En nuestra anterior publicación, echamos sobre la mesa una cuestión tan delicada como actual que, sin dudas, atrapa la atención y preocupación de comerciantes y empresarios locales. Es que la ocupación de grandes predios y la instalación de grandes cadenas de supermercados e hipermercados es un fenómeno de alta sensibilidad social, económica y comercial.
Por ello citamos algunos antecedentes a nivel nacional, trajimos a colación algunas propuestas proteccionistas y algunas respuestas a tales iniciativas de restricción. Mencionamos someramente las normas jurídicas en las que se enmarcan (o deben enmarcar) tales emprendimientos, hasta citar la ley santafesina que regula la materia.
Pero bueno es recordar aquí que, más allá de esta reseña de legislación general, como se dijo antes de ahora, no existe en nuestro país una legislación que abarque, desde el punto de vista mercantil y en forma integral, el fenómeno de la competencia desleal.
El art. 14 CN. Recoge el principio de la libertad de comercio, que reconoce como fuente la Ley Le Chapelier francesa de 2 y 17 de marzo de 1791. Es decir que el ejercer el comercio, el competir por el cliente es un derecho-en palabras de la Cámara de Casación Comercial francesa-la búsqueda de la clientela es la esencia misma del comercio, pero el abuso de la libertad de comercio causado voluntaria o involuntariamente, que causa un daño comercial a un tercero constituye un acto de concurrencia desleal.
El establecimiento de un estándar de lealtad para el ejercicio del comercio responde al adagio "el fin no justifica los medios". Si bien el fin de obtener una mayor participación de mercado es loable, puesto que toda empresa tiene como misión obtener ganancias, este fin no puede ser alcanzado por medios desleales o fraudulentos, deslealtad que puede ser ejercida ante los demás competidores o ante el interés público o institucional de que existan mercados competitivos.
En nuestro país, donde no existe una legislación específica en materia de competencia desleal entendemos que es dable aplicar la figura del art. 1071 del Código Civil a los casos de deslealtad en el ejercicio de una actividad industrial o comercial.
El art. 1071 dispone que "la ley no ampara el ejercicio abusivos de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
Ilustrando la idea que intentamos desarrollar en estos párrafos, me permito transcribir un fragmento de iluminador fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial de fecha 24/3/2000 en autos "Mayéutica v. Entrepreneur", en el cual se define la posición jurídica que venimos analizando: "Más allá de la libertad de trabajar y de ejercer toda industria lícita, de comerciar y demás mentadas en el art. 14 CN., se trata de proteger la presencia de todos los que deseen intercambiar sus bienes y para ello los empresarios tienen que estar seguros del funcionamiento lícito y/o regular de la competencia que nace de la presencia colectiva. El mercado supone el hecho de la concurrencia, pues quienes por realizar actividades similares producen las mismas cosas tendrán que competir entre sí para obtener el favor de los interesados en adquirir esos bienes o servicios, de modo que no constituye competencia desleal captar un cliente de un competidor, ya que esa es la esencia de la competencia. Sin embargo la libre competencia como toda libertad no es ilimitada, su ejercicio encuentra límites en los preceptos legales que la reglamentan y en los derechos de otros competidores: presupone un ejercicio legal y honesto del derecho propio, expresión de la integridad profesional. Excedidos dichos límites surge la competencia desleal, que ningún precepto legal define en razón de la infinita variedad de actos que pueden constituirla".
Compartimos el criterio de encontrar la cláusula general que permita reconstruir el sistema en varias normas dispersas, tales como el art. 10 bis del Convenio de la Unión de París, el art. 1071 CCiv. en su segunda parte, el art. 1 ley 24766 de confidencialidad y en el art. 1 ley 25156 de defensa de la competencia.
Ahora bien, ¿cuáles son los actos contrarios a los usos honestos en materia industrial o comercial? La doctrina ha intentado sistematizar las conductas que afectan los usos honestos industriales o comerciales. Hefermehl ha dividido las conductas en cinco apartados: captación desleal de clientela, obstaculización desleal de los competidores, explotación desleal de los esfuerzos ajenos, creación de una ventaja competitiva por infracción de orden jurídico y perturbación del mercado.
Recordemos que la competencia desleal, también llamada comportamiento anticompetitivo, son las prácticas en teoría contrarias a los usos honestos en materia de industria y de comercio. Se refiere a todas aquellas actividades de dudosa honestidad (sin necesariamente cometer un delito) que puede realizar un fabricante o vendedor para aumentar su cuota de mercado, eliminar competencia, etc.
Algunas prácticas de competencia desleal son: (i) Dumping de precios: vender a un precio inferior al coste del producto; (ii) Engaño: hacer creer a los compradores que el producto tiene un precio diferente, unas características mejores que las reales, etc.; (iii) Denigración: difundir información falsa sobre los productos de los competidores, o publicar comparativas no relevantes. Según el país la protección contra esta figura es mayor o menor. En Estados Unidos se permiten las comparativas en mayor medida que en Europa; (iv) Confusión: buscar parecerse a un competidor para que el consumidor compre tus productos en vez de los del competidor. Es muy frecuente usar para ello marcas o diseños parecidos; (v) Dependencia económica: exigir condiciones leoninas al proveedor cuando se le compra casi toda su producción. Dado que el proveedor depende de estas ventas para la existencia de la empresa, tendría que aceptarlas; (vi) Desviación de la clientela y explotación de la reputación ajena son otros tipos de actos de competencia desleal.
En la legislación existen normas dispersas que tratan parcialmente distintos actos de deslealtad en el comercio. Por ejemplo la deslealtad hacia el consumidor se encuentra en la ley 22802, en particular el art. 5 (actos de engaño en la presentación de productos), el art. 7 (uso de denominaciones de origen), art. 9 (publicidad y promoción mediante premios).
Por su parte en la ley 24766 se encuentra legislada la protección de la información confidencial contra la obtención por medio de usos comerciales deshonestos. El art. 1 de la ley ejemplifica como actos contrarios a los usos comerciales honestos el incumplimiento de contratos, el abuso de confianza y la instigación a la infracción contractual.
Por último la Ley Antitrust 25156 (LA 1999-C-2547) prohíbe los actos que limiten, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia. Si bien esta ley sólo abarca las prácticas que afecten el interés general, el art. 1 dispone una norma de interpretación para nuestra materia.
Tampoco existe en nuestro ordenamiento jurídico un sistema de represión ágil, dinámico de la competencia desleal. El damnificado por un acto de competencia desleal debe concurrir al organismo administrativo a denunciar en un procedimiento burocrático en el cual no será parte, el cual está teñido de reglas penales y con apelación a la Cámara del Crimen.
Por ello, somos de la idea, junto a parte de la doctrina que estudia este fenómeno, de que en nuestro país podemos reconducir la acción de cesación de un acto comercial desleal o anticompetitivo a través del art. 1071 del Código Civil ya que, como vimos en el capítulo anterior, el acto desleal es un abuso de la libertad de competir, aunque no exista en el art. 1071 CC una consecuencia expresa del abuso del derecho, solución que será materia privativa del juez interviniente.
Por otra parte, en el caso que la conducta desleal sea evidente, es posible la iniciación de amparo (art. 43 CN.) en defensa de la competencia, o del consumidor, la cual puede ser iniciada por el afectado (por ejemplo el competidor denigrado o imitado), por el defensor del pueblo y por las asociaciones profesionales o de consumidores.
El fundamento para la interposición del amparo está dado por el art. 42 CN, en cuanto encomienda a las autoridades de defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados. Por cualquiera de las vías mencionadas se puede intentar hacer cesar un acto de competencia desleal, sin perjuicio de la oportuna petición de medidas cautelares para evitar que se siga acrecentando el perjuicio derivado del acto desleal.
Corolario:
El analizado no es un tema que se pueda agotar en tan escasos párrafos como estos que sólo intentaron echar sobre la mesa algunos elementos para enriquecer el debate y el análisis.
Sin duda que toda competencia, en cualquier ámbito, trae aparejados nuevos desafíos y el permanente perfeccionamiento para continuar en carrera.
Pero en este tipo de cuestiones, todo el análisis que efectuemos y toda herramienta que utilicemos para mantenernos en la competencia deberá tener como premisa lo normado por la Constitución Nacional, en primer lugar, en donde se encuentra garantizado el ejercicio libre de la industria y del comercio y en donde se le otorga igual nivel de posibilidades a nacionales como a extranjeros.
Luego de ello, sí, deberemos respetar en cada caso particular que tengamos bajo nuestra administración los lineamientos y reglamentación emanada de las leyes aquí referidas y, en un segundo término, estar atentos a la irrupción de nuevos competidores en nuestro ramo a los cuales deberemos exigirles que respeten estas normas de la misma manera que lo hacemos nosotros.
Advertida luego alguna irregularidad, será materia de análisis y sanción por parte de la autoridad de aplicación o bien el empresario que se entienda damnificado deberá ponderar ante cada situación si el ejercicio abusivo del derecho de ejercer el comercio le genera daños de entidad suficiente que justifiquen y fundamenten seriamente una presentación judicial tendiente a proteger su comercio y las fuentes de trabajo que provee.
EBA
Estudio Bilvao Aranda
Facundo M. Bilvao Aranda
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