lunes, 15 de abril de 2013

Contrato de trabajo: se presume su existencia a pesar de que se haya firmado un contrato de locación de servicios, que se emitan facturas o que se esté inscripto como autónomo.






Así lo sostuvo la Cámara de Apelaciones de Rafaela. Un reciente fallo sostiene que el hecho de que el actor haya suscripto contratos de locación de servicios, emitiera factura para percibir su retribución y esté inscripto ante la A.F.I.P. como trabajador autónomo no son elementos determinantes para descartar la existencia de un contrato de trabajo.




Con tal premisa, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela resolvió que corresponde hacer lugar al reclamo laboral que había interpuesto un profesional contra SanCor CUL al entender que la naturaleza jurídica de la relación que unió a las partes se basaba en un contrato de trabajo y no una prestación de servicios


En autos “S., V. E. c/Sancor Cooperativas Unidas Ltda. s/Laboral”, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela resolvió que, desconocida la relación laboral pero admitida la prestación de servicios alegando que lo fue por una causa ajena a un contrato de trabajo, pesaba sobre la demandada la carga de demostrar que dicha prestación no fue realizada bajo relación de dependencia, circunstancia que, a criterio de la Cámara, no logró acreditar.

El nudo del debate radicó en la naturaleza del vínculo que relacionó a las partes, ya que no estuvo en discusión el hecho de que el actor prestó servicios para la accionada, pero sí se debatió la figura jurídica en la que queda encuadrada la relación.

Al analizar la cuestión, los jueces rafaelinos sostuvieron que para que se tenga por configurado un contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos: a) la labor desarrollada por el trabajador en forma personal, es decir realizada por él mismo (intuito personae); b) una subordinación continuada del trabajador respecto del empleador, lo que habilita a este último a exigir a aquél el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos; c) pago de un salario como retribución del servicio.

Luego remarcaron que, a diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por: 1) el servicio prestado versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de trabajos según la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales; 2) la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; 3) la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado; 4) su forma de remuneración es por honorarios por cada trabajo profesional realizado, por lo que resulta improbable que se abone durante meses el mismo monto por dicho concepto.

En base a ello, remarcaron que según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Por ello si el actor trabajaba en una oficina en el establecimiento de la accionada, con materiales brindados por ésta, con los gastos derivados de viajes a cargo de la misma, en exclusividad durante las horas que permanecía en la empresa, se le abonaba la misma suma mensual (sin variables), y debía rendir cuenta de su labor al gerente de R.R.H.H., se puede concluir que los litigantes han estado vinculados por un contrato de trabajo.

Además, en virtud de que los tickets canasta integran la remuneración, La Excma. Cámara de Apelaciones de Rafaela resolvió que correspondía tomarlos en cuenta al momento de determinar la base de cálculo de los rubros salariales e indemnizatorios.



A continuación les ofrecemos a nuestros seguidores el texto completo del fallo, el cual fue provisto por Microjuris Argentina a Estudio Bilvao Aranda en virtud del Convenio de Mutua Colaboración que tienen suscriptos.





Fallo: Cita: MJ-JU-M-77666-AR | MJJ77666 | MJJ77666.

En la ciudad de Rafaela, a los 29 días del mes de mayo del año dos mil doce, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Lorenzo J. M. Macagno, Beatriz A. Abele y Juan M.Oliva, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el interpuesto por la actora, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil, Comercial y Laboral de la Tercera Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados: "Expte. N° 91 - año 2011 - S., V. E. c/SANCOR COOPERATIVAS UNIDAS LTDA.".-



Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dra.Abele; segundo, Dra. Macagno; tercero, Dr. Oliva.- Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:



1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada?



2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?



A la primera cuestión, la Dra.Abele dijo:



La Jueza de Primera Instancia hace lugar a la demanda laboral por cobro de suma de pesos promovida por el Sr. V. E. S. contra la firma Sancor Cooperativas Unidas Limitada y en consecuencia, condena a la demandada a abonar los rubros e intereses que tiene dicho en los considerandos, con expresa imposición de costas. Asimismo, ordena al demandado para que entregue las certificaciones previstas por los art. 80  de la L.C.T. y 12 inc.g) de la Ley 22.241.



La Magistrada señala que discuten las partes en el presente caso cuál es la naturaleza jurídica del contrato que las uniera, afirmando el actor que se trataría de un verdadero contrato de trabajo regulado por la Ley de Contrato de Trabajo, y que la accionada niega la existencia de la relación laboral invocada por el actor y sostiene que celebró con el demandante contratos de locación de servicios, por lo que la relación que unió a las partes debe encuadrarse en las disposiciones del Código Civil.



A continuación, analiza el plexo probatorio y dispone que desconocida la relación laboral pero admitida la prestación de servicios alegando que lo fue por una causa ajena a un contrato de trabajo, pesaba sobre la demandada la carga de demostrar que dicha prestación no fue realizada bajo relación de dependencia, circunstancia que en modo alguno puede entenderse acreditada en autos.



Sostiene que el reclamante prestó las tareas en forma personal para la demandada de conformidad con las modalidades establecidas por ella, sin asumir riesgo comercial, concurriendo diariamente a la empresa para realizar su actividad en el lugar físico que la demandada le otorgara a tal fin y rindiendo cuentas de su labor al Gerente de Recursos Humanos. Destaca que no obsta a lo expuesto el hecho de que el actor se encontrara inscripto como autónomo ya que ello no impide establecer la relación de trabajo habida entre las partes por aplicación del principio de primacía de la realidad.



Concluye que se ha demostrado palmariamente la vinculación laboral invocada en el libelo de inicio.



Ante dicha sentencia se alzan los litigantes interponiendo recursos de apelación, la actora en forma parcial a fs. 463 y concedido a fs. 464; y la demandada en forma total a fs. 465 y concedido a fs. 471 de autos.



De esta manera queda este Tribunal en condiciones de intervenir.



La actora expresa agravios a fs. 479 a fs.483 de autos.



En dicho escrito, manifiesta que interpuso recurso de apelación contra los puntos que la sentencia no había resuelto, referidos a la inaplicabilidad del tope indemnizatorio que calculó el perito contador; la integración de la base indemnizatoria con los montos correspondientes a los tickets canasta, que fueron condenados a pagar; la aplicación de astreintes para el supuesto de que no se entreguen las certificaciones, que no fueron condenadas a otorgar; la tasa de intereses condenada a pagar.



Finalmente, solicita se revoque el fallo en los aspectos que fueron motivo de recurso.



A continuación, a fs. 484, se corre traslado a la parte demandada para que conteste los agravios y exprese los suyos, carga que cumple a fs. 486 a 507 de autos.



En dicho escrito, en primer lugar, la accionada procede a contestar los agravios expresados por la contraria, solicitando su rechazo con costas.



A continuación, el demandado pasa a expresar los agravios de su parte contra la sentencia recurrida.



Manifiesta que le agravia que en la sentencia en crisis se haya afirmado que, desconocida la relación laboral pero admitida la prestación de servicios alegando que lo fue por una causa jurídica ajena a un contrato de trabajo, pesaba sobre la demandada la carga de demostrar que dicha prestación no fue realizada bajo relación de dependencia.



Aduce que el Sr. S. reconoció la suscripción de contratos de locación de servicios, y que no es verdad que las tareas las realizara a la orden y como dependiente de Sancor Cooperativas Unidas Limitada, ya que no había una subordinación técnica, económica ni jurídica de parte del mismo hacia la demandada, dado que era trabajador independiente, laborando por su propia cuenta y orden. Agrega que el actor ejercía su actividad profesional como licenciado en relaciones del trabajo en "V & S" Consultora de Recursos Humanos, sita en Julio A.Roca N° 55 de la ciudad de Sunchales, consultora que presta asesoramiento de empresas en desarrollo organizacional y RR.HH.



Señala que la negativa de la relación laboral manifestada en la contestación de la demanda hizo que la carga probatoria recayera en la actora y a pesar que la actora no cumplió con dicha carga, la sentenciante hizo lugar a la demanda siendo por lo tanto arbitraria la misma.



Asimismo, reproduce el art. 1493  del Código Civil, y destaca que existe locación de servicios cuando una persona se obliga a realizar uno o más actos en beneficio de otra, cuyo resultado cuando está pactado, no importa la producción o modificación de un ente material o intelectual, obligándose a pagar un precio en dinero por ello.



Concluye que surge evidente la falta de consideración de la integridad probatoria aportada por su parte y aunque se entienda que la A-quo se abstuvo de citar en su merituación alguna prueba, de las interpretación que realizó surge que necesariamente no ha analizado la profusa prueba aportada por su parte, ya que en el texto de la sentencia debieron ser valorados en sana crítica.



Por otra parte, sostiene que le agravia que la A-quo haya considerado que los testimonios citados dan cuenta de algunas características esenciales de todo vínculo laboral como ser las horas y el lugar en el que prestaba servicios, el cargo que revestía, el hecho de cumplir su labor en forma personal e indelegable, aspectos éstos que la han persuadido que se trataba de un trabajador subordinado.



Expresa que la A-quo debió considerar lo declarado por los testigos de la actora, que no generan convicción de decir la verdad, ya que existen contradicciones numerosas que no pudo haber soslayado, y reitera el análisis de dichos testimonios realizado por su parte en el alegato.Añade que la Sentenciante tampoco tuvo en cuenta los testimonios de los testigos aportados por su parte, y reproduce fragmentos de los mismos en apoyo a sus postulaciones.



Seguidamente, se agravia porque en el fallo elevado se afirma que ni la falta de exclusividad ni la falta de sujeción a horarios pautados o directivas técnicas específicas, pueden determinar la inexistencia de la relación laboral, puesto que ninguna de tales notas constituyen características sustanciales de lo que tipifica un contrato de trabajo.



Advierte que Sancor Cooperativas Unidas Limitada en ningún momento de la relación contractual tuvo la facultad de programar la forma, el modo y el método que el Sr. S. habría de ajustarse en la realización de los servicios pactados en el contrato de locación. Añade que no existió cumplimiento de horarios, ni estaba obligado a prestar sus servicios en forma exclusiva a la demandada.



En igual sentido, afirma que la exclusividad es otro elemento a tener en cuenta para descartar que haya existido una relación de dependencia ya que ésta constituye la esencia del contrato de trabajo.



También se agravia porque la Jueza de grado ha sostenido que ni la forma de retribución -ya sea la denominación de honorarios profesionales, abonados mediante la facturación emitida por el actor- ni la suscripción voluntaria de contratos de locación de servicios permiten descartar de plano la conclusión apuntada -esto es la existencia de relación laboral- puesto que de conformidad con lo reiteradamente dicho en torno a lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 23  de la L.C.T.antes citado, la presunción a la que allí se alude operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato de trabajo y en tanto que por las circunstancias no sea dado de calificar de empresario a quien presta un servicio, extremo que no se ha demostrado en autos.



Aduce que la demandada no contrató los servicios de una persona abusándose de la misma para ocultar una relación laboral, ya que en el caso de autos se probó que el actor es un profesional, que posee su propia consultora desde hace varios años prestando servicios a otras empresas y dictando clases en Universidades.



Expresa que la Sentenciante no tuvo en cuenta y no ha valorado el silencio del demandante durante el largo período que invoca, sin haber formulado reclamos sobre las remuneraciones o la regularización laboral, lo que constituye una presunción desfavorable para sus aspiraciones, ya que ese silencio no se compadece con el curso ordinario y natural de las cosas en el trato laboral.



Afirma que le agravia que en la sentencia elevada se haya concluido que el reclamante prestó tareas en forma personal para la demandada de conformidad con las modalidades establecidas por ella, sin asumir riesgo comercial, concurriendo diariamente a la empresa para realizar s u actividad en el lugar físico que la demandada le otorgara a tal fin y rindiendo cuentas de su labor al Gerente de Recursos Humanos.



Seguidamente, dice agraviarse porque la jueza de baja instancia ha sostenido que no obsta a lo expuesto el hecho de que el actor se encontrara inscripto como autónomo ya que ello no impide establecer la relación de trabajo habida entre las partes por aplicación del principio de la realidad, y que concluyera que se ha demostrado palmariamente la vinculación laboral invocada en el libelo de inicio.



Por último, manifiesta que le agravia que se hayan considerado procedentes las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso; asimismo, y al no estar el trabajador registrado, aplicable la multa prevista en el art.1  de la Ley 25.323.



Sostiene que la Sentenciante omitió la impugnación formulada a la pericia contable realizada por el CPN Carlos Sara, ya que para el cálculo de la indemnización por antigüedad el perito contador improcedente e infundadamente toma como base del cálculo la resolución de la Secretaría de Trabajo N° 702/2007, por la que el tope aplicable para el cálculo base indemnizatoria para el convenio colectivo de los trabajadores lácteos fue por el período 12/2007 de $ 7.253,10, la cual no fue invocada por ninguna de las partes.



Asimismo, indica que la actora en su demanda en numerosas ocasiones menciona que Sancor tiene empleados en relación de dependencia dentro y fuera del convenio colectivo de los trabajadores lácteos, y que respecto a su parte mencionó que no le pagaban el ticket canasta que le daban al resto del personal que estaba fuera del convenio.



Destaca que partiendo de la premisa que el perito se equivocó al tomar el convenio colectivo de los trabajadores lácteos como base para el cálculo indemnizatorio, todo el cálculo que realizó es erróneo y, en consecuencia, no debe ser tenido en cuenta.



Añade que tampoco la sentenciante hizo ninguna consideración respecto del período de tiempo de siete años, tres meses, veintidós días, el cual luce notoriamente improcedente.



Considera que supletoriamente también se debe tener en cuenta al momento de resolver la prescripción laboral que surge de la Ley de Contrato de Trabajo.



Finalmente, formula expresa reserva de los Recursos de Inconstitucionalidad (Ley 7055) en el orden provincial y Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 48); y solicita se rechacen los agravios formulados por la actora, con costas, y se tengan por expresados los agravios de su parte contra la sentencia recurrida revocando el fallo con costas a la actora.



A continuación, a fs. 508, se corre traslado a la parte actora para que conteste los agravios, carga que cumple a fs.510 a 516 de autos.



Manifiesta que la Jueza de Baja Instancia analizó correctamente la naturaleza del vínculo que unió a las partes y la prueba aportada. Y afirma que el trabajo puede ser autónomo o independiente, e indica que algunas notas que sirven para identificar si existe relación de dependencia son las siguientes: 1) si fue contratado para realizar una tarea determinada, cumplió su labor cuando se lo requerían únicamente o por el contrario, si estaba a disposición del empleador en forma permanente y su relación se mantuvo en el tiempo, 2) si realizaba la labor en forma personal e indelegable o bien podía delegarla a terceros, 3) si debe cumplir un horario o estar a disposición del empleador para cuando éste lo requiera o puede organizar libremente el horario de trabajo, 4) si cumple la tarea en el ámbito físico de la empresa, 5) si percibe una remuneración fija o lo hace en función de cada tarea realizadas, 6) si asume los gastos y los riesgos de la actividad.



Considera que para determinar si existió relación de dependencia lo que hay que evaluar es cuál era la tarea que realizaba el actor para la empresa demandada, no interesando si en su vida particular realizaba además otras actividades.



Agrega que en el caso particular de autos, si bien es cierto que el Sr.



S. tenía una consultora particular, la realidad es que la misma era atendida por su esposa y que él lo hacía fuera de los horarios en que laboraba para Sancor, advierte que la actividad principal del actor era la que desarrollaba en Sancor.



Asimismo, recuerda que no puede obviarse que de conformidad con el art. 23  L.C.T. la prestación de servicios hace presumir la existencia de una relación dependiente, máxime si como ocurrió en el caso de autos, dichos servicios eran prestados en el ámbito físico de la empresa demandada.Añade que correspondía a la accionada demostrar lo contrario.



Invocando el principio rector de la primacía de la realidad, señala que en el caso de autos no interesa que el actor haya suscripto contratos de locación de servicios ni otorgado recibos por honorarios ya que, más allá de ello, se debe desentrañar cuál fue la real relación que unió a ambas partes. Recalca que no importa lo que las partes dijeron o firmaron, ya que los derechos laborales son irrenunciables.



Seguidamente, remite a las pruebas reunidas en estos autos, y destaca que se han acreditado todos los hechos narrados en la demanda.



Finalmente, formula expresa reserva del Recurso de Inconstitucionalidad normado por la Ley 7055 y del Recurso Extraordinario normado por la Ley N° 48 ; y solicita se rechace el recurso interpuesto por la contraparte, con costas.



Ingreso al tratamiento de los recursos.



Ambas apelaciones se complementan de tal manera que me obligan a la revisión total del fallo elevado.



El nudo del debate radica en la naturaleza del vínculo que ha relacionado a las partes, ya que no está en discusión el hecho de que S. ha prestado servicios para la accionada (reconocimiento expreso en la contestación de la demanda, fs. 166 vto.), pero sí se debate la figura jurídica en la que queda encuadrada la relación. El actor afirma que ha mediado un verdadero contrato de trabajo, la contraparte sostiene que ha sido una locación de servicios.



Entiendo que una forma lógica de analizar la cuestión central del debate es comenzado por caracterizar y diferenciar el contrato de trabajo del de la locación de servicios.



El Art. 21  de la Ley 20.744 expresa que "Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres".



Luego de analizar la disposición transcripta, es dable afirmar que para que se tenga por configurado un contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos: a) la labor desarrollada por el trabajador en forma personal, es decir realizada por él mismo ("intuito personae"); b) una subordinación continuada del trabajador respecto del empleador, lo que habilita a este último a exigir a aquél el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos; c) pago de un salario como retribución del servicio.



Cuando concurren estos tres elementos se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo en razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen (segundo párrafo del Art. 23  del L.C.T.).



Cuando existe siquiera la posibilidad para la parte patronal de impartir órdenes -aún cuando por cualquier causa en la práctica no lo haga- y el trabajador, la obligación correlativa de obedecerlas, habrá subordinación jurídica, lo cual es la nota distintiva del contrato de trabajo.



A diferencia del contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por:1) el servicio prestado versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de trabajos según la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales; 2) la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato; 3) la vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado; 4) su forma de remuneración es por honorarios por cada trabajo profesional realizado, por lo que resulta improbable que se abone durante meses el mismo monto por dicho concepto.



Esta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, en la causa "Tibaldi de Biase, Patricia c. Asociación Mutual de Ayuda Susanense" (19/09/2001) ha dicho que "Para demostrar la existencia de una relación laboral cuando de profesiones liberales se trata -en el caso, farmacéutico director técnico de una farmacia-, no cabe exigir la justificación de las notas tipificantes de la dependencia con la nitidez que se exige para otras actividades, pues la dependencia técnica cuanto menos aparece atenuada en la medida en que disponen de una independencia que no desaparece aun desempeñándose en relación subordinada. ... Tratándose de un profesional -en el caso, farmacéutico director técnico de una farmacia-, la relación laboral resulta de la inserción en las actividades normales de la empresa realizando un trabajo por cuenta y orden de otro, mediante una retribución, pues es indudable que no ha de recibir instrucciones de legos en la materia de su especialidad y su dependencia radica en otras obligaciones y en estar al servicio en forma permanente". En igual sentido la Cámara de Apelaciones en lo Laboral de Rosario, sala I; 24/02/2005; "Moya, Oreste G. c.Sindicato Conductores Obreros y Empleados Transporte Automotor de Cargas"; LLLitoral 2005 (agosto); AR/JUR/1191/2005; www.laleyonline.gov.ar).



No puedo dejar de recordar que, según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentales en el derecho del trabajo, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos.



Y es justamente por aplicación de este principio que el hecho de que el actor haya suscripto contratos de locación de servicios, emitiera factura para percibir su retribución y esté inscripto ante la A.F.I.P. como trabajador autónomo no son elementos determinantes para descartar la existencia de un contrato de trabajo.



Tampoco lo es el hecho de ser titular de una consultora especializada en R.R.H.H.



Delineado el marco legal, paso ahora a analizar las pruebas aportadas por las partes, ya que ellas nos dirán cuál ha sido la realidad de los hechos.



El reclamante trabajaba en una oficina ubicada dentro de la sede de la accionada; tenía una computadora para su uso exclusivo y se le había entregado una notebook (confesional del representante de la demanda, fs. 198 y vto., posiciones 8 y 17). Cumplía la tarea en forma personal. El representante de la demanda, fs. 199, declara que "entiende" que S. podía delegarla aunque no ocurrió nunca (ampliación F). Estos dos aspectos -lugar y elementos de trabajo y carácter personal de la prestación- han sido corroborados por las testimoniales producidas en autos, según lo entendió la A-quo, y de lo cual se ha agraviado la demandada. Veamos esas declaraciones:a) Lahourneré dice que ha prestado servicios profesionales tanto al actor como a la demandada, y que cuando lo hacía para ésta última el contacto era personal con S., lo que a partir de 2004 y no recuerda hasta cuándo, que el actor le enviaba los datos, con que ella realizaba los psicotécnicos para la selección del personal y le remitía el informe final; si bien dice desconocer el horario que cumplía S. en la empresa "yo me comunicaba con él a la mañana, por la tarde, ... de lunes a a viernes en distintos horarios ... El cargo era Jefe de Compensaciones y Desarrollo, por lo menos era lo que figuraba en los papeles que manejábamos en común. ... él tenía una consultora porque yo le brindaba servicios también pero recuerdo que en ese tiempo, el mayor contacto era por los casos de Sancor. Las derivaciones hacia mí, por trabajo, por su consultora habían disminuido bastante con respecto a otros períodos. Yo me contactaba en los casos de la Consultora con Víctor, los fines de semana y si durante la semana, si tenía que hacer alguna consulta, lo hacía telefónicamente con su esposa. Luego él se ponía en contacto conmigo, generalmente los sábados.", y afirma que los trabajos realizados para Sancor los facturaba a nombre de dicha empresa (fs. 246 y vto., preguntas 3 y 4, y ampliación C). b) Biassi, médico, declara que conoció al actor en el 2006, en su oficina "personal" en la empresa Sancor de Sunchales en ocasión de una contratación para que dicte conferencias para capacitación de gerentes, y agrega que desconoce el período que laboró S. en la empresa ni el horario que cumplía, pero asegura que se desempeñaba en el área de capacitación y desarrollo de personal de R.R.H.H. (fs.321 y vto.). c) Zárate declara que V. S. trabajaba en la empresa Sancor, que como eran colegas intercambiaban información y consultas, que el actor era Jefe de Compensaciones y Desarrollo, que el horario habitual en que se comunicaban era el de trabajo de la dicente de 8 a 17 o 18 hs. Agrega que cree que la consultora era de la esposa, y que nunca habló con él sobre la consultora, siempre fue por temas de Sancor (fs. 355). d) Scarafía, esposa del accionante, afirma que el horario que cumplía su marido en Sancor, tanto el ingreso como el de salida, ya que nunca egresó a las 15.48 y que como realizaba tareas conjuntas con el gerente, coordinaba con éste los horarios (fs. 370). e) Alem dice que fue seleccionada por S. para trabajar en Sancor, que fue entrevistada en la misma empresa, en una oficina dentro del departamento de R.R.H.H., y que luego que ingresó lo veía a diario, y que "dentro de Sancor había personas que dependían de él, dentro del ámbito laboral y bajo el puesto de jefe de compensaciones y desarrollo." (fs. 374). f) Moreira dice que no era empleado porque vio los contratos de locación de servicios y algunas facturas (fs. 391). g) Marotti afirma que S. estaba contratado por Sancor, y que cree que era una locación de servicios porque vio algunas facturas, que su horario era flexible no fijo, que tenía su oficina a la que concurría habitualmente, sin poder asegurar si lo hacía todos los días, que rendía cuentas de su labor al gerente de recursos humanos y que su función era la desarrollar la administración de compensaciones y desarrollo de políticas de recursos humanos (fs.393 a 394 vto., preguntas 4; 5; repreguntas A; Q y X). h) Ardusso asegura que tenía un contrato de locación de servicios y que lo sabe porque ha trabajado en el sector de recursos humanos y vio el contrato y las facturas, y agrega que no sabe el horario que cumplía pero que no era el mismo que los demás (fs. 396).



Como es fácil advertir al realizar una lectura comparativa de la expresión de agravios de la demandada y de las testimoniales, la recurrente saca de contesto algunas respuestas de los testigos o las malinterpreta modificando así su sentido en su beneficio. Comparto la valuación que de los dichos de los testigos hizo la A-quo.



Una de las pruebas documentales que ha aportado la misma accionada, son las facturas emitidas por el actor, las que fueran reconocidas en la absolución de posiciones a fs. 200 y tomadas en consideración por el perito contador (fs. 328 y s.s.). El Sr. S. ha prestado servicios en el período, que acá interesa, comprendido entre el 02.08.2004 y el 29.11.2007. Dichas facturas prueban que en los meses de agosto a diciembre del 2004, ambos inclusive percibió mensualmente la suma de $ 4.500 (fs. 140; 138; 135; 133; 131), en los meses de febrero a diciembre de 2005, ambos inclusive, recibó la suma de mensual de $ 4.500 (fs. 127; 125; 123; 119; 117; 114; 112; 110; 108; 106; 104), en los meses de enero a julio de 2006, ambos inclusive, le fueron abonados en forma mensual $ 4.725 (fs. 102; 100; 96; 94; 92; 90; 88), de agosto a diciembre del 2.006, ambos inclusive recibió mensualmente la suma de $ 5.103 (fs. 85; 83; 77; 75; 73), de enero a abril del 2007, ambos incluidos, percibió la suma mensual de $ 6.500 (fs. 67; 65; 63; 61), de mayo a agosto de 2.007, ambos incluidos, recibió mensualmente la suma de $ 5.830 (fs.59; 58; 56; 54; 52) y de setiembre a diciembre de 2007 le fue entregado en forma mensual la suma de $ 6.063 (fs. 33; 46; 50; 44; 32). La accionada enarbola como argumento fuerte para dar andamiaje a su afirmación respecto de la existencia de una contrato de locación de servicios, el hecho de que el accionante emitiera facturas como contribuyente.



Pero, vistos los montos por los cuales esas facturas fueron emitidas -igual cifra durante meses, para luego aumentar y mantenerse así durante otros varios meses- no puedo menos que inferir que en realidad se trató de una remuneración mensual propia de un contrato de trabajo. El apelante se agravia, pero no se hace cargo de explicar, y menos demostrar, cuál es la circunstancia, extraña por cierto, que ha determinado que los servicios mensualmente encargados y prestados tuvieran el mismo costo.



El hecho de que haya facturas con diferentes montos no modifica lo expresado anteriormente, por el contrario, refuerza mi convencimiento de que estamos ante una remuneración mensual fija propia de una relación de empleo.



Vemos cuáles son esas facturas: (i) entre los reclamos efectuados por el accionante está el pago de vacaciones (fs. 6 vto.) y en sugestiva coincidencia, en el mes de enero de 2005 se le abona a S. la suma de $ 2.250 (fs. 129), exactamente la mitad de lo que había percibido desde agosto de 2.004, lo que razonablemente, y siguiendo la misma línea de pensamiento, me hace presumir que el actor trabajó medio mes por haber gozado de vacaciones; (ii) las facturas agregadas a fs. 79; 82; 87 ; 116 y 122 demuestran que los gastos ocasionados por los viajes concretados en ocasión de la tarea realizada para Sancor eran asumidos por ésta; (iii) la factura glosada a fs. 69 corresponde a honorarios por descripción de puestos y análisis de compensaciones para la empresa AproAgro S.A., la que según informa el actor en la absolución de posiciones (más específicamente a fs.200 ) es una empresa integrante del Grupo Sancor y fue un trabajo encargado fuera de los que venía realizando. A fs. 71 y 72 obra glosada la propuesta de servicio y presupuesto.



Cuando hablamos de "exclusividad" en una relación de un contrato de trabajo debemos darle el alcance correcto. Esto es que, el dependiente deberá estar a disposición del empleador en forma exclusiva durante el horario en que pactaron que el primero preste sus servicios. No se invalida ni desdibuja en absoluto el contrato de trabajo por el hecho de que fuera del horario destinado al empleador, el empleado realice otras tareas (vg.: durante la semana y en horario diurno, empleado en una empresa y por la noche y fines de semana, mozo en un bar; y lo que es muy común, profesionales en relación de dependencia durante la mañana -abogados, médicos, contadores, ingenieros, etc.- y que atienden estudios afines a su profesión durante las tardes).



Entonces, si el actor trabajaba en una oficina en el establecimiento de la accionada, con materiales brindados por ésta, con los gastos derivados de viajes a cargo de Sancor, en exclusividad durante las horas que permanecía en la empresa, se le abonaba la misma suma mensual (sin variables), y debía rendir cuenta de su labor al gerente de R.R.H.H., concluyo en total coincidencia con la Jueza de la instancia anterior, en que los litigantes han estado vinculados por un contrato de trabajo.



"Corres ponde rechazar la queja desde que no puede ser tildado de arbitrario el alcance asignado por la sala al art. 23 LCT.para concluir que la relación que vinculó a las partes revistió naturaleza laboral -y no una locación de servicios regida por el derecho civil- generadora de la obligación indemnizatoria.



En el caso, el a quo consideró que "es patente la relación laboral de un profesional cuando no determina por sí mismo el tiempo trabajado, está a disposición en forma continua por un sistema de guardias rotativas y pasivas, se somete a directivas técnicas, percibe retribuciones cualquiera sea su forma y no asume ni participa del riesgo de empresa pues ni siquiera interviene en la facturación directa". Dicha respuesta implicó adscribir a uno de los criterios interpretativos en orden al alcance del art. 23  LCT. -hay quienes no requieren más prueba que la "prestación del servicio" y quienes exigen la prueba de la "dependencia"- y por ello no puede merecer descalificación desde el plano constitucional. Sobre el punto, sostuvo que ".el contrato de trabajo es un contrato realidad, por lo que ninguna relevancia se le puede asignar a las declaraciones de las partes relativas a la declaración del contrato, o a la denominación que le asignen a pagos efectuados al profesional. al silencio guardado por el profesional respecto de sus derechos laborales a la ausencia de registraciones en los libros laborales o al cumplimiento por el profesional de obligaciones registrales (realizadas voluntariamente o por acuerdo con el empleador) como la inscripción en la Caja de Jubilaciones para Trabajadores Autónomos o las registraciones en la DGI. para el pago de diversos impuestos" Ello se refuerza aun más si se tiene en cuenta que el Sanatorio accionado - sobre quien pesaba la carga de acreditar la autonomía que invocaba tampoco demuestra cómo, de considerarse existentes, las aludidas inscripciones en los organismos recaudadores pudieran hacer variar las conclusiones alcanzadas con apoyo en las presunciones tenidas en cuenta y dentro de la postura asumida respecto a las características de la dependencia en el supuesto de profesionales.



(Citas: Corte Sup. Just. Santa Fe, AyS 110-442)". (C. S. J. Santa Fe; 29/09/2004; causa:"Paviotti, Graciela R. v. Sanatorio Médico Quirúrgico Santa Fe S.A. s/Queja por Denegación del Recurso de Inconstitucionalidad C.P.L." . www.lexisnexis.com.ar. Cita Lexis Nº 18/25047).



Dilucidada la cuestión de la naturaleza del vínculo entre las partes, trataré ahora los rubros que corresponden abonar al accionante, recordando en líneas generales que el actor se agravia por los que no fueron reconocidos o se les aplicó un tope, y el demandado por los que se consideraron procedentes y las bases tomadas para el cálculo.



Ambas partes se han agraviado porque la Jueza de baja instancia ha impuesto el tope indemnizatorio previsto por el Art. 245 de la L.C.T. (Art. sustituido por art. 5°  de la Ley N° 25.877 B.O. 19/3/2004). Según el actor ello no correspondía porque la demandada no pidió su aplicación y la demandada porque afirma que ninguna de las partes ha denunciado el convenio colectivo de trabajo de la industria láctea, el que fuera utilizado por el perito contable para el cálculo de la indemnización, ergo no puede aplicarse de oficio.



El mentado Art. 245  de la L.C.T., en las partes que acá interesan reza:



"En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, ., éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad.... Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno. ...El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo".



El tope indemnizatorio impuesto por la disposición transcripta ha generado diferentes corrientes interpretativas. Están quienes afirman que el tope en cuestión es de carácter disponible por lo que si ninguna de las partes solicita su aplicación, entiende que no puede ser aplicado por el juez de oficio, otros sostienen que es de carácter imperativo, y están los que interpretan que si la empleadora no solicita expresamente su aplicación, la misma no puede imponerse.



En lo particular pienso que la letra de la norma acá analizada es clara y nada autoriza a que se la pueda considerar como una disposición sometida a la voluntad de las partes. Entiendo que, la única excepción para no aplicarla -aparte de la impuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que no podrá establecerse el tope si ello importa una quita superior al 30%, por considerarla confiscatoria-, sería la renuncia expresa de la empleadora. Opino que la renuncia a un derecho, sólo puede ser expresa o como consecuencia de una presunción creada por la ley. Entiendo que no es éste el caso.



En la demanda el actor solicita el pago de la indemnización prevista en el Art. 245 (fs. 8) y Sancor, al contestar la demanda, se opone al reconocimiento de dicho reclamo. Tanto el pedido como la oposición han hecho referencia al Art. 245 en su totalidad, sin hacer consideraciones especiales para ninguno de los diferentes párrafos del mismo. Desde mi óptica nada autoriza al juzgador a hacer distinciones o excepciones donde la normativa no las hace.Ergo, considero que corresponde aplicar el tope indemnizatorio previsto en la ley.



El accionante se agravia porque el fallo en crisis ha reconocido a S. el derecho a percibir indemnización por antigüedad, sustitutiva de preaviso y las multas previstas en los Arts. 1 de la Ley 25.323, basando su queja en el actor no trabajaba en relación de dependencia -argumento que ya fuera descalificado utsupra- y al que me remito en honor a la brevedad, y en la impugnación realizada a la pericial contable. Este último no es razón idónea para desacreditar la decisión de condenar al pago los rubros antes mencionados porque no demuestra error alguno en el razonamiento de la sentenciante.



También se agravia porque al calcular la indemnización por antigüedad se ha computado el período que va desde 08.02.1988 al 31.12.1991, fundado el mismo en que, si bien en aquel momento existía un contrato de trabajo, el acá actor renunció al mismo sin adquirir derecho a indemnización alguna. El agravio no puede prosperar porque el Art. 245  de la L.C.T., al referirse a la base de cálculo habla de un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses sin distinguir en continuados o discontinuos, y en este último caso si el o los anteriores contratos se disolvieron por voluntad del trabajador o del empleador. También en este caso debo decir que donde la ley no distingue, los jueces no deben distinguir.



Respecto del resto de los créditos laborales, indemnizatorio y las sanciones -multa del Art. 2 de la Ley 25.323, Art. 45 de la Ley 25.345, S.A.C. correspondiente a los años 2006-2007, vacaciones año 2007, gratificación anual años 2006 y 2007-, razón por la cual no estoy habilitada a expedirme.



Respecto del ticket canasta, nada ha dicho el accionado, pero sí se agravió el actor porque no se lo incluyó en el monto de la remuneración.Y le asiste razón al quejoso.



El Art. 103 bis de la Ley 20.744, que en su inciso c) mencionaba a los los vales alimentarios y las canastas de alimentos (t.o. por Ley 24.700, del año 1996) ha sido derogado por la Ley 26.341 -sancionada el 12.12.2007 y publicada el 21.12.2007, resulta aplicable al caso dado que el despido se produce el 29.11.2007.



En virtud de ello y atento a lo dispuesto en el Art. 105 del mismo cuerpo legal, es que sostengo que los "ticket canasta" forman parte de la remuneración del trabajador, porque ésta "constituye un elemento esencial del contrato de trabajo, de naturaleza alimentaria, no se pueden desmembrar los distintos items que la componen y que revisten la misma naturaleza jurídica o carácter alimentario como lo son los tickets." (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, 12/10/2007, Martinez, Carmen Rosa C/ Argencard S.A. S/ Despido"; www.editorialzeus. com.ar). "Si la empresa entrega tickets a su personal para que éstos puedan almorzar, ello constituye una auténtica forma de pago en especie (arts. 105 y concs., L.C.T., t. o.) ya que el trabajador que lo recibe goza de un beneficio concreto, con fundamento en la prestación laboral, y no debe desembolsar de su peculio el importe respectivo". (CNATr., Sala III, 30/3/79, "D.T.", 1979-426. www.laleyonline.com.ar). En idéntico sentido se han pronunciado -y sólo por mencionar algunos: la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala 5ª; "Landriel, Marcelo A v. Rousselot Argentina SA" ; 18/03/2008; www.lexisnexis.com.ar; la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo; Sala II; "Peralta, Gabriel Alejandro c. Seguridad J.B S.R.L."; el 22/04/2009; www.laleyonline.com.ar; esta misma Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral, en "Expte. N°79 -año 2010 - Santagostino, Alejandra Noemí c/ Sodecar S.A. s/ Laboral y su acumulado Expte.N° 185/10 - Palacios, María Ester c/ Sodecar S.A. s/ Laboral"; registrada al T. 16 - F. 159 - Año 2011.



Corolario de lo expresad o, es que concluyo que en virtud de que los tickets canasta integran la remuneración, corresponde tomarlos en cuenta al momento de determinar la base de cálculo de los rubros salariales e indemnizatorios.



A tales efectos, el perito actuante deberá formular un nuevo cálculo.



También se agravia el actor porque en baja instancia se decidió aplicar una tasa de interés a un porcentaje igual al promedio del aplicado por el Banco de la Nación Argentina, para las comúnmente llamadas tasa pasiva y activa. Este Tribunal viene sosteniendo -postura que comparto- la aplicación de la tasa promedio, sin advertir que en el caso surjan circunstancias de suficiente entidad como para modificar el criterio jurisprudencial de referencia. De allí que no este agravio merece ser acogido.



El último agravio expresado por la parte demandada está dirigido a la omisión de disponer como apercibimiento para el supuesto de incumplimiento de entrega de las certificaciones laborales, astreintes equivalentes a $ 100 por cada día de retraso. En este caso también daré razón al actor, ya que si se le otorga a la empleadora un plazo de 10 días -según sentencia venida a revisión-, el que es absolutamente razonable, su inconducta no puede no acarrear consecuencias y poner al incumplidor en igualdad de situación que aquellos que cumplen en tiempo y forma las obligaciones impuestas por sentencia. El monto solicitado me parece justo, ya de ser menor podría no cumplir con el cometido de obligar al deudor a obedecer la orden judicial. En ese sentido votaré.



A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que por idénticos fundamentos vota en el mismo sentido que la Dra.Abele a esta primera cuestión.



A esta primera cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).- A la segunda cuestión la Dra. Beatriz A.Abele dijo: Que en virtud del análisis precedente propone a sus colegas dictar la siguiente resolución: 1) Rechazar el recurso de apelación opuesto por la parte demandada, con costas. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y modificar la sentencia elevada en el siguiente sentido, confirmando el resto: (a) incorporar a la base de cálculo de las indemnizaciones previstas en los Arts. 245 y 232(REF.LEG801.232) de la L.C.T. y los demás rubros salariales, indemnizatorios o sancionatorios que tomen a aquellos como referencia, el valor de los tickets canasta que mensualmente recibía el actor; b) disponer que se aplique el tope previsto en el Art. 245 de la L.C.T.; c) establecer una multa de $ 100 por cada día de retraso en la entrega de las certificaciones establecidas en los Arts. 80  de la L.C.T. y 12 inc. g de la Ley 22.241, a partir del vencimiento del plazo fijado en baja instancia; todo ello con costas por su orden. 3. Fijar los honorarios profesionales en el 50% de los que se regulen en baja instancia.



A la misma cuestión, el Dr.Macagno dijo que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Dra.Abele, y en ese sentido emitió su voto.



A esta misma cuestión, el Dr. Oliva dijo que, atento a la existencia de dos votos concordantes, se abstiene de emitir opinión (art. 26, Ley 10.160).



Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL,



RESUELVE: 1) Rechazar el recurso de apelación opuesto por la parte demandada, con costas. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y modificar la sentencia elevada en el siguiente sentido, confirmando el resto: (a) incorporar a la base de cálculo de las indemnizaciones previstas en los Arts. 245 y 232 de la L.C.T.y los demás rubros salariales, indemnizatorios o sancionatorios que tomen a aquellos como referencia, el valor de los tickets canasta que mensualmente recibía el actor; b) disponer que se aplique el tope previsto en el Art. 245 de la L.C.T.; c) establecer una multa de $ 100 por cada día de retraso en la entrega de las certificaciones establecidas en los Arts. 80 de la L.C.T. y 12 inc. g de la Ley 22.241, a partir del vencimiento del plazo fijado en baja instancia; todo ello con costas por su orden. 3. Fijar los honorarios profesionales en el 50% de los que se regulen en baja instancia.
Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.
Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.
Beatriz A. Abele Lorenzo J. M. Macagno Juan M.Oliva Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara SE ABSTIENE.

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