lunes, 28 de febrero de 2011
Estudio Bilvao Aranda ahora también en la ciudad de Santa Fe
Nos resulta muy grato informarles que Estudio Bilvao Aranda ahora también prestará servicios en la ciudad de Santa Fe.
Así es, más allá de continuar trabajando junto a Uds. en las ciudades de Sunchales y Rafaela, ahora también extendemos nuestros servicios a la Capital de la Provincia.
De esta manera, nuestros colegas, clientes y amigos podrán contar con nuestro equipo de profesionales para la tramitación de causas judiciales y trámites administrativos en la capital de la Provincia de Santa Fe, para el diligenciamiento de cédulas y oficios ley 22.172, para la gestión de trámites ante el Registro General de Santa Fe, Catastro, Administración Provincial de Impuestos, ANSES; o bien, simplemente, para evacuar todo tipo de consultas que sean necesarias a fin de brindarles ese asesoramiento útil y oportuno que Ud. necesita.
Multiplicamos esfuerzos para lograr mejores resultados.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Soluciones Legales
Asistencia jurídica en negocios y proyectos de inversión
Facundo Martín Bilvao Aranda
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lunes, 21 de febrero de 2011
De centros comerciales y de hipermercados: progreso o jaque a comerciantes locales? Breve repaso sobre la normativa vigente en la materia y posibles alternativas de solución de conflictos (2ª Parte).
En nuestra anterior publicación, echamos sobre la mesa una cuestión tan delicada como actual que, sin dudas, atrapa la atención y preocupación de comerciantes y empresarios locales. Es que la ocupación de grandes predios y la instalación de grandes cadenas de supermercados e hipermercados es un fenómeno de alta sensibilidad social, económica y comercial.
Por ello citamos algunos antecedentes a nivel nacional, trajimos a colación algunas propuestas proteccionistas y algunas respuestas a tales iniciativas de restricción. Mencionamos someramente las normas jurídicas en las que se enmarcan (o deben enmarcar) tales emprendimientos, hasta citar la ley santafesina que regula la materia.
Pero bueno es recordar aquí que, más allá de esta reseña de legislación general, como se dijo antes de ahora, no existe en nuestro país una legislación que abarque, desde el punto de vista mercantil y en forma integral, el fenómeno de la competencia desleal.
El art. 14 CN. Recoge el principio de la libertad de comercio, que reconoce como fuente la Ley Le Chapelier francesa de 2 y 17 de marzo de 1791. Es decir que el ejercer el comercio, el competir por el cliente es un derecho-en palabras de la Cámara de Casación Comercial francesa-la búsqueda de la clientela es la esencia misma del comercio, pero el abuso de la libertad de comercio causado voluntaria o involuntariamente, que causa un daño comercial a un tercero constituye un acto de concurrencia desleal.
El establecimiento de un estándar de lealtad para el ejercicio del comercio responde al adagio "el fin no justifica los medios". Si bien el fin de obtener una mayor participación de mercado es loable, puesto que toda empresa tiene como misión obtener ganancias, este fin no puede ser alcanzado por medios desleales o fraudulentos, deslealtad que puede ser ejercida ante los demás competidores o ante el interés público o institucional de que existan mercados competitivos.
En nuestro país, donde no existe una legislación específica en materia de competencia desleal entendemos que es dable aplicar la figura del art. 1071 del Código Civil a los casos de deslealtad en el ejercicio de una actividad industrial o comercial.
El art. 1071 dispone que "la ley no ampara el ejercicio abusivos de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
Ilustrando la idea que intentamos desarrollar en estos párrafos, me permito transcribir un fragmento de iluminador fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial de fecha 24/3/2000 en autos "Mayéutica v. Entrepreneur", en el cual se define la posición jurídica que venimos analizando: "Más allá de la libertad de trabajar y de ejercer toda industria lícita, de comerciar y demás mentadas en el art. 14 CN., se trata de proteger la presencia de todos los que deseen intercambiar sus bienes y para ello los empresarios tienen que estar seguros del funcionamiento lícito y/o regular de la competencia que nace de la presencia colectiva. El mercado supone el hecho de la concurrencia, pues quienes por realizar actividades similares producen las mismas cosas tendrán que competir entre sí para obtener el favor de los interesados en adquirir esos bienes o servicios, de modo que no constituye competencia desleal captar un cliente de un competidor, ya que esa es la esencia de la competencia. Sin embargo la libre competencia como toda libertad no es ilimitada, su ejercicio encuentra límites en los preceptos legales que la reglamentan y en los derechos de otros competidores: presupone un ejercicio legal y honesto del derecho propio, expresión de la integridad profesional. Excedidos dichos límites surge la competencia desleal, que ningún precepto legal define en razón de la infinita variedad de actos que pueden constituirla".
Compartimos el criterio de encontrar la cláusula general que permita reconstruir el sistema en varias normas dispersas, tales como el art. 10 bis del Convenio de la Unión de París, el art. 1071 CCiv. en su segunda parte, el art. 1 ley 24766 de confidencialidad y en el art. 1 ley 25156 de defensa de la competencia.
Ahora bien, ¿cuáles son los actos contrarios a los usos honestos en materia industrial o comercial? La doctrina ha intentado sistematizar las conductas que afectan los usos honestos industriales o comerciales. Hefermehl ha dividido las conductas en cinco apartados: captación desleal de clientela, obstaculización desleal de los competidores, explotación desleal de los esfuerzos ajenos, creación de una ventaja competitiva por infracción de orden jurídico y perturbación del mercado.
Recordemos que la competencia desleal, también llamada comportamiento anticompetitivo, son las prácticas en teoría contrarias a los usos honestos en materia de industria y de comercio. Se refiere a todas aquellas actividades de dudosa honestidad (sin necesariamente cometer un delito) que puede realizar un fabricante o vendedor para aumentar su cuota de mercado, eliminar competencia, etc.
Algunas prácticas de competencia desleal son: (i) Dumping de precios: vender a un precio inferior al coste del producto; (ii) Engaño: hacer creer a los compradores que el producto tiene un precio diferente, unas características mejores que las reales, etc.; (iii) Denigración: difundir información falsa sobre los productos de los competidores, o publicar comparativas no relevantes. Según el país la protección contra esta figura es mayor o menor. En Estados Unidos se permiten las comparativas en mayor medida que en Europa; (iv) Confusión: buscar parecerse a un competidor para que el consumidor compre tus productos en vez de los del competidor. Es muy frecuente usar para ello marcas o diseños parecidos; (v) Dependencia económica: exigir condiciones leoninas al proveedor cuando se le compra casi toda su producción. Dado que el proveedor depende de estas ventas para la existencia de la empresa, tendría que aceptarlas; (vi) Desviación de la clientela y explotación de la reputación ajena son otros tipos de actos de competencia desleal.
En la legislación existen normas dispersas que tratan parcialmente distintos actos de deslealtad en el comercio. Por ejemplo la deslealtad hacia el consumidor se encuentra en la ley 22802, en particular el art. 5 (actos de engaño en la presentación de productos), el art. 7 (uso de denominaciones de origen), art. 9 (publicidad y promoción mediante premios).
Por su parte en la ley 24766 se encuentra legislada la protección de la información confidencial contra la obtención por medio de usos comerciales deshonestos. El art. 1 de la ley ejemplifica como actos contrarios a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza y la instigación a la infracción contractual.
Por último la Ley Antitrust 25156 (LA 1999-C-2547) prohíbe los actos que limiten, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia. Si bien esta ley sólo abarca las prácticas que afecten el interés general, el art. 1 dispone una norma de interpretación para nuestra materia.
Tampoco existe en nuestro ordenamiento jurídico un sistema de represión ágil, dinámico de la competencia desleal. El damnificado por un acto de competencia desleal debe concurrir al organismo administrativo a denunciar en un procedimiento burocrático en el cual no será parte, el cual está teñido de reglas penales y con apelación a la Cámara del Crimen.
Por ello, somos de la idea, junto a parte de la doctrina que estudia este fenómeno, de que en nuestro país podemos reconducir la acción de cesación de un acto comercial desleal o anticompetitivo a través del art. 1071 del Código Civil ya que, como vimos en el capítulo anterior, el acto desleal es un abuso de la libertad de competir, aunque no exista en el art. 1071 CC una consecuencia expresa del abuso del derecho, solución que será materia privativa del juez interviniente.
Por otra parte, en el caso que la conducta desleal sea evidente, es posible la iniciación de amparo (art. 43 CN.) en defensa de la competencia, o del consumidor, la cual puede ser iniciada por el afectado (por ejemplo el competidor denigrado o imitado), por el defensor del pueblo y por las asociaciones profesionales o de consumidores.
El fundamento para la interposición del amparo está dado por el art. 42 CN, en cuanto encomienda a las autoridades de defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados. Por cualquiera de las vías mencionadas se puede intentar hacer cesar un acto de competencia desleal, sin perjuicio de la oportuna petición de medidas cautelares para evitar que se siga acrecentando el perjuicio derivado del acto desleal.
Corolario:
El analizado no es un tema que se pueda agotar en tan escasos párrafos como estos que sólo intentaron echar sobre la mesa algunos elementos para enriquecer el debate y el análisis.
Sin duda que toda competencia, en cualquier ámbito, trae aparejados nuevos desafíos y el permanente perfeccionamiento para continuar en carrera.
Pero en este tipo de cuestiones, todo el análisis que efectuemos y toda herramienta que utilicemos para mantenernos en la competencia deberá tener como premisa lo normado por la Constitución Nacional, en primer lugar, en donde se encuentra garantizado el ejercicio libre de la industria y del comercio y en donde se le otorga igual nivel de posibilidades a nacionales como a extranjeros.
Luego de ello, sí, deberemos respetar en cada caso particular que tengamos bajo nuestra administración los lineamientos y reglamentación emanada de las leyes aquí referidas y, en un segundo término, estar atentos a la irrupción de nuevos competidores en nuestro ramo a los cuales deberemos exigirles que respeten estas normas de la misma manera que lo hacemos nosotros.
Advertida luego alguna irregularidad, será materia de análisis y sanción por parte de la autoridad de aplicación o bien el empresario que se entienda damnificado deberá ponderar ante cada situación si el ejercicio abusivo del derecho de ejercer el comercio le genera daños de entidad suficiente que justifiquen y fundamenten seriamente una presentación judicial tendiente a proteger su comercio y las fuentes de trabajo que provee.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
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miércoles, 16 de febrero de 2011
De centros comerciales y de hipermercados: progreso o jaque a comerciantes locales? Breve repaso sobre la normativa vigente en la materia y posibles alternativas de solución de conflictos (1ª Parte).
Hace algunos años atrás, ciudades como las de Sunchales, Rafaela, Esperanza y todas las comunas que las rodean, parecían ajenas a una cuestión que sólo veíamos en la televisión como problemas privativos de las grandes urbes.
Es que desde hace un par de décadas, más propiamente desde la irrupción de la política neoliberal del menemismo, con la consecuente apertura de los mercados, se abrieron las puertas a comerciantes, empresarios e inversores de distintas partes del mundo potenciando la instalación de grandes centros comerciales, grandes cadenas de supermercados e hipermercados.
Hasta hace poco tiempo atrás, en las pequeñas ciudades del país los efectos, para algunos, nocivos de esta apertura no tenían cabida. Pero en la última década se fueron presentando diversas situaciones en distintas localidades del interior del país que plasmaron el debate acerca de la conveniencia o no de la instalación de este tipo de emprendimientos, y de los riesgos o perjuicios concretos que los mismos podrían acarrear a los comercios locales y a la sociedad en general.
Pero claro, estas situaciones no pueden ser analizadas con un único punto de vista, sino que merece el estudio desde diversas aristas más allá de las estrictamente económicas y comerciales, como por ejemplo, desde el punto de vista legal.
Los hechos en debate. Algunos antecedentes:
Cuando hablamos de instalación de grandes centros comerciales en grandes extensiones de tierra, es común escuchar voces que se alzan alertando que de esta manera se destruirá a una masa de negocios de muchos años de antigüedad, que abastecen a diversos barrios de la ciudad con un buen precio.
Se dice también que estas prácticas económicas afectan a todo el comercio en general, ya que por la propia experiencia ocurrida en otras ciudades donde han estado, han barrido con el comercio existente en la zona, especialmente en la parte comestible.
Este fenómeno y este efecto se ha producido luego de la instalación de cadenas de supermercados e hipermercados de origen extranjero en Capital Federal, en primero lugar, y luego en ciudades como Mar del Plata, La Plata, Córdoba, Mendoza, Rosario, Santa Fe y, más recientemente, en Rafaela, para citar sólo algunos ejemplos.
De esta manera, el negocio minorista de estas localidades presentó nuevos protagonistas: autoservicios de comestibles, supermercados e hipermercados administrados, en algunos casos, por ciudadanos de origen chino, en otros provenientes de Estados Unidos o de otros países.
Esta situación provocó la reacción de entidades del ramo y hasta de la propia clase política e institucional. Así, en diversas localidades se ha tratado de restringir la habilitación de supermercados por un cierto límite de tiempo (por ejemplo, suspendiendo todo tipo de habilitaciones por un plazo de 6 meses), o a través del dictado de diversas normativas que ha pretendido obligar a los inversores a identificar el origen de los fondos, o a contar con las respectivas habilitaciones municipales o provinciales sobre edificación o instalación de cierto tipo de comercios, entre otras.
Como era de esperar, en muchos casos la embestida de los comerciantes locales contra los supermercados chinos derivó en una respuesta de la diplomacia de ese país, desde donde se propugna fortalecer los lazos comerciales entre el país asiático y el nuestro, sugiriendo la adopción de medidas consecuentes con las leyes de libre mercado que rigen en la Argentina.
Lo que ocurre es que los empresarios locales sospechan que estos emprendimientos vulneran la lealtad comercial e implican prácticas de dumping, es decir, vender productos por debajo del costo, o bien enuncian expresamente la existencia de publicidad engañosa, falta de documentación habilitante o de condiciones edilicias y de higiene, estado y procedencia de los alimentos, cadenas de frío y otros requerimientos establecidos en ordenanzas municipales. El trabajo en negro, también, es un tema de alto impacto y de alta preocupación en la clase empresaria local.
Las propuestas de restricción:
En muchas localidades, como Santa Fe e incluso en Rafaela, se han levantado voces que proponen la instauración de ordenanzas que, entre otros requisitos polémicos, exijan un tiempo de residencia permanente en la ciudad superior a los 5 años para quienes deseen abrir un supermercado, o bien condicionar el espacio de los puntos de venta limitando los metros cuadrados de cada establecimiento o condicionando la instalación a la inexistencia de otro comercio de similares características a determinada cantidad de cuadras entre sí. También, como se adelantó, fue propuesta la implementación de un plazo de seis meses de prohibición para su instalación.
Es más, hasta hubo casos en donde se planteó a los bloques concejales locales la posibilidad de que directamente se prohíba la instalación de supermercados chinos.
Por el lado de Santa Fe, empresarios, comerciantes, industriales y cooperativistas pidieron a los concejales de la ciudad que suspendan por 180 días la habilitación de comercios foráneos. La misma medida fue solicitada por los empresarios de Rafaela quienes elevaron el reclamo luego de que se conociera el pedido de habilitación de varios supermercados en manos de empresarios chinos.
Las medidas apuntadas de acuerdo a la perspectiva de los sectores competidores son catalogadas de protectoras de las economías locales, pero del otro lado, claro, para los extranjeros son tildadas como "xenófobas". Así es, para los asiáticos, la postura de los empresarios del interior excede al mero temor comercial para adoptar la forma de una discriminación racial, lo cual dio lugar a reclamos y denuncias que han sido presentados en el Instituto Nacional Contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI).
Como consecuencia de estas medidas proteccionistas, además, ante esta serie de impedimentos los empresarios chinos acudieron en varios casos a la justicia ordinaria buscando protección a través de recursos de amparo que garanticen su derecho a ejercer el comercio.
El marco normativo y las alternativas de solución de situaciones conflictivas:
En la República Argentina las leyes de defensa de la competencia (25156), de defensa del consumidor (24240) y de lealtad comercial (22802), constituyen modernamente uno de los diversos elementos de política económica con los que cuenta el Estado para orientar el funcionamiento de la economía.
Si bien estas leyes apuntan a situaciones bien distintas, tienen un denominador común que es la necesidad de regular el normal funcionamiento de los mercados en condiciones de transparencia, competitividad, lealtad y calidad.
El interés del competidor es asegurar su posición en el mercado; el del consumidor, que no se desvirtúe su capacidad de elección; y el interés público se centra en el mantenimiento de un orden de concurrencia libre y no falseado.
Todo esto debajo del paraguas legal consagrado en la Constitución Nacional que dispone que todos los habitantes de la Nación gozan del derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles (art. 14); que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano y que pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos, no estando obligados a admitir la ciudadanía, ni a pagar contribuciones forzosas extraordinarias, obteniendo nacionalización residiendo dos años continuos en la Nación (art. 20); que los principios, garantías y derechos reconocidos en ella no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28), siendo la Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella (art. 31).
En rigor de verdad, no existe una normativa específica que regule de manera integral la deslealtad o ejercicio abusivo de la competencia. Empero, la ley 25.156 de Defensa de la Competencia, que es una ley de aplicación excepcional a través de la cual el Estado ejerce una limitación indirecta, prevé una serie de situaciones que tiende a evitar, consagrando un procedimiento administrativo seguido de sus respectivas sanciones en caso de darse en los hechos. Así, por ejemplo, la ley entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éstos.
A fin de establecer la existencia de posición dominante en un mercado, la ley considera las siguientes circunstancias: a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma; b) El grado en que las restricciones normativas limiten el acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que se trate; c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir al abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder.
Esta ley nacional, además, prohíbe las concentraciones económicas cuyo objeto o efecto sea o pueda ser restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
En la Provincia de Santa Fe encontramos la Ley Nº 12.069 sobre el Régimen legal para grandes superficies comerciales, en donde encontramos diversas e importantes definiciones tales como las previstas en su art. 2º en donde se señala que se consideran:
a) Actividad comercial mayorista: la producción, compra y venta al por mayor de bienes, productos y mercancías a otros comerciantes o industriales, quienes utilizarán dichos bienes para producir otros o para su reventa minorista ya sea en el mismo estado o luego de sufrir alguna modificación;
b) Actividad comercial minorista: la producción, compra de bienes, productos y mercancías, con el objeto de su venta al consumidor final, y la prestación al público de determinados servicios. La actividad comercial minorista sólo podrá ejercerse simultáneamente con la mayorista dentro de los limites físicos establecidos, y en el caso de los enumerados en el inciso e) de este artículo, en recintos totalmente separados, debiendo sujetarse, además, a las normas especificas aplicables a cada modalidad de venta;
c) Redes de compras: las agrupaciones empresarias sin fines de lucro, que tienen por objeto la adquisición de bienes para sus miembros, a quienes se las transfieren al por mayor al mismo precio de adquisición para que éstos, a su vez, la comercialicen en forma minorista;
d) Autoservicios, supermercados, hipermercados o megamercados: en general serán así considerados los establecimientos dedicados a la comercialización mediante el sistema de autoservicios, de uno o más rubros correspondientes a: alimentos y bebidas; artículos de limpieza y perfumería; indumentaria, calzados y textiles; electrónicos; artículos para el hogar; librería y artículos escolares; flores y plantas; ferretería, bazar y menaje; repuestos y accesorios; materiales para la construcción, para la decoración del hogar; cine, audio, televisión y video; informática y sus insumos; máquinas, herramientas y sus accesorios, y los que la reglamentación establezca, aunque algunos sectores sean asistidos directamente por personal de la empresa;
e) Grandes Superficies Comerciales: Serán considerados bajo este titulo, los emprendimientos que cumplan con al menos uno de los presentes requisitos: 1 .- Todos los establecimientos de comercialización minorista o mayoristas que realicen ventas minoristas, que ocupen una superficie cubierta destinadas a la exposición y ventas de más de 400 metros cuadrados en Municipios con una población de hasta 25.000 habitantes; una superficie superior a los 700 metros cuadrados en Municipios entre 25.000 y 100.000 habitantes, una superficie superior a 1.000 metros cuadrados en Municipios entre 100.000 y 300.000 habitantes y una superficie de más de 1.200 metros cuadrados cubiertos en Municipios de más de 300.000 habitantes. 2.- Los que funcionan bajo una misma razón social, o pertenecen a una misma empresa o grupo de empresas, cuando su volumen de venta de cualquiera de esas empresas en el ejercicio anterior o el previsto, supera los topes establecidos por la Secretaría de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Economía de la Nación, para la consideración de mediana empresa. 3.- Las tiendas de descuentos, tiendas de descuentos especiales, o cadenas de distribución con establecimientos de venta minorista, o de mayoristas que realicen ventas minoristas, que constituyen o pertenecen a un mismo grupo económico, o a una firma o a firmas con una misma razón social conformados por uno o más locales de venta, de baja superficie, cuya modalidad de desarrollo logístico y publicitario es común a todos y se caracteriza por poca exposición de productos en góndolas, presentación a granel o empaque, algunos o la mayoría de ellos de marcas propias, sin mayores espacios para cocheras, explotados por sí mismos o dados en concesión o franquicia. 4.- Los establecimientos comerciales de carácter colectivo o centros de compras formados por:
a) Un conjunto de puntos de venta instalados en un mismo predio, parque o edificación;
b) Centros comerciales integrados por varios locales, o edificios en los que se desarrollan actividades comerciales en forma individual por una razón social.
La Autoridad de Aplicación de la Ley es el Ministerio de Agricultura, Ganadería, Industria y Comercio de la Provincia de Santa Fe, quien tiene a su cargo el control de su estricto cumplimiento, la aplicación de sanciones para el caso de que ello no ocurra y la de otorgar las pre-habilitaciones y habilitaciones definitivas.
Además, a través del artículo 20 la ley obliga a los establecimientos a no efectuar publicidad, por el medio que fuere, sin identificar claramente el producto y el precio final total de venta al público. En este sentido, la ley dispone que toda vez que se oferte un producto, por cualquier medio que sea, deberá indicarse claramente las unidades que se ponen a la venta en tales condiciones. Asimismo, en su artículo 21 prevé que los establecimientos a que refiere el artículo 2, incisos d) (Autoservicios, supermercados, hipermercados o megamercados) y e) (Grandes Superficies Comerciales) de la ley deberán contar con góndolas para la comercialización exclusiva de productos regionales y/o artesanales santafesinos.
Hecha entonces esta pequeña reseña normativa, en nuestra siguiente publicación trataremos de profundizar algunas alternativas de solución que se enmarquen dentro las previsiones legales vigentes. Advierto al lector que lejos estaremos de brindarles un análisis pormenorizado de la cuestión, ya que ello exceder el acotado marco de estas líneas, pero sí les garantizo que las propuestas que les brindaré les ayudarán a repensar esta delicada cuestión y nos ayudará, a consumidores y empresarios, a encontrar una convivencia armónica que no atente contra el orden general que nuestra sociedad se merece.
EBA
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Facundo M. Bilvao Aranda
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lunes, 14 de febrero de 2011
Estudio Jurídico especialista en derecho laboral
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Estudio Bilvao Aranda
Asistencia legal en aspectos legales
de las relaciones laborales:
Contratos de trabajo en sus diversas modalidades.
Confección de legajos de personal, documentación laboral y su control formal.
Convenios colectivos de trabajo: aplicación, extensión y límites.
Contratos de jugadores profesionales de fútbol y de básquet.
Amparos laborales para la defensa del derecho al trabajo y ejercicio de industria lícita.
Reclamaciones de derechos de formación de jugadores de fútbol y de básquet. Régimen de solidaridad.
Vicisitudes de la relación laboral: régimen de contrato de trabajo, respeto del orden público laboral para empleadores y trabajadores.
Solidaridad laboral y sus límites.
Indemnizaciones laborales tarifadas y reparaciones integrales fuera del sistema de la ley.
Casos de mobbing, acoso psicólógico, discriminación y daño moral en el ámbito laboral.
Tercerización de servicios: contingencias laborales e impositivas frente a reclamos de monotributistas y trabajadores autónomos.
Tratamiento especial de productores de seguros, productores asesores de capitalización, agentes mercantiles y otros profesionales independientes.
Reclamos por accidentes de trabajo, reparación integral y sus límites.
Responsabilidad laboral de directores de sociedades.
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Asistencia jurídica en negocios y proyectos de inversión
Facundo Martín Bilvao Aranda
Abogado – Notario - Magíster en Derecho Empresario
Crespo 304 – Sunchales (2322) Santa Fe – Tel.: 03493-423434 – Cel.: 3493567794
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar – Web: estudiobilvaoaranda.blogspot.com
viernes, 4 de febrero de 2011
Buscadores de contenidos en internet, derecho al olvido y la decisión de la justicia.
Puestos online por el interesado o por terceros, una vez en la Web, textos, videos o fotos pueden llegar a cualquier persona en el mundo y reproducirse casi sin límites. Es que cuando se hace clic sobre el botón “enviar” –en una red social, un foro, un blog– se pierde todo control sobre los datos, y luego hacerlos desaparecer será muy difícil, sino imposible. Por eso, tarde o temprano, antes o después de toda consideración teórica o filosófica sobre el asunto, los entendidos en el tema machacan con el consejo: no hay que subir información personal a Internet sin haberlo pensado muy bien.
Que desaparecer de Internet es tarea difícil y que pocos saben cómo hacerlo se nota en el buen número de empresas que desde diferentes lugares del mundo están dedicadas especialmente a borrar de la Web datos de sus clientes (algunas con nombres tan explícitos como salirdeinternet.com ).
Es considerable también la cantidad de consultas que reciben los estudios de abogados especializados de usuarios abrumados por información online que los perjudica. Y existen iniciativas como la de un grupo de programadores de la Universidad del Sarre, en Alemania, que trabajan en un software para que los contenidos subidos a Internet tengan una “fecha de vencimiento”.
Pero la Web no sólo tiene una formidable capacidad para reproducir y expandir información, también puede conservarla por mucho tiempo, causando problemas y dando lugar a la aparición de nuevos derechos, impensables antes de Internet.
Un brillante y muy serio profesional de hoy puede haber sido diez años atrás un adolescente que en una noche de copas aceptó el reto de sus amigos y se desnudó en la calle. ¿Tiene derecho ese profesional a reclamar que, una década después, desaparezcan de Internet la sentencia contravencional en la que terminó aquella noche y las fotos que sus compañeros subieron a redes sociales? Al parecer sí lo tiene. El “derecho al olvido” en Internet comienza a ser demandado por algunos usuarios. Este derecho, que otorgaría a los ciudadanos la potestad de reclamar la desaparición de la Web de datos antiguos cuya difusión ya no sea relevante para la comunidad, está incluido en una serie de nuevas normas que prepara la Unión Europea para este año.
Según un documento de la Comisión Europea de noviembre pasado, “Los ciudadanos (...) deberían tener el «derecho a ser olvidados» cuando sus datos dejen de ser necesarios o cuando deseen que se borren.” Miguel Sumer Elías, abogado especialista en derecho informático y nuevas tecnologías, no tiene ninguna duda acerca de la pertinencia del derecho al olvido en Internet. El bien a proteger en este caso es la reputación, explica Elías, y agrega que todos tenemos derecho a velar por ella, lo que implica poder elegir qué queremos mostrar de nosotros y qué no. Para él, el derecho al olvido debe ser bien regulado porque, entre otras cosas, un error de la juventud nos puede condenar de por vida.
En el mismo sentido, Daniel Monastersky, letrado a cargo del sitio Identidadrobada.com , señala que ahora el currículum de cualquier persona es lo que hay en Internet sobre ella. Y cree necesario que pueda ejercerse un derecho al olvido. Sin embargo, estima que en algunos casos su efectivo ejercicio sería muy difícil. “En algunas situaciones el derecho al olvido es de cumplimiento utópico, porque una foto, por ejemplo, podría replicarse en Internet en cientos de sitios diferentes; y si es así, es posible que no se la pueda bajar nunca más”, dice Monastersky.
A su vez, Gustavo Tanús, abogado que lleva adelante varias causas contra buscadores y sitios de Internet, más que un derecho al olvido considera esencial que se cumplan principios ya establecidos en la ley argentina de protección de datos personales, que plantea límites al uso que se puede dar a los datos personales, y determina que esa información debe ser cierta, adecuada, pertinente y actualizada.
El debate sobre el derecho al olvido en Internet recién está comenzando. Y una de sus aristas más interesantes seguramente será la de su colisión con la libertad de expresión. Si ambos derechos coexistirán, está por verse cómo se limitarán entre sí.[1]
En España, el “derecho al olvido” en Internet ya llegó a la Justicia. En ese marco se debate en estos días si los ciudadanos tienen la potestad de reclamar que, transcurrido cierto tiempo, información personal sobre ellos e irrelevante para la comunidad desaparezca de la Web. Es en un caso que enfrenta a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) contra Google.
Decenas de ciudadanos españoles han presentado reclamos ante la AEPD –que vela por el cumplimiento de las leyes de protección de datos– solicitando la desaparición de información por la que se sienten perjudicados. La AEPD dio lugar a esos pedidos y ordenó a Google que bloqueara los datos. Google se negó y ahora el reclamo de cinco ciudadanos está en la Justicia.
Los casos se refieren a datos procedentes de boletines oficiales y de una nota publicada por el diario El País en 1991.
La AEPD y los abogados de los demandantes defienden el derecho a la privacidad, al honor, la intimidad y la imagen de los ciudadanos afectados.
Google, como lo hace siempre que recibe reclamos de este tipo, y como lo hizo ante la consulta de Clarín sobre el “derecho al olvido”, argumenta que los responsables de los contenidos de Internet son los sitios que producen o ponen online esos contenidos, y no los buscadores.
Desde la empresa también sostienen que en este juicio está en juego la libertad de expresión.
Según señalan medios españoles, Luis Javier Aparicio, abogado del buscador en la causa, afirmó que retirar de Google la información de carácter personal implicaría aplicar censura. El bloqueo de ese tipo de información harían de la Web un espacio sesgado y no transparente, dicen en Google.
La AEPD rechaza cualquier tipo de censura, pero cree que los boletines oficiales, por ejemplo, publican información personal en exceso, desproporcionada para la finalidad que se busca.[2]
Esta cuestión se trata de un asunto inédito hasta ahora en España y sobre el cual en la República Argentina aún no tenemos una respuesta definitiva.
Así es: después de cuatro horas y media de preguntas y comparencias en la Audiencia Nacional, queda listo para sentencia el primer juicio contra Google en España. Cinco particulares piden la retirada del buscador de algunas informaciones que atentan contra su dignidad, pero la multinacional se niega.
Uno de los denunciantes es un cirujano plástico, al que en el año 1991 le imputaron un delito pero que, tras el juicio, salió absuelto. Sin embargo, cuando tecleas su nombre en el buscador Google, sólo aparece una página donde se puede leer la noticia de la demanda y no se dice nada de la absolución. Para el abogado de este cirujano, esta negativa afecta negativamente al derecho a la imagen de su defendido: "Transcurrido los años y desaparecido el interés informativo, el interés del ciudadano es que se olviden los datos porque pueden ser atentatorios contra su buena imagen ".
Hay otros 90 casos de particulares similares a ésta. La Agencia Española de Protección de Datos les dio la razón y, vía administrativa, pidió a Google que retirara las informaciones que contenían sus datos personales y que éstos consideraban dañinas para su imagen, como una vieja sanción administrativa. Sin embargo, Google ha recurrido ante la Audiencia Nacional y, ante cinco magistrados de este tribunal, su abogado ha vuelto a reiterar que no están dispuestos a borrar datos personales, por dos motivos básicos: Porque esta información está en páginas web de terceros y porque consideran que estamos ante un caso de censura.
Mientras tanto, el abogado del Estado ha defendido el derecho de los particulares a retirar sus datos personales y ha asegurado que, a día de hoy, "cualquier información con datos personales puede estar en un buscador de Internet y perseguirte durante toda la vida". El juicio, el primero en España contra Google, ha quedado listo para sentencia.[3]
Google no es un simple buscador de Internet. Su presencia dominante en el ciberespacio le exige responsabilidades. Tanto en el tratamiento de los datos que aparecen en los sitios web como en la posibilidad de eliminar aquellas referencias comprometidas. Con estos argumentos, la Abogacía del Estado Español defendió ante la Audiencia Nacional la demanda que enfrenta a Google España con la Agencia Española de Protección de Datos, después de que el organismo público tramitase cinco resoluciones en la que solicitaba al buscador que aplicase el denominado "derecho al olvido", esto es, que suprimiese los datos de cinco particulares que denunciaron la vulneración de su derecho a la privacidad. La Abogacía del Estado defendió el derecho de los usuarios "a que les dejen en paz", consideró la "legitimidad" de las denuncias presentadas ante Protección de Datos y concluyó que el papel del buscador va más allá de ser intermediario entre los usuarios y los sitios web de origen.
A preguntas del tribunal, el abogado del Estado, José Antonio Perales, respondió que Google no sólo es un buscador al uso. "Almacena en sus ficheros toda la información que capta, posee enlaces directos con los servidores y se lucra con el tratamiento de los datos gracias a su posición predominante" en la Red. En suma, "a más contenidos indexados, mayores ingresos publicitarios", resumió el abogado Gabriel Gómez, que representó a uno de los cinco ciudadanos que buscó amparo en Protección de Datos.
El abogado de Google España, Luis Aparicio, hizo una encendida defensa del carácter universal de Internet como espacio virtual sin barreras y admitió que el objetivo del Estado no era otro que limitar el impacto del buscador. Con la admisión del derecho al olvido "se quiere poner el cascabel al modelo Google, acabar con su exitoso negocio", señaló el letrado, acompañado por un equipo jurídico compuesto por cinco personas, entre abogados, procuradores y peritos.
Para el representante legal de la compañía estadounidense, si el tribunal de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acepta la propuesta de Protección de Datos se podrían vulnerar derechos fundamentales (honor, información) y, aún peor, "nos encontraríamos ante un tipo de censura". Un argumento rebatido con ahínco por el abogado del Estado: "No hablamos de censura, sino de proteger el derecho a la privacidad de las personas" que se han visto perjudicadas por el efecto multiplicador del buscador de Google. En la misma línea, el abogado Gabriel Gómez añadió que "no se puede proponer un escenario en el que los derechos individuales no tengan vigencia ante la inmensidad de Internet". El letrado representa el caso de un médico que fue imputado en 1991 por un asunto profesional y exonerado poco después. Su caso apareció en un periódico de tirada nacional y fue recogido por el buscador. Cuando se teclea su nombre aparece sólo la imputación. Una sombra que no le ha dejado desde entonces y que le ha costado años de batalla judicial. El otro caso fue el de una funcionaria cuyo nombre aparece vinculado a una resolución aparecida en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, en el que le denegaban la concesión de una subvención para una vivienda. A diferencia del asunto del médico, la Abogacía del Estado matizó que la mujer tiene derecho a pedir la exclusión de sus datos en Google, pero no en la página web de origen, la del Boletín Oficia de Madrid, ya que se trata de una información oficial.[4]
Si bien estos juicios tramitan al otro lado del océano, bueno es para nosotros, los argentinos interesados en dilucidar la solución más justa ante este tipo de cuestiones tan novedosas, saber qué argumentos esgrimen usuarios y empresarios de búsquedas de contenidos en internet, ya que estoy convencido de que, a corto o largo plazo, idénticas o similares soluciones o fundamentos serán receptados por nuestros tribunales.
En supuestos como los aquí planteados, la lesión trasciende lo meramente privado, al repercutir en el ámbito familiar, social y laboral.
Así es: un hecho considerado dañoso por un usuario de internet podría causar severos trastornos “intramuros”, ya que razonablemente podrá motivar, en el curso normal y natural de los hechos cotidianos, permanentes discusiones y reproches en la esfera de la intimidad familiar o en el ámbito laboral. Pensemos nada más en las consecuencias que podría tener en nuestros trabajos actuales la llegada a las computadoras personales de nuestros jefes o compañeros de trabajo de fotografías o información que nos vincule o relaciones con situaciones promiscuas, escenas lujuriosas o comprometidas, o tal vez hasta con antecedentes propiamente delictuales o antipáticos y condenados a nivel social. Todos y cada uno de nosotros tuvimos nuestro pasado y nuestra propia experiencia que no necesariamente se condice con la rutina que tengamos en la actualidad. Así, rememorando y dispersando en todo el globo nuestras costumbres pasadas podríamos estar poniendo en jaque nuestro presente y nuestro futuro.
Con esto quiero destacar que la información y datos subidos a la web podrían ser agraviantes, independientemente de ser actuales o no, ya que por hacerse pública una situación o información comprometida sin su consentimiento se podrá afectar la dignidad y la honra del usuario hiriéndolo en su propia estima y podrá traerle, además, severas complicaciones a nivel familiar y laboral. Todas estas aristas deberán ser tenidas en cuenta al ponderar la gravedad y extensión de los daños causados con este tipo de situaciones.
El tema bajo análisis, referido a la responsabilidad que les puede ser atribuida a los buscadores de contenidos en internet, puede compartir conceptos y conclusiones si analizamos algunas problemáticas que generan las redes sociales, a quienes, por iguales fundamentos podrá atribuírseles, también, cierta responsabilidad por su acción o su conducta omisiva. Esto porque en la actualidad las redes sociales también pueden ser utilizadas como medios para la afectación de derechos personalísimos y para llevar adelante acciones de “cyberbullyng” (principalmente, uso de los medios telemáticos como Internet, telefonía móvil y videojuegos online) para ejercer el acoso psicológico entre iguales.
Al igual que el caso de los buscadores de contenidos en internet, no existe en la República Argentina una legislación específica que regule la responsabilidad de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) y de los administradores de las redes sociales, por lo que también resultará aplicable el régimen de responsabilidad civil general previsto en el Código Civil, en la Ley de Defensa del Consumidor y normas complementarias.
Ergo, soy de la idea de que también será aplicable a las redes sociales los mismos fundamentos y soluciones de imputación de responsabilidad subjetiva, atento a que no podrá legítimamente imputarse una responsabilidad objetiva o por riesgo creado ya que si bien actúa como el vehículo o soporte informático utilizado para crear o "colgar" contenidos ilegales en modo alguno contribuye a la generación del daño, ni como autor ni como editor.[5]
Internet llegó para quedarse y con ella los buscadores de contenidos de internet y sus diversas problemáticas. Así las cosas, tratándose de un asunto que no conoce de dimensiones ni barreras territoriales, las soluciones a las que se arriben en situaciones como las aquí descriptas tendrán, indefectiblemente, denominadores comunes en todo el mundo jurídico occidental.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Facundo M. Bilvao Aranda
Abogado – Notario
Magíster en Derecho Empresario
[1] Fuente: http://www.clarin.com/sociedad/titulo_0_412758790.html; Borrar datos personales de la Web es una misión casi imposible; 21/01/11; Por Leo González Pérez
[2] Fuente: http://www.clarin.com/sociedad/Google-opone-eliminar-informacion-Internet_0_412758793.html.
[3] Fuente: http://www.cadenaser.com/tecnologia/articulo/visto-sentencia-juicio-google/csrcsrpor/20110119csrcsrtec_2/Tes; Visto para sentencia el juicio de Google. Cinco ciudadanos han llevado ante los tribunales a esta empresa por no borrar datos personales; JAVIER GREGORI; 19-01-2011
[4]Fuente: http:// www.diariodenavarra.es / 20110120 / culturaysociedad / los - jueces - deciden - datos - personales –google . html?not = 2011012001345757&idnot=2011012001345757&dia=20110120&seccion=culturaysociedad&seccion2=culturaysociedad&chnl=40&ph=104; MATEO BALIN . COLPISA. MADRID. . Jueves, 20 de enero de 2011.
[5] Al respecto, véase “La responsabilidad de las redes sociales; Qué responsabilidad les cabe a Facebook y Twitter por lo que se publica en sus páginas; Por Fernando Tomeo - Especial para iProfesional.com del viernes 29 de octubre de 2010 (http://www.iprofesional.com/notas/106358-Que-responsabilidad-les-cabe-a-Facebook-y-Twitter-por-lo-que-se-publica-en-sus-paginas).