¿Cuáles son los límites a los que debe ajustarse una publicación periodística en su afán de conseguir una primicia? Los menores de edad, están especialmente tutelados? A continuación ofrecemos al lector una reseña de un reciente fallo dictado contra el Diario Popular a raíz de la publicación de fotografías de una menor junto al futbolista Carlos Tévez, y de algunos comentarios relativos a su vida privada.
El caso:
- En el caso, la Sala L de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos "L, P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A." acogió favorablemente la demanda entablada contra el Diario Popular por lo padres de una menor que había sido fotografiada junto al futbolista Carlos Tévez, incluyendo en las publicaciones periodísticas informaciones relativas a su relación personal e íntima con el deportista, las cuales no fueron acreditadas ni justificadas debidamente.
- Ante estos hechos, el fallo consideró que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que dicha información haya estado debidamente probada y justificada. Otorgó, en consecuencia, a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral.
- Los padres de la menor (nacida el 22 de noviembre de 1988), iniciaron el proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor, en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas que vinculaban a la menor con el futbolista Carlos Tévez, por un total de $50.000.
- En cuanto a las fotografías, el fallo de Cámara compartió lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se mostró a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías. Sostuvo que las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.
- Además se señaló que la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y que de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
- Los jueces de 2ª Instancia señalaron en apoyo a su decisión que la fotografía tomada a la menor se desarrolló en lugar público, que su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).
- Por otra parte, destacaron los jueces que el art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque los Camaristas coincidieron con la interpretación del Juez de 1ª Instancia, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista.
- Estimaron, entonces, que la imagen fotográfica no puede generar reproche ya que la propia actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista; pero sí condenaron a la Editorial por el error inexcusable del contenido de la información suministrada y no verificada, por ello el reclamo fue atendido de manera parcial, haciendo lugar a una quinta parte del total reclamado en el juicio, con más una tasa de intereses del 8% anual desde la fecha de la última publicación hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Conclusiones:
De la lectura del fallo podemos extraer, sintéticamente, la siguiente doctrina:
- Toda publicación periodística deberá tener sustento en una fuente confiable que justifique su divulgación en los medios.
- La justicia exige que el medio periodístico previamente haya chequeado la veracidad de los dichos o información a publicar.
- Los menores encuentran una especial tutela legal, por presumirse que se encuentran en condiciones más vulnerables.
- La apariencia de un menor de avanzada edad podrá ser tenido en cuenta por la justicia para determinar el grado de responsabilidad de imágenes o comentarios acerca de su persona.
- La propia conducta y exposición voluntaria de una persona, incluidos los menores de edad, también será un elemento de valoración a la hora de resolver en reclamos de esta naturaleza, ya que, en ese ámbito, es presumible que pueda ser fotografiada.
- Para resolver en estricta justicia, se buscará un equilibrio entre lo dispuesto, entre otras normas, por la ley 20.056 que prohíbe la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y lo dispuesto por el art. 31 de la ley 11.723 que señala que se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
- La extensión temporal y la naturaleza del contenido de la publicación serán también determinantes para delimitar el monto resarcible, siendo la fecha de la última publicación el momento a partir del cual comenzarán a computarse los respectivos intereses.
A modo de colofón, me permito remarcar que la dosctrina de este fallo resulta de plena aplicación a supuestos en los cuales se encuentren involucrados medios gráficos, televisivos o virtuales, tales como sitios web, blogs o redes sociales de toda índole.
Fallo Completo:
En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil diez, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en los autos caratulados "P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A. s/ daños y perjuicios" y de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:
I. Los progenitores de A. G. P. (nacida el 22 de noviembre de 1988 -conf. fs.13-), iniciaron el presente proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor por el total de $ 50.000, con más intereses y costas. La acción fue dirigida contra IMPREBA S.A. (Diario Popular), en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas.
El pronunciamiento apelado acogió favorablemente la demanda, por entender el juez de grado que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que resultara en autos con la prueba ofrecida justificable tal información. Otorgó a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral, fijando intereses desde la última publicación y hasta el efectivo pago a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el BCRA, y las costas. Dispuso asimismo la publicación del fallo.
En esta instancia se agravió la actora (fs.437/442).La Sra. Defensora de Menores se adhirió a los términos de estos agravios (fs.449). No hubo réplicas.
II. Las quejas de la actora se centraron en cuanto el juez de grado sólo ha valorado la procedencia del contenido de las notas difundidas, más no que, a su entender, la publicación de las fotografías ha sido un acto ilícito. Considera que a la fecha del hecho la menor tenía 16 años de edad, resultando ineficaz el consentimiento para ser fotografiada. Luego se queja del quantum otorgado por daño moral, propiciando su incremento.
En primer término cabe ponderar que el fallo condenatorio fue consentido por la parte demandada, y por ende, favorable a los intereses del reclamante. Tampoco debe perderse de vista que el único reclamo de la accionante se centró en la indemnización del daño moral, el cual no puede subdividirse, sino que la pretensión resarcitoria es una sola en relación causal con las afecciones padecidas a raíz de un mismo y único hecho generador. Por ende, encontrándose firme la responsabilidad atribuida a la sociedad demandada, estimo que las quejas sólo pueden ser consideradas en cuanto al importe concedido por daño moral, ya que en definitiva el monto debe reflejar la justa reparación del perjuicio inferido a la víctima.
Sin embargo haré las siguientes salvedades. No puedo dejar de señalar que nuestro ordenamiento jurídico consagra el derecho a preservar la intimidad y la privacidad de los individuos. Este principio aparece amparado por el art.19 de la Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos (art.11, inc. 2º), y en un segundo plano por el art.1071 bis del Código Civil. Aunque, con cita de Alterini (Ameal y López Cabana), en un caso fallado en la Sala C he recordado que de conformidad con el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil "El ejercicio regular de un derecho propio...no puede constituir como ilícito ningún acto". Pero nada obsta a que la realización de un acto lícito pueda causar un daño. Otra es la cuestión de si ese daño causado por un acto lícito genera responsabilidad, pero el daño en sí no torna ilícito o ilegítimo al acto. También remarqué que debe distinguirse el concepto de daño como fenómeno fáctico, del daño jurídico, el cual se configura sólo cuando se presentan determinados requisitos que tornan reparable el perjuicio (CNCiv., Sala C, Septiembre 22/1998, "Andrade Arregui, Pedro c. García, Lorena", JA 1991-I,197, y doctrina allí citada).
Dentro de ese contexto, no puede sostenerse que el derecho a informar sea considerado ilícito, sobre todo en aquellos asuntos que adquieren trascendencia pública y escapan a las acciones estrictamente privadas de los hombres. Al respecto, Matilde Zavala de González destaca que "...no existe un 'derecho' para lesionar el honor o la intimidad a través de la prensa, sino un derecho para informar u opinar sobre cuestiones de trascendencia colectiva, aunque de este modo resulten afectados aquellos bienes individuales, en cuanto sea indispensable para alcanzar ese resultado"; y agrega que "...el desenvolvimiento de la función específica de la prensa no roza ni debe rozar los intereses individuales, sino en virtud de su conexión y subordinación a otros sociales y prioritarios" (en su trabajo titulado: "La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona", J.A. 1982-II-783.
En idéntico sentido, cabe resaltar que no cualquier noticia implica una intromisión indebida en la intimidad de los individuos. Hay precedentes en los que no se logró imputar responsabilidad civil a la prensa en el marco del derecho a la información porque no hubo abuso ni manifiesto propósito de perjudicar, ni se divulgaba la noticia sobre algo en donde existía prohibición legal (entre otros, CS Tucumán, Sala C, Septiembre 16/1991, "Chamatrópulos, Demetrio A. C, La Gaceta S.A.", L.L. 1991–E,413 y DJ, 1992–1–541, cit. por Trigo Represas, Félix A.–López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. IV, págs.224/225, ed. La Ley, Buenos Aires 2004). Incluso se ha dicho que "sólo cuando en el caso concreto exista un interés público prevaleciente, podrá considerarse justificada la intromisión en la intimidad por los medios de prensa, y regular en consecuencia, el derecho a informar" (CNCiv., Sala E, octubre 4/1996, " Carrizo c. Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios").
Ahora bien, comparto lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se muestra a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías.
Las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.
Como correctamente lo interpretó el juez, de ninguna de las fotografías aportadas como prueba se desprende que se hubiese exhibido a la menor en pose o vestimenta que importe un menoscabo en su persona o apariencia física. Más, no se desprende de las imágenes que la actora se hubiese resistido a ser fotografiada, sino que por el contrario, aparece junto al futbolista con serenidad y a sabiendas de la situación vivida.
Sobre los argumentos esgrimidos en los agravios, la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes (conf.Irene Hooft "La protección de la imagen" en "Honor, imagen e intimidad" Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.352). –
Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
Precisamente el contexto público dentro del cual fue fotografiada la reclamante, quien voluntariamente se acercó a una persona reconocida y famosa, en nada puede ser objeto de reproche, destacando que si bien al momento de la publicación era menor de edad, estimo de igual forma que el magistrado que al poseer 16 años (menor adulta conf. art.127 del Código Civil), y en base al material probatoria arrimado en autos (boletín escolar, declaraciones testimoniales, etc), entiendo comprendía suficientemente los actos realizados y las posibles consecuencias de ser retratada junto a la figura pública; en especial, la comprensión de lo lícito, ilícito o delictivo. Además, y como lo expuso razonablemente la demandada en su responde, la apariencia de la actora luce más cercana a una persona adulta que a una menor de edad, destacando que de entender sus progenitores que se trataba de una niña sin experiencia o capacidad suficiente para comprender sus actos, no deberían haber consentido (expresa o tácitamente) su asistencia a un lugar público de las características y dimensiones del efectuado en el Luna Park.
Su imagen no fue distorsionada, ni se la mostró en ninguna pose llamativa o imprudente o que pueda llegar a ridiculizarla, o en definitiva, afectar su imagen de mujer. Tampoco se llegó a difundir su correcta identidad, lo cual hizo que su figura permaneciera anónima. Todo ello, empece la configuración de reproche como acertadamente lo valoró el a-quo.
Sobre el consentimiento de la menor al que se lo imputa sin valor alguno, en primer término tenemos que la fotografía se desarrolló en lugar público, su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos Rodríguez -fs.185/186-, Vucetich -fs.208/209- y Souto -fs.209- en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).
En tal sentido, y con referencia al ejercicio de la patria potestad de los hijos en relación a su intimidad, se ha dicho que resulta necesario distinguir las distintas etapas del desarrollo personal del hijo a los fines de precisar las modalidades y los alcances en que dicha actividad protectoria habrá de efectivizarse. Ello, en consonancia con el carácter de "función evolutiva" que muestra modernamente la patria potestad, y que habrá de determinar distintas manifestaciones de tutela según la edad del hijo (conf.Daniel Hugo D´Antonio, "La protección de la intimidad de los menores", Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.118).
El art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque en este particular caso he de coincidir con la clara interpretación brindada por el juez, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista. Estimo entonces que la imagen fotográfica no puede generar reproche, pero sí el error inexcusable del contenido de la información suministrada -no verificada- como correctamente quedó firme en el fallo. La actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista.
Señala Zavala de González, con toda precisión, que la libertad para la obtención y la difusión de la imagen de una persona, obtenida en cualquier suceso o lugar público, presupone que dicha figura aparezca como accesoria dentro del contexto general en que se obtuvo, o sea, sin énfasis alguno en su individualidad (conf.: "Resarcimiento de Daños" t. 2d. "Daños a las Personas", núm. 65, pág. 192 y sgtes.). Tal es lo que ha ocurrido en el caso en examen.
Por último, cabe poner de relieve que en ningún pasaje de los agravios se hace relación al material probatorio correctamente analizado por el anterior sentenciante, lo cual provoca que las quejas pierdan entidad para modificar lo decidido en el pronunciamiento apelado.
Por todo ello, los agravios no han de prosperar.
Con relación al monto fijado, los agravios aparecen como meras discrepancias con lo sentenciado por el juez a-quo, sin rebatir de ninguna forma la clara valoración de las pruebas arrimadas. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a las particularidades del caso, considero prudente y razonable el importe fijado en el pronunciamiento apelado a la fecha en que se dictó. Propongo se desechen los agravios de la actora y los de la Sra. Defensora de Menores.
III. Intereses.
El 20 de abril de 2009 se dieron a conocer los fundamentos del fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez" y "Alaniz". También allí se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En el caso de autos corresponde hacer lugar parcialmente a los agravios, debiendo computar intereses a la tasa de 8% anual desde la fecha de la última publicación (conf. sentencia) hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por todo lo expuesto, voto por confirmar el pronunciamiento apelado, salvo en cuanto a los intereses que se fijan en la forma dispuesta en el considerando III. Costas de Alzada por su orden en razón de no haber sido respondido el traslado pertinente.
Por razones análogas el Dr. Víctor Fernando Liberman vota con igual sentido.
Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:
Adhiero a la solución dada al caso por el distinguido colega preopinante, a excepción de los decidido respecto del cómputo de los intereses.
Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4º, última parte, del plenario de esta Cámara "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" de fecha 20 de abril de 2009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije - no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general, que impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde la última publicación (conforme la sentencia y que no se ha cuestionado) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
Con lo que termino el acto firmando los Señores Jueces de la Sala por ante mí que doy fe.
Julio Speroni, Secretario de Cámara
Fdo.: Víctor Fernando Liberman - Jose Luis Galmarini - Marcela Pérez Pardo.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
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