Carlos Tévez, y de algunos comentarios relativos a su vida privada.
El caso:
- En el caso, la Sala L de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos "L, P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A." acogió favorablemente la demanda entablada contra el Diario Popular por lo padres de una menor que había sido fotografiada junto al futbolista Carlos Tévez, incluyendo en las publicaciones periodísticas informaciones relativas a su relación personal e íntima con el deportista, las cuales no fueron acreditadas ni justificadas debidamente.
- Ante estos hechos, el fallo consideró que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que dicha información haya estado debidamente probada y justificada. Otorgó, en consecuencia, a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral.
- Los padres de la menor (nacida el 22 de noviembre de 1988), iniciaron el proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor, en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas que vinculaban a la menor con el futbolista Carlos Tévez, por un total de $50.000.
- En cuanto a las fotografías, el fallo de Cámara compartió lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se mostró a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías. Sostuvo que las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.
- Además se señaló que la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y que de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
- Los jueces de 2ª Instancia señalaron en apoyo a su decisión que la fotografía tomada a la menor se desarrolló en lugar público, que su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).
- Por otra parte, destacaron los jueces que el art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque los Camaristas coincidieron con la interpretación del Juez de 1ª Instancia, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista.
- Estimaron, entonces, que la imagen fotográfica no puede generar reproche ya que la propia actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista; pero sí condenaron a la Editorial por el error inexcusable del contenido de la información suministrada y no verificada, por ello el reclamo fue atendido de manera parcial, haciendo lugar a una quinta parte del total reclamado en el juicio, con más una tasa de intereses del 8% anual desde la fecha de la última publicación hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Conclusiones:
De la lectura del fallo podemos extraer, sintéticamente, la siguiente doctrina:
- Toda publicación periodística deberá tener sustento en una fuente confiable que justifique su divulgación en los medios.
- La justicia exige que el medio periodístico previamente haya chequeado la veracidad de los dichos o información a publicar.
- Los menores encuentran una especial tutela legal, por presumirse que se encuentran en condiciones más vulnerables.
- La apariencia de un menor de avanzada edad podrá ser tenido en cuenta por la justicia para determinar el grado de responsabilidad de imágenes o comentarios acerca de su persona.
- La propia conducta y exposición voluntaria de una persona, incluidos los menores de edad, también será un elemento de valoración a la hora de resolver en reclamos de esta naturaleza, ya que, en ese ámbito, es presumible que pueda ser fotografiada.
- Para resolver en estricta justicia, se buscará un equilibrio entre lo dispuesto, entre otras normas, por la ley 20.056 que prohíbe la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y lo dispuesto por el art. 31 de la ley 11.723 que señala que se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
- La extensión temporal y la naturaleza del contenido de la publicación serán también determinantes para delimitar el monto resarcible, siendo la fecha de la última publicación el momento a partir del cual comenzarán a computarse los respectivos intereses.
A modo de colofón, me permito remarcar que la dosctrina de este fallo resulta de plena aplicación a supuestos en los cuales se encuentren involucrados medios gráficos, televisivos o virtuales, tales como sitios web, blogs o redes sociales de toda índole.
Fallo Completo:
En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil diez, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en los autos caratulados "P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A. s/ daños y perjuicios" y de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:
I. Los progenitores de A. G. P. (nacida el 22 de noviembre de 1988 -conf. fs.13-), iniciaron el presente proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor por el total de $ 50.000, con más intereses y costas. La acción fue dirigida contra IMPREBA S.A. (Diario Popular), en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas.
El pronunciamiento apelado acogió favorablemente la demanda, por entender el juez de grado que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que resultara en autos con la prueba ofrecida justificable tal información. Otorgó a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral, fijando intereses desde la última publicación y hasta el efectivo pago a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el BCRA, y las costas. Dispuso asimismo la publicación del fallo.
En esta instancia se agravió la actora (fs.437/442).La Sra. Defensora de Menores se adhirió a los términos de estos agravios (fs.449). No hubo réplicas.
II. Las quejas de la actora se centraron en cuanto el juez de grado sólo ha valorado la procedencia del contenido de las notas difundidas, más no que, a su entender, la publicación de las fotografías ha sido un acto ilícito. Considera que a la fecha del hecho la menor tenía 16 años de edad, resultando ineficaz el consentimiento para ser fotografiada. Luego se queja del quantum otorgado por daño moral, propiciando su incremento.
En primer término cabe ponderar que el fallo condenatorio fue consentido por la parte demandada, y por ende, favorable a los intereses del reclamante. Tampoco debe perderse de vista que el único reclamo de la accionante se centró en la indemnización del daño moral, el cual no puede subdividirse, sino que la pretensión resarcitoria es una sola en relación causal con las afecciones padecidas a raíz de un mismo y único hecho generador. Por ende, encontrándose firme la responsabilidad atribuida a la sociedad demandada, estimo que las quejas sólo pueden ser consideradas en cuanto al importe concedido por daño moral, ya que en definitiva el monto debe reflejar la justa reparación del perjuicio inferido a la víctima.
Sin embargo haré las siguientes salvedades. No puedo dejar de señalar que nuestro ordenamiento jurídico consagra el derecho a preservar la intimidad y la privacidad de los individuos. Este principio aparece amparado por el art.19 de la Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos (art.11, inc. 2º), y en un segundo plano por el art.1071 bis del Código Civil. Aunque, con cita de Alterini (Ameal y López Cabana), en un caso fallado en la Sala C he recordado que de conformidad con el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil "El ejercicio regular de un derecho propio...no puede constituir como ilícito ningún acto". Pero nada obsta a que la realización de un acto lícito pueda causar un daño. Otra es la cuestión de si ese daño causado por un acto lícito genera responsabilidad, pero el daño en sí no torna ilícito o ilegítimo al acto. También remarqué que debe distinguirse el concepto de daño como fenómeno fáctico, del daño jurídico, el cual se configura sólo cuando se presentan determinados requisitos que tornan reparable el perjuicio (CNCiv., Sala C, Septiembre 22/1998, "Andrade Arregui, Pedro c. García, Lorena", JA 1991-I,197, y doctrina allí citada).
Dentro de ese contexto, no puede sostenerse que el derecho a informar sea considerado ilícito, sobre todo en aquellos asuntos que adquieren trascendencia pública y escapan a las acciones estrictamente privadas de los hombres. Al respecto, Matilde Zavala de González destaca que "...no existe un 'derecho' para lesionar el honor o la intimidad a través de la prensa, sino un derecho para informar u opinar sobre cuestiones de trascendencia colectiva, aunque de este modo resulten afectados aquellos bienes individuales, en cuanto sea indispensable para alcanzar ese resultado"; y agrega que "...el desenvolvimiento de la función específica de la prensa no roza ni debe rozar los intereses individuales, sino en virtud de su conexión y subordinación a otros sociales y prioritarios" (en su trabajo titulado: "La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona", J.A. 1982-II-783.
En idéntico sentido, cabe resaltar que no cualquier noticia implica una intromisión indebida en la intimidad de los individuos. Hay precedentes en los que no se logró imputar responsabilidad civil a la prensa en el marco del derecho a la información porque no hubo abuso ni manifiesto propósito de perjudicar, ni se divulgaba la noticia sobre algo en donde existía prohibición legal (entre otros, CS Tucumán, Sala C, Septiembre 16/1991, "Chamatrópulos, Demetrio A. C, La Gaceta S.A.", L.L. 1991–E,413 y DJ, 1992–1–541, cit. por Trigo Represas, Félix A.–López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. IV, págs.224/225, ed. La Ley, Buenos Aires 2004). Incluso se ha dicho que "sólo cuando en el caso concreto exista un interés público prevaleciente, podrá considerarse justificada la intromisión en la intimidad por los medios de prensa, y regular en consecuencia, el derecho a informar" (CNCiv., Sala E, octubre 4/1996, " Carrizo c. Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios").
Ahora bien, comparto lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se muestra a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías.
Las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.
Como correctamente lo interpretó el juez, de ninguna de las fotografías aportadas como prueba se desprende que se hubiese exhibido a la menor en pose o vestimenta que importe un menoscabo en su persona o apariencia física. Más, no se desprende de las imágenes que la actora se hubiese resistido a ser fotografiada, sino que por el contrario, aparece junto al futbolista con serenidad y a sabiendas de la situación vivida.
Sobre los argumentos esgrimidos en los agravios, la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes (conf.Irene Hooft "La protección de la imagen" en "Honor, imagen e intimidad" Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.352). –
Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
Precisamente el contexto público dentro del cual fue fotografiada la reclamante, quien voluntariamente se acercó a una persona reconocida y famosa, en nada puede ser objeto de reproche, destacando que si bien al momento de la publicación era menor de edad, estimo de igual forma que el magistrado que al poseer 16 años (menor adulta conf. art.127 del Código Civil), y en base al material probatoria arrimado en autos (boletín escolar, declaraciones testimoniales, etc), entiendo comprendía suficientemente los actos realizados y las posibles consecuencias de ser retratada junto a la figura pública; en especial, la comprensión de lo lícito, ilícito o delictivo. Además, y como lo expuso razonablemente la demandada en su responde, la apariencia de la actora luce más cercana a una persona adulta que a una menor de edad, destacando que de entender sus progenitores que se trataba de una niña sin experiencia o capacidad suficiente para comprender sus actos, no deberían haber consentido (expresa o tácitamente) su asistencia a un lugar público de las características y dimensiones del efectuado en el Luna Park.
Su imagen no fue distorsionada, ni se la mostró en ninguna pose llamativa o imprudente o que pueda llegar a ridiculizarla, o en definitiva, afectar su imagen de mujer. Tampoco se llegó a difundir su correcta identidad, lo cual hizo que su figura permaneciera anónima. Todo ello, empece la configuración de reproche como acertadamente lo valoró el a-quo.
Sobre el consentimiento de la menor al que se lo imputa sin valor alguno, en primer término tenemos que la fotografía se desarrolló en lugar público, su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos Rodríguez -fs.185/186-, Vucetich -fs.208/209- y Souto -fs.209- en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).
En tal sentido, y con referencia al ejercicio de la patria potestad de los hijos en relación a su intimidad, se ha dicho que resulta necesario distinguir las distintas etapas del desarrollo personal del hijo a los fines de precisar las modalidades y los alcances en que dicha actividad protectoria habrá de efectivizarse. Ello, en consonancia con el carácter de "función evolutiva" que muestra modernamente la patria potestad, y que habrá de determinar distintas manifestaciones de tutela según la edad del hijo (conf.Daniel Hugo D´Antonio, "La protección de la intimidad de los menores", Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.118).
El art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque en este particular caso he de coincidir con la clara interpretación brindada por el juez, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista. Estimo entonces que la imagen fotográfica no puede generar reproche, pero sí el error inexcusable del contenido de la información suministrada -no verificada- como correctamente quedó firme en el fallo. La actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista.
Señala Zavala de González, con toda precisión, que la libertad para la obtención y la difusión de la imagen de una persona, obtenida en cualquier suceso o lugar público, presupone que dicha figura aparezca como accesoria dentro del contexto general en que se obtuvo, o sea, sin énfasis alguno en su individualidad (conf.: "Resarcimiento de Daños" t. 2d. "Daños a las Personas", núm. 65, pág. 192 y sgtes.). Tal es lo que ha ocurrido en el caso en examen.
Por último, cabe poner de relieve que en ningún pasaje de los agravios se hace relación al material probatorio correctamente analizado por el anterior sentenciante, lo cual provoca que las quejas pierdan entidad para modificar lo decidido en el pronunciamiento apelado.
Por todo ello, los agravios no han de prosperar.
Con relación al monto fijado, los agravios aparecen como meras discrepancias con lo sentenciado por el juez a-quo, sin rebatir de ninguna forma la clara valoración de las pruebas arrimadas. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a las particularidades del caso, considero prudente y razonable el importe fijado en el pronunciamiento apelado a la fecha en que se dictó. Propongo se desechen los agravios de la actora y los de la Sra. Defensora de Menores.
III. Intereses.
El 20 de abril de 2009 se dieron a conocer los fundamentos del fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez" y "Alaniz". También allí se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En el caso de autos corresponde hacer lugar parcialmente a los agravios, debiendo computar intereses a la tasa de 8% anual desde la fecha de la última publicación (conf. sentencia) hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por todo lo expuesto, voto por confirmar el pronunciamiento apelado, salvo en cuanto a los intereses que se fijan en la forma dispuesta en el considerando III. Costas de Alzada por su orden en razón de no haber sido respondido el traslado pertinente.
Por razones análogas el Dr. Víctor Fernando Liberman vota con igual sentido.
Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:
Adhiero a la solución dada al caso por el distinguido colega preopinante, a excepción de los decidido respecto del cómputo de los intereses.
Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4º, última parte, del plenario de esta Cámara "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" de fecha 20 de abril de 2009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije - no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general, que impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde la última publicación (conforme la sentencia y que no se ha cuestionado) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
Con lo que termino el acto firmando los Señores Jueces de la Sala por ante mí que doy fe.
Julio Speroni, Secretario de Cámara
Fdo.: Víctor Fernando Liberman - Jose Luis Galmarini - Marcela Pérez Pardo.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
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Tel: 03493 - 423434
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
El caso:
- En el caso, la Sala L de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos "L, P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A." acogió favorablemente la demanda entablada contra el Diario Popular por lo padres de una menor que había sido fotografiada junto al futbolista Carlos Tévez, incluyendo en las publicaciones periodísticas informaciones relativas a su relación personal e íntima con el deportista, las cuales no fueron acreditadas ni justificadas debidamente.
- Ante estos hechos, el fallo consideró que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que dicha información haya estado debidamente probada y justificada. Otorgó, en consecuencia, a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral.
- Los padres de la menor (nacida el 22 de noviembre de 1988), iniciaron el proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor, en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas que vinculaban a la menor con el futbolista Carlos Tévez, por un total de $50.000.
- En cuanto a las fotografías, el fallo de Cámara compartió lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se mostró a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías. Sostuvo que las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.
- Además se señaló que la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y que de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
- Los jueces de 2ª Instancia señalaron en apoyo a su decisión que la fotografía tomada a la menor se desarrolló en lugar público, que su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).
- Por otra parte, destacaron los jueces que el art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque los Camaristas coincidieron con la interpretación del Juez de 1ª Instancia, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista.
- Estimaron, entonces, que la imagen fotográfica no puede generar reproche ya que la propia actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista; pero sí condenaron a la Editorial por el error inexcusable del contenido de la información suministrada y no verificada, por ello el reclamo fue atendido de manera parcial, haciendo lugar a una quinta parte del total reclamado en el juicio, con más una tasa de intereses del 8% anual desde la fecha de la última publicación hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Conclusiones:
De la lectura del fallo podemos extraer, sintéticamente, la siguiente doctrina:
- Toda publicación periodística deberá tener sustento en una fuente confiable que justifique su divulgación en los medios.
- La justicia exige que el medio periodístico previamente haya chequeado la veracidad de los dichos o información a publicar.
- Los menores encuentran una especial tutela legal, por presumirse que se encuentran en condiciones más vulnerables.
- La apariencia de un menor de avanzada edad podrá ser tenido en cuenta por la justicia para determinar el grado de responsabilidad de imágenes o comentarios acerca de su persona.
- La propia conducta y exposición voluntaria de una persona, incluidos los menores de edad, también será un elemento de valoración a la hora de resolver en reclamos de esta naturaleza, ya que, en ese ámbito, es presumible que pueda ser fotografiada.
- Para resolver en estricta justicia, se buscará un equilibrio entre lo dispuesto, entre otras normas, por la ley 20.056 que prohíbe la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y lo dispuesto por el art. 31 de la ley 11.723 que señala que se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
- La extensión temporal y la naturaleza del contenido de la publicación serán también determinantes para delimitar el monto resarcible, siendo la fecha de la última publicación el momento a partir del cual comenzarán a computarse los respectivos intereses.
A modo de colofón, me permito remarcar que la dosctrina de este fallo resulta de plena aplicación a supuestos en los cuales se encuentren involucrados medios gráficos, televisivos o virtuales, tales como sitios web, blogs o redes sociales de toda índole.
Fallo Completo:
En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil diez, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en los autos caratulados "P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A. s/ daños y perjuicios" y de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:
I. Los progenitores de A. G. P. (nacida el 22 de noviembre de 1988 -conf. fs.13-), iniciaron el presente proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor por el total de $ 50.000, con más intereses y costas. La acción fue dirigida contra IMPREBA S.A. (Diario Popular), en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas.
El pronunciamiento apelado acogió favorablemente la demanda, por entender el juez de grado que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que resultara en autos con la prueba ofrecida justificable tal información. Otorgó a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral, fijando intereses desde la última publicación y hasta el efectivo pago a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el BCRA, y las costas. Dispuso asimismo la publicación del fallo.
En esta instancia se agravió la actora (fs.437/442).La Sra. Defensora de Menores se adhirió a los términos de estos agravios (fs.449). No hubo réplicas.
II. Las quejas de la actora se centraron en cuanto el juez de grado sólo ha valorado la procedencia del contenido de las notas difundidas, más no que, a su entender, la publicación de las fotografías ha sido un acto ilícito. Considera que a la fecha del hecho la menor tenía 16 años de edad, resultando ineficaz el consentimiento para ser fotografiada. Luego se queja del quantum otorgado por daño moral, propiciando su incremento.
En primer término cabe ponderar que el fallo condenatorio fue consentido por la parte demandada, y por ende, favorable a los intereses del reclamante. Tampoco debe perderse de vista que el único reclamo de la accionante se centró en la indemnización del daño moral, el cual no puede subdividirse, sino que la pretensión resarcitoria es una sola en relación causal con las afecciones padecidas a raíz de un mismo y único hecho generador. Por ende, encontrándose firme la responsabilidad atribuida a la sociedad demandada, estimo que las quejas sólo pueden ser consideradas en cuanto al importe concedido por daño moral, ya que en definitiva el monto debe reflejar la justa reparación del perjuicio inferido a la víctima.
Sin embargo haré las siguientes salvedades. No puedo dejar de señalar que nuestro ordenamiento jurídico consagra el derecho a preservar la intimidad y la privacidad de los individuos. Este principio aparece amparado por el art.19 de la Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos (art.11, inc. 2º), y en un segundo plano por el art.1071 bis del Código Civil. Aunque, con cita de Alterini (Ameal y López Cabana), en un caso fallado en la Sala C he recordado que de conformidad con el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil "El ejercicio regular de un derecho propio...no puede constituir como ilícito ningún acto". Pero nada obsta a que la realización de un acto lícito pueda causar un daño. Otra es la cuestión de si ese daño causado por un acto lícito genera responsabilidad, pero el daño en sí no torna ilícito o ilegítimo al acto. También remarqué que debe distinguirse el concepto de daño como fenómeno fáctico, del daño jurídico, el cual se configura sólo cuando se presentan determinados requisitos que tornan reparable el perjuicio (CNCiv., Sala C, Septiembre 22/1998, "Andrade Arregui, Pedro c. García, Lorena", JA 1991-I,197, y doctrina allí citada).
Dentro de ese contexto, no puede sostenerse que el derecho a informar sea considerado ilícito, sobre todo en aquellos asuntos que adquieren trascendencia pública y escapan a las acciones estrictamente privadas de los hombres. Al respecto, Matilde Zavala de González destaca que "...no existe un 'derecho' para lesionar el honor o la intimidad a través de la prensa, sino un derecho para informar u opinar sobre cuestiones de trascendencia colectiva, aunque de este modo resulten afectados aquellos bienes individuales, en cuanto sea indispensable para alcanzar ese resultado"; y agrega que "...el desenvolvimiento de la función específica de la prensa no roza ni debe rozar los intereses individuales, sino en virtud de su conexión y subordinación a otros sociales y prioritarios" (en su trabajo titulado: "La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona", J.A. 1982-II-783.
En idéntico sentido, cabe resaltar que no cualquier noticia implica una intromisión indebida en la intimidad de los individuos. Hay precedentes en los que no se logró imputar responsabilidad civil a la prensa en el marco del derecho a la información porque no hubo abuso ni manifiesto propósito de perjudicar, ni se divulgaba la noticia sobre algo en donde existía prohibición legal (entre otros, CS Tucumán, Sala C, Septiembre 16/1991, "Chamatrópulos, Demetrio A. C, La Gaceta S.A.", L.L. 1991–E,413 y DJ, 1992–1–541, cit. por Trigo Represas, Félix A.–López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. IV, págs.224/225, ed. La Ley, Buenos Aires 2004). Incluso se ha dicho que "sólo cuando en el caso concreto exista un interés público prevaleciente, podrá considerarse justificada la intromisión en la intimidad por los medios de prensa, y regular en consecuencia, el derecho a informar" (CNCiv., Sala E, octubre 4/1996, " Carrizo c. Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios").
Ahora bien, comparto lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se muestra a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías.
Las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.
Como correctamente lo interpretó el juez, de ninguna de las fotografías aportadas como prueba se desprende que se hubiese exhibido a la menor en pose o vestimenta que importe un menoscabo en su persona o apariencia física. Más, no se desprende de las imágenes que la actora se hubiese resistido a ser fotografiada, sino que por el contrario, aparece junto al futbolista con serenidad y a sabiendas de la situación vivida.
Sobre los argumentos esgrimidos en los agravios, la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes (conf.Irene Hooft "La protección de la imagen" en "Honor, imagen e intimidad" Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.352). –
Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
Precisamente el contexto público dentro del cual fue fotografiada la reclamante, quien voluntariamente se acercó a una persona reconocida y famosa, en nada puede ser objeto de reproche, destacando que si bien al momento de la publicación era menor de edad, estimo de igual forma que el magistrado que al poseer 16 años (menor adulta conf. art.127 del Código Civil), y en base al material probatoria arrimado en autos (boletín escolar, declaraciones testimoniales, etc), entiendo comprendía suficientemente los actos realizados y las posibles consecuencias de ser retratada junto a la figura pública; en especial, la comprensión de lo lícito, ilícito o delictivo. Además, y como lo expuso razonablemente la demandada en su responde, la apariencia de la actora luce más cercana a una persona adulta que a una menor de edad, destacando que de entender sus progenitores que se trataba de una niña sin experiencia o capacidad suficiente para comprender sus actos, no deberían haber consentido (expresa o tácitamente) su asistencia a un lugar público de las características y dimensiones del efectuado en el Luna Park.
Su imagen no fue distorsionada, ni se la mostró en ninguna pose llamativa o imprudente o que pueda llegar a ridiculizarla, o en definitiva, afectar su imagen de mujer. Tampoco se llegó a difundir su correcta identidad, lo cual hizo que su figura permaneciera anónima. Todo ello, empece la configuración de reproche como acertadamente lo valoró el a-quo.
Sobre el consentimiento de la menor al que se lo imputa sin valor alguno, en primer término tenemos que la fotografía se desarrolló en lugar público, su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos Rodríguez -fs.185/186-, Vucetich -fs.208/209- y Souto -fs.209- en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).
En tal sentido, y con referencia al ejercicio de la patria potestad de los hijos en relación a su intimidad, se ha dicho que resulta necesario distinguir las distintas etapas del desarrollo personal del hijo a los fines de precisar las modalidades y los alcances en que dicha actividad protectoria habrá de efectivizarse. Ello, en consonancia con el carácter de "función evolutiva" que muestra modernamente la patria potestad, y que habrá de determinar distintas manifestaciones de tutela según la edad del hijo (conf.Daniel Hugo D´Antonio, "La protección de la intimidad de los menores", Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.118).
El art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque en este particular caso he de coincidir con la clara interpretación brindada por el juez, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista. Estimo entonces que la imagen fotográfica no puede generar reproche, pero sí el error inexcusable del contenido de la información suministrada -no verificada- como correctamente quedó firme en el fallo. La actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista.
Señala Zavala de González, con toda precisión, que la libertad para la obtención y la difusión de la imagen de una persona, obtenida en cualquier suceso o lugar público, presupone que dicha figura aparezca como accesoria dentro del contexto general en que se obtuvo, o sea, sin énfasis alguno en su individualidad (conf.: "Resarcimiento de Daños" t. 2d. "Daños a las Personas", núm. 65, pág. 192 y sgtes.). Tal es lo que ha ocurrido en el caso en examen.
Por último, cabe poner de relieve que en ningún pasaje de los agravios se hace relación al material probatorio correctamente analizado por el anterior sentenciante, lo cual provoca que las quejas pierdan entidad para modificar lo decidido en el pronunciamiento apelado.
Por todo ello, los agravios no han de prosperar.
Con relación al monto fijado, los agravios aparecen como meras discrepancias con lo sentenciado por el juez a-quo, sin rebatir de ninguna forma la clara valoración de las pruebas arrimadas. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a las particularidades del caso, considero prudente y razonable el importe fijado en el pronunciamiento apelado a la fecha en que se dictó. Propongo se desechen los agravios de la actora y los de la Sra. Defensora de Menores.
III. Intereses.
El 20 de abril de 2009 se dieron a conocer los fundamentos del fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez" y "Alaniz". También allí se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En el caso de autos corresponde hacer lugar parcialmente a los agravios, debiendo computar intereses a la tasa de 8% anual desde la fecha de la última publicación (conf. sentencia) hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por todo lo expuesto, voto por confirmar el pronunciamiento apelado, salvo en cuanto a los intereses que se fijan en la forma dispuesta en el considerando III. Costas de Alzada por su orden en razón de no haber sido respondido el traslado pertinente.
Por razones análogas el Dr. Víctor Fernando Liberman vota con igual sentido.
Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:
Adhiero a la solución dada al caso por el distinguido colega preopinante, a excepción de los decidido respecto del cómputo de los intereses.
Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4º, última parte, del plenario de esta Cámara "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" de fecha 20 de abril de 2009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije - no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general, que impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde la última publicación (conforme la sentencia y que no se ha cuestionado) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
Con lo que termino el acto firmando los Señores Jueces de la Sala por ante mí que doy fe.
Julio Speroni, Secretario de Cámara
Fdo.: Víctor Fernando Liberman - Jose Luis Galmarini - Marcela Pérez Pardo.
EBA
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