Artículo de Doctrina (Nota a fallo)
Publicado en Ed. La Ley (Cita: Abeledo Perrot N° AP/DOC/4870/2012)
Publicado en Rubinzal Culzoni On Line (Cita RC D 4527/2012)
Publicado en Microjuris Argentina (Cita MJ-DOC-6084-AR)
Publicado en Ed. Fidas-Legis (Cita: Año 4-2013-1)
1. Introducción.
Hace
varios años que la responsabilidad de los buscadores de internet es un tema de
recurrentes debates, consultas profesionales y creación de una innumerable
cantidad de artículos de doctrina que intentan brindar herramientas
interpretativas justas. Además, numerosas son las causas judiciales en las que
se ha fallado ante presentaciones de usuarios que se consideraron afectados por
ciertos contenidos localizados en la web y cuyo acceso a ellos, precisamente,
fue facilitada por estas empresas administradoras del servicio de búsqueda de
contenidos en la web.
Muchos
son los precedentes y diversas son las soluciones adoptadas hasta el momento.
Claro que en todos los casos las soluciones judiciales deben ajustarse a lo
invocado por las partes y a lo estrictamente probado en cada proceso, pero ello
no resultó un obstáculo para nuestra jurisprudencia a la hora de elaborar
doctrinas que fijaron posiciones ciertamente encontradas a la hora de decidir.
He
aquí, precisamente, un caso paradigmático que sentará el precedente más extremo
en la interpretación de la total y absoluta responsabilidad de los buscadores
de internet por el contenido de los resultados que indexan. Se trata concretamente
del caso de una modelo y actriz profesional, pero la doctrina extraída del fallo
será extensible a cualquier caso, trátese de una celebridad, de un funcionario
o de un particular.
2. El caso.
El
31 agosto de 2012, la Excma. Sala "J" de la Excma. Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, dictó sentencia los autos
caratulados: "K., A. P. c/Yahoo de Argentina S. R. L. y otro s/ daños y
perjuicios". Se trata del caso de la reconocida actriz Paola Krum, quien previamente
había iniciado el Expte. Nº 60.115/2006: "K., A. P. c/Yahoo de Argentina
S. R. L. y otro s/Medidas precautorias", y luego el reclamo de reparación
de daños y perjuicios que tramitó originariamente ante el Juzgado N°62 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En
el caso analizado se plantearon conjuntamente dos índoles de reclamos: uno
destinado a obtener una reparación económica por daños y perjuicios y otro cuya
finalidad consistía en ordenar una conducta para el futuro, consistente en
obligaciones de hacer y de no hacer. Así es: en su demanda, la actora solicitó la
reparación de daños y perjuicios con fundamento en el uso comercial y no
autorizado de su imagen a través de los servicios búsqueda de imágenes de las
accionadas, por considerar avasallados derechos personalísimos tales como
honor, nombre, la imagen y la dignidad, al habérsela vinculado con páginas de
Internet relacionadas con actividades de pornografía, oferta de sexo y similares
a través de la inclusión de su nombre y apellido en sus buscadores web, relacionado
con este tipo de páginas web.
Solicitó,
asimismo, que se condene a las demandadas al cese definitivo del uso antijurídico
y no autorizado de su imagen y nombre conforme fuera ordenado en el expediente
de medidas cautelares, a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la
actriz en los buscadores de imágenes y a eliminar en forma definitiva de sus
buscadores web toda vinculación efectuada entre su nombre y los sitios web de
contenido sexual erótico y pornográfico denunciados en el expediente de medidas
cautelares.
Finalmente,
requirió que se condene a los buscadores en forma definitiva a tomar las
medidas técnicas y organizativas que sean necesarias a los efectos de evitar
que a su través pueda efectuarse cualquier tipo de vinculación del nombre e
imagen de la actora con todo tipo de sitio web de contenido sexual, pornográfico,
de oferta de sexo y similares.
3. El fallo de primera instancia.
El
sentenciante de grado consideró que resulta aplicable a los buscadores de
Internet el régimen legal de la responsabilidad subjetiva, y, dentro de este
marco, adhirió a la posición doctrinaria que sostiene que recién podrá hablarse
de activad culposa, desde el momento en que el buscador arribe al llamado
"conocimiento efectivo" que se con figuraría con una notificación
judicial.
En
tal orden de ideas, a criterio del juez de la inicial instancia, los buscadores
demandados habían desplegado una actividad diligente en la operación de
"filtrado", apropiada a las circunstancias de personas, tiempo y
lugar, razón por la cual, a su criterio, la responsabilidad derivada de los
contenidos manifiestamente ilegales y lesivos de los derechos personalísimos de
la accionante es de los titulares de las páginas, pero no se verificaría en
cabeza de los buscadores el factor de atribución de responsabilidad, imprescindible
para la admisión de la demanda.
4. La solución de la Cámara de
Apelaciones.
Contrariamente
a lo decidido en la instancia anterior, el fallo de Cámara condenó a los
buscadores de Internet a eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la
actora en sus buscadores de imágenes, y abonar un resarcimiento en razón de
este uso no autorizado. Ello con fundamento en que al colocar el nombre de la
actora en los buscadores, las listas de resultados derivaban a sitios eróticos
y/o pornográficos con sus imágenes, utilizadas sin su consentimiento expreso.
De
tal manera, la sentencia de Cámara condenó a las accionadas a eliminar en forma
definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen y/o
el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual,
erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de
aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa.
5. Los fundamentos de la decisión
de la Cámara.
A
fin de arribar a tal decisión, el fallo realiza una pormenorizada descripción
de los hechos traídos a juicio, de las pretensiones de las partes y de las
pruebas rendidas en el expediente, analizando luego vasta doctrina y
jurisprudencia relativa a la dignidad humana, al derecho al honor, la libertad
de expresión, sobre la tutela judicial efectiva y fundamento constitucional del
derecho de daños y de su prevención, pues entiende que todos ellos se encontraron
involucrados en la litis.
Pero,
con independencia de ello, y a pesar del importantísimo aporte doctrinario al
respecto, el fallo contiene aportes trascendentes en la materia por otros
aspectos centrales que avalan la decisión adoptada. Así tenemos:
i)
Internet como medio de
comunicación: En
primer lugar, se encarga de enfatizar que debería evitarse identificar a los
buscadores de internet con las agencias de noticias, bibliotecas, periódicos o
cualquiera de las demás categorías (que denomina) pre-Internet, pues entiende
que en lugar de ello, debe encararse una evaluación funcional de la actividad
específica de los buscadores ya que la transmisión de información a través de
Internet, sin bien puede compartir algunas características con la que se
efectúa por medio de mecanismos tradicionales, como los periódicos, la radio y
la televisión (aspectos en los cuales podrían ser aplicables los criterios
legales y jurisprudenciales ya existentes), evidencia otras que le son propias
y en las que muestra otra faz netamente diferenciada. Las productoras de
información en formatos gráficos, de radio y televisión tienen un alto grado de
control de contenidos y de integración funcional vertical, y cualquiera sea el
formato que utilicen -incluso el digital- estarán comprendidas dentro de los
criterios legales y jurisprudenciales ya establecidos en materia de prensa.
La
sentencia explica que la responsabilidad civil de quien consigna un dato en una
base es objetiva según la mayoría de las opiniones, mientras que la del
periodista profesional se basa en la real malicia, o en una culpa laxa, el
mensaje digital no está vinculado a un autor determinado y puede ser emitido
por una empresa, un particular, un agente del gobierno, una sociedad
intermedia, etc., por lo que esta diversidad impide la analogía directa con la
doctrina jurisprudencial elaborada con relación a la libertad de prensa.
Además,
los camaristas se encargaron de aclarar que las medidas requeridas por la accionante
no persiguen evitar una crítica, ni vedar la difusión de un pensamiento o una
idea, ni silenciar algún tema relacionado con el interés público, sino la
defensa de valores particularmente protegidos por el ordenamiento jurídico
nacional e internacional, impidiendo la propagación de la actividad ilícita de
quienes utilizan su nombre y/o imagen para publicitar engañosamente sitios
vinculados con el comercio sexual o la pornografía.
Concretamente,
señalaron que la indexación de sitios vinculados a la oferta sexual, no pueden
ser asimilados a la prensa ni ser considerados de contenido periodístico. Si
bien es una herramienta de búsqueda, dada su enorme capacidad de recolección, información
y devolución de resultados, sin duda está en condiciones óptimas para afectar
la neutralidad, devolviendo resultados irreales o más precisamente que obedecen
a criterios económicos o publicitarios; pero a pesar de ello, Google no afecta
los contenidos de las páginas web que no enlaza o que devuelve como resultados
más lejanos ante una búsqueda, de forma tal que el usuario de la red igualmente
puede acceder a los contenidos, aunque tal labor fuera más dificultosa, de
forma tal que la libertad de expresión y también la libertad de acceso a la
información quedan garantizadas por la posibilidad de acceder a la información
por otra vía, por otro buscador o eventualmente por otro servicio.
La
sentencia consideró que ninguna de las peticiones realizadas por la accionante
violenta el derecho a la información, ni de quienes resulten ser los
propietarios de los diversos sitios que introdujeron ilícitamente su nombre o
imagen, ni de los buscadores en tanto que reproductores en sus propios sitios;
pues no hay nada que pueda ser calificado de noticia ni de opinión, por lo que
no cabe tampoco hablar de censura. Es decir, en el caso no se configura el
supuesto de censura, ni previa ni posterior, ni pública ni privada.
ii)
Sobre la posibilidad de
cumplimiento de la orden judicial:
Luego, La Dra. Marta del Rosario Mattera dijo en su voto (seguido por las
camaristas las Dras. Beatriz A.Verón y Zulema Wilde) que tampoco las
resoluciones propiciadas [(a) eliminar en
forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda la imagen
y/o el nombre de la accionante vinculados con sitios web de contenido sexual,
erótico, pornográfico, de oferta de sexo y similares, con la única excepción de
aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa; b)
eliminar y abstenerse de incluir toda imagen de la actora en sus buscadores de
imágenes ("thumbnails")] "devienen de difícil cumplimiento,
por cuanto ambas demandadas se reservan el derecho, en sus propios términos y
condiciones del uso del servicio, de indexar o no -a su simple arbitrio- por lo
que ningún tercero podría invocar derecho alguno a ser incluido en el resultado
de las búsquedas -aun cuando no se tratara de contenido manifiestamente
ilícito, como es el caso- y mucho menos aún a que se incorporara en las propias
páginas de los buscadores un resumen de las menciones o imágenes de la
accionante, y que se las reprodujera al menos parcialmente en caché,
manteniéndolas incluso mucho tiempo después de haberse modificado o incluso
desaparecido el sitio original.
iii)
Sobre el factor de atribución
de responsabilidad de los buscadores:
A continuación, la sentencia de Cámara realiza un elevadísimo esfuerzo por
describir detalladamente los distintos fundamentos sobre la responsabilidad
civil de los buscadores. Así distingue entre:
a) Doctrina que afirma la falta
de responsabilidad y/o la responsabilidad subjetiva a partir de una orden
judicial: Los
argumentos de quienes consideran que los buscadores de Internet no deben
responder civilmente (posición asumida por las accionadas), se centran en la
necesidad de un conocimiento efectivo por parte de los buscadores acerca de la
existencia de contenidos dañosos. Para los sentenciantes en el acaso anotado, si
recién a partir del momento en que exista una decisión judicial nacería la
responsabilidad de los buscadores por el desarrollo de su actividad, no se
estaría tomando en consideración para juzgar su accionar el servicio que
prestan en sí mismo considerado, sino con el liso y llano incumplimiento de una
sentencia judicial, sea ésta interlocutoria o definitiva.
b) Doctrina que reconoce la
posible configuración de responsabilidad subjetiva sin previa orden judicial de
bloqueo:
Dentro de este encuadre existen opiniones diversas, e incluso algunos autores
que sostienen la posibilidad de que deba responderse tanto por factores de
atribución subjetivos como objetivos. Por supuesto, no se cuestiona que si se
ordena judicialmente al buscador bloquear un contenido determinado, éste debe
cumplir la orden, la diferencia radica en que se admite que pueda existir
responsabilidad aún antes de que un juez haya emitido un pronunciamiento,
cautelar o definitivo. Esta teoría sostiene que no puede imputarse
responsabilidad objetiva al buscador de internet, ya que no contribuye a la generación
del daño ni como autor ni como editor del contenido. El buscador no es el
creador del contenido dañoso ni tampoco el administrador del sitio donde el
mismo se aloja..
c) Doctrina que sostiene la
responsabilidad objetiva:
Por último, el voto preopinante cita una tercera postura, a la cual, a la
postre, adhiere para fundamentar su decisorio, que sostiene la existencia de
una responsabilidad de naturaleza objetiva. A
continuación veremos, en gran medida, el fundamento central de tal postura.
iv)
Aplicación al caso de la Ley de
Defensa del Consumidor: En
el que considero el aspecto central y más relevante del fallo, el voto de la
Dra. Marta del Rosario Mattera, seguido por sus colegas Camaristas, caracteriza
y conceptualiza a la actora como una usuaria y consumidora protegida por los
términos de la Ley de Defensa del Consumidor.
Con esta premisa, la sentencia de Cámara considera a la accionante como tercera
afectada por la relación de consumo establecida entre el usuario -internauta- y
los proveedores.
En
el fallo se remarca que este aspecto no implica que se pretenda fundar el
decisorio en una normativa que aún no estaba vigente al momento de plantearse
el pleito, pero entiende que refuerzan la razonabilidad de la solución propiciada.
Con apoyo en tal interpretación (que compartimos), el fallo desarrolla el que
entendemos como el dato más relevante de la sentencia. Ello pues destaca que el
factor de atribución de responsabilidad que rige en este microsistema legal (el
referente al consumidor) es objetivo, y la obligación de reparar que establece
el 40 L.D.C. es solidaria. En él, el consumidor afectado puede ejercer la
acción indemnizatoria contra cualquiera de los sujetos pasivos mencionados, aun
cuando cada uno de los legitimados pasivos conserva para sí la acción de
repetición contra los otros obligados.
Desde
tal perspectiva, el fallo remarca que las prestaciones de servicios de la
sociedad de la información, quedan atrapadas por la responsabilidad objetiva y
solidaria que consagra nuestro artículo 40 de la Ley 24.240. En el mismo, todo
aquel que haya intervenido en la comercialización del servicio, debe responder
objetiva y solidariamente, pudiendo el consumidor reclamar el perjuicio a
cualquiera de los deudores, sin perjuicio de las acciones internas de recursión
De
allí que los camaristas sentenciantes entiendan, con diverso apoyo doctrinario,
que las actividades de los ISP o Proveedores de Servicios de Internet
-proveedor de acceso, proveedor de servicios de telecomunicaciones, proveedor
de hosting y los buscadores o browsers de información, como por ejemplo Google
y Yahoo!- que traen aparejados riesgos para los usuarios y terceros, deben ser
analizadas con fundamento en la responsabilidad objetiva, con mayor razón si
consideramos a dichas actividades encuadradas en el artículo 40 de la ley
24.240 de Defensa del Consumidor, en virtud del cual todo aquel que interviene
en la cadena negocial, debe responder de manera objetiva salvo que pruebe la
causa ajena.
Desde
esta perspectiva normativa, según lo dispone la sentencia, configurada,
entonces, una relación de consumo (Art. 42 de la Constitución Nacional), de la
que se origina el daño informático, corresponde aplicar la Ley 24.240 de
Defensa del Consumidor y la responsabilidad impuesta en el art.40 de ese cuerpo
normativo, según la modificación introducida por la ley 24.999. A criterio del
fallo de la Excma. Cámara ello es así, pues, los daños derivados de Internet, o
bien puede encuadrarse en el caso del riesgo de la cosa previsto por el art.
1.113 del Código Civil, o bien por considerarse a ese daño causado por el
riesgo en la prestación del servicio, como lo indica el art. 40 mencionado. De
tal suerte, señala el fallo, las prestaciones de servicios de la sociedad de la
información, quedan atrapadas por la responsabilidad objetiva y solidaria que
consagra nuestro art. 40 de la ley
24240, en el mismo, todo aquel que haya intervenido en la comercialización del
servicio, debe responder objetiva y solidariamente, pudiendo el consumidor
reclamar el perjuicio a cualquiera de los deudores, sin perjuicio de las
acciones internas de recursión.
v)
Los resultados de búsqueda como
publicidad engañosa: A
continuación, y como correlato de la conclusión anterior, el fallo destaca otro
aspecto: el relativo a que la inclusión del nombre y/o imagen de la accionante
en sitios a los que resulta completamente ajena, de contenido sexual, puede
considerarse publicidad engañosa, lo cual habilitaría incluso en la instancia
administrativa a obtener el cese de la publicidad o la conducta que infrinja
las normas establecidas por la ley, durante la instrucción del pertinente
sumario (art. 14 inc. e) ley 22.802, que
sí se encontraba vigente al momento de producirse los hechos), sin perjuicio de
las demás sanciones que finalmente correspondieren. Sostiene el fallo que en el
art. 42 de la Constitución Nacional se reconoce al consumidor su derecho a una
información adecuada y veraz, y que esto se cumple si la que proporcionan las
empresas respecto de sus productos o servicios, cumple con los caracteres de
ser objetiva, detallada, suficiente y exacta, donde una idea acabada impide
confusiones; e implica también el control de parte del Estado para impedir los
abusos de publicidad o propaganda.
vi)
Sobre el daño al honor: El fallo destaca que las
posibilidades que brinda Internet en cuanto al acceso, intercambio y
publicación de contenidos es inconmensurable, pero al mismo tiempo que ha
favorecido su búsqueda, recepción y difusión de manera prácticamente ilimitada,
ha aumentado el riesgo de producción de daños a los derechos de la persona
humana; así, derechos personalísimos como la intimidad, la imagen, el honor y
la dignidad se ven amenazados a través de internet. Con tal basamento, la
sentencia de Cámara sostiene que la vinculación de la accionante a páginas de
contenidos pornográfico o de servicio de escorts, aun cuando no haya sido
efectuada con la intención específica de lesionar su honor, sino muy
probablemente con la finalidad de que la notoriedad de su nombre atraiga al
internauta hacia los sitios respectivos, tuvo como resultado un daño al honor
en grado superlativo, pues la utilización tanto del nombre como del retrato de
la actora -más allá de su uso no autorizado- importó un verdadero
avasallamiento a su derecho a la identidad de singular gravedad.
vii)
Sobre el uso comercial
indirecto del nombre e imagen de la actora: Finalmente la sentencia considera que, en el caso,
no se trata de ideas, de opiniones, de informaciones propiamente dichas
-veraces o no- sino de la introducción del nombre de la actriz precisamente con
la finalidad de que al introducirse una búsqueda con dicho nombre, aparezcan en
la lista de resultados sitios en los que nada se expresa o informa u opina acerca
de ellas. Por ende, los jueces sentenciantes entienden que existió un uso
comercial indirecto de la imagen de la actora por parte de los buscadores, que
obtienen ingresos publicitarios gracias al contenido que ponen a disposición de
los usuarios.
6. De la responsabilidad objetiva.
Como
adelantamos, el eje central de la sentencia analizada pasa por la definición de
la relación de consumo entre la actora y los buscadores demandados y la
interpretación de que el factor de atribución de responsabilidad sea de
naturaleza objetiva.
El
fallo se centra en afirmar que los programas informáticos de búsquedas si bien
operan de manera automatizada, son diseños humanos que responden en una primera
instancia al gobierno de sus creadores, quienes establecen qué contenidos
pueden indexarse y qué otros contenidos pueden ser filtrados. De allí que quien
gobierna la información es el buscador; de cualquier otra manera sería
imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos
y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las
necesidades del usuario.
Con
fundamento en ello sostienen los camaristas que cuanto más se insiste en
describir como una suerte de robot ingobernable al mecanismo en que se basa la
actividad de las accionadas, aduciendo que opera en forma automática, sin
intervención humana, más parecen estar reconociendo que el elemento que preside
el servicio que brindan es una cosa altamente riesgosa: es de su propia
descripción que resultaría tal conclusión.
En
el caso concreto, la resolución entiende que si bien es cierto que el daño no
fue únicamente producido por exclusiva responsabilidad de los buscadores
demandados, el rol que desempeñaron estos fue decisivo, por lo que cabría
diferenciar cuantitativamente, por una parte, la conducta asumida por cada una
de las demandadas en el curso del juicio en relación a la mayor o menor
disposición para acatar las medidas cautelares dispuestas, como así también la
mucho más significativa incidencia en la producción del daño de Google, por ser
el buscador más utilizado.
7. Nuestra opinión.
En primer lugar, me referiré a la
aplicación al caso de las disposiciones de la Ley N° 24.240 de defensa del
Consumidor.
Al
respecto, he sostenido firmemente en diversos trabajos
que el usuario del servicio de internet debe ser considerado como un consumidor
en los términos el artículo 1º de la Ley Nº 24.240, lo cual tendrá diversos
efectos como la nulidad de toda prórroga de jurisdicción que se pretenda, los
principios interpretativos a favor del consumidor o usuario, la competencia de
los tribunales ordinarios
correspondientes al domicilio del demandado o del lugar en el que se produzca
el daño que se invoque,
la posibilidad de elegir la vía procesal más rápida,
la aplicación de pleno derecho del beneficio de la justicia gratuita,
etc. Por ello somos de la idea de que devendrá preponderante que, situados en
un caso de esta índole, el propio actor se reconozca como usuario y consumidor
de los servicios brindados por todos los intermediarios de servicios en la web.
Por ello, y
a diferencia de lo sostenido por parte de la doctrina especializada en el tema,
soy de la opinión de que sobran fundamentos al usuario del servicio de búsqueda
de contenidos en internet (consumidor,
en los términos de la Ley Nº 24.240) para iniciar y justificar la jurisdicción
y competencia del juez ordinario de su propio domicilio para que intervenga en
acciones que tiendan a proteger sus derechos e intereses como usuario de los
servicios de internet y demás servicios ofrecidos a su través,
pues, de conformidad con reiterada
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a fin de determinar
la competencia debe atenderse en modo principal a la exposición de los hechos
que el actor hace en la demanda, y en tanto se adecue a ellos, el derecho
invocado como fundamento de su pretensión. De
allí que toda norma convencional que consagre la competencia de tribunales
distintos a los ordinarios con jurisdicción en el domicilio del usuario
demandante se deberá tener por no escrita, a tenor de lo previsto en la Ley Nº
24.240,
ya que toda interpretación que difiera a lo aquí sostenido devendrá lesiva a
los derechos del consumidor, máxime si ponderamos que las disposiciones que consagran
la jurisdicción federal, la que por su naturaleza es limitada, deben
interpretarse restrictivamente descartando su aplicación analógica a
situaciones que no sean expresamente contempladas en cada caso.
Sentado ello, me merece ahora alguna reflexión
la decisión adoptada por el fallo sobre el factor objetivo de atribución de
responsabilidad. En tal sentido, ya he adelantado mi opinión al respecto, en
oportunidad de citar a la Sra. Jueza Nora González de Rossello en la sentencia
dictada en el caso “Rodríguez María Belén c/Google Inc. s/Daños y Perjuicios”,
y en el cual se había demandado la reparación de daños a dos buscadores de
contenidos en internet por supuesta publicación indebida de imágenes de la
actora. En aquella sentencia se señaló que con anterioridad al reclamo del usuario
afectado solicitando el bloqueo de algún contenido que lo agravia y que esté disponible
en Internet, y cuyo acceso se vea facilitado por los servicios brindados por
los buscadores, ninguna negligencia existe de parte de las empresas de motores
de búsqueda por lo que no cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.
Contrariamente, a partir de tomar conocimiento de que contenidos de
determinados sitios de internet infringen los derechos de un sujeto y luego de
que éste requiera al buscador la eliminación o bloqueo de tales páginas -no
antes-, si no se verificare una conducta diligente por parte de los buscadores,
habrá de engendrar la obligación de reparar el daño causado por violación del
principio ya referido del "alterum
non laedere" que el Código Civil prevé en el art.1109.
Además, en el caso “Da Cunha”, en lo que
significó otro paradigmático precedente nacional, la Justicia argentina también
había señalado que la responsabilidad de los buscadores de contenidos en
internet debía ser valorada de conformidad con las normas que rigen la
responsabilidad extracontractual entrando en juego las disposiciones contenidas
en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva.
Las
soluciones adoptadas en estos precedentes resultan ser un punto medio al que intentaron
llegar muchos países en sus legislaciones, acudiendo al sistema conocido como
"puerto seguro" (safe harbour), según el cual el ISP se exime de
responsabilidad legal si demuestra que actuó de manera razonable luego de tomar
conocimiento de la infracción.
Se implementa así un sistema de "notificación y baja" ("notice
and take down"), según el cual el afectado por la infracción debe
notificar al ISP para que éste proceda a tomar medidas razonables tendientes a
impedir que el infractor siga provocando perjuicios al afectado. Si el afectado
notifica al ISP y éste no lleva a cabo "medidas razonables" para
poner fin a la infracción, entonces, a partir de ese momento, el ISP es
solidariamente responsable de los perjuicios ocasionados por el infractor directo.
Este
sistema de "puerto seguro" es, por lo tanto, una suerte de sistema de
control a posteriori. Una vez que el ISP toma conocimiento de la situación de
infracción, debe reaccionar; debe tomar medidas razonables para evitar que el
daño sufrido por el afectado sea aun más grave. Si no lo hace, responde
solidariamente junto con el infractor.
Vemos entonces que el tema a dilucidar es
si la jurisprudencia adquirirá también uniformidad en la interpretación de la
actuación de los distintos protagonistas en la web, especialmente en cuanto a
la aplicación del principio del “puerto seguro” señalado precedentemente, ya
que la solución propiciada en los precedentes “Rodríguez” y Da Cunha” poseen un
fundamento distinto y más limitado que el adoptado en el caso “Krum”.
Creemos que ello no ocurrirá, por lo menos
hasta tanto se legisle concretamente sobre el particular o hasta el día que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se expida al respecto. Mientras tanto,
el tema deja mucha tela para cortar e incentiva el debate.
Ello así pues, de un lado, los buscadores
apoyan su defensa invocando su falta total de responsabilidad por los
contenidos que indexan en dos pilares preponderantes: i) no son los “dueños” ni
“autores” de dichos contenidos, y, ii) atento a la inmensa cantidad de enlaces
que indexan en cada búsqueda, dicen que resulta humanamente imposible evitar la
propagación de tales contenidos.
El primer argumento parece ciertamente muy
débil y no es el centro de discusión. Nadie parece desconocer ni negar que los
motores de búsqueda no son los creadores de los contenidos que indexan, pero
tal hecho no es un eximente de responsabilidad en tanto y en cuanto, y en gran
medida, es gracias a sus servicios dichos contenidos llegan a manos de los
usuarios que, de otra manera y en la gran mayoría de las veces, no conocen con
precisión los sitios web en dónde buscar la información que necesitan. Allí
está el quid de la cuestión, pues precisamente ese es el servicio que ofrecen
los buscadores: sus motores de búsqueda recopilan gran cantidad de información
y la almacenan en sus programas computarizados en base a determinados parámetros
preestablecidos por ellos, y de tal manera son entregados al usuario por orden a
la importancia que los propios buscadores le asignan a dicha información.
Esta modalidad reconocida y afirmada por
los buscadores en cada uno de los procesos judiciales en los que invocan
argumentos defensivos, es extremadamente concluyente sobre la existencia de un
contrato y sumamente elocuente sobre la descripción de la relación e
interacción entre un usuario internauta y el buscador.
¿Por qué arribo a esta conclusión? Pues
porque de esa modalidad se concluye que: i) los proveedores deservicios en
internet ofrecen cierta información a los internautas, organizando la misma de
acuerdo a determinados parámetros por ella preestablecidos; ii) el usuario
(internauta o consumidor) al acceder al sitio web de los buscadores le solicitan
que le brinde toda la información que contenga sobre determinadas palabras que
identifica en la barra de búsqueda del sitio; iii) luego de apretar el botón
“buscar” o “enter” en su computador (es decir, al materializar o exteriorizar
con ese hecho el pedido de búsqueda de la información pretendida), el usuario
obtiene del buscador (proveedor del servicio de búsqueda) la información que
éste contiene en relación a dichas palabras, las cuales son entregadas al
consumidor internauta en base a los parámetros preestablecidos por el propio buscador.
La descripción precedente se sintetizaría
con los siguientes pasos: i) oferta en internet de servicios de búsqueda de
contenidos/información bajo determinadas condiciones prefijadas por el
buscador; ii) pedido concreto del consumidor internauta de provisión de determinada
información por parte del proveedor; iii) provisión de la información
solicitada, en la modalidad u orden prefijado por el buscador proveedor. En
síntesis, se trataría, nada más ni nada menos, que de una oferta de servicios o
propuesta de contrato, de la aceptación de contratación y del cumplimiento y
ejecución de un contrato.
Así delimitada la relación, poco importa si
el buscador es o no es el creador de la información que afecte a un determinado
usuario, pues en estricto rigor es el objeto del contrato existente entre el
internauta y el buscador el que le causa perjuicio al propio usuario que
requirió la búsqueda o a otro usuario también considerado “consumidor” por la
ley argentina por estar expuesto a los efectos de una relación de consumo.
Pero más allá de ello, entendemos que esa
responsabilidad será de naturaleza subjetiva u objetiva de acuerdo a que se
interprete que existe o no existe culpa o negligencia de los buscadores frente
a los usuarios o que se interprete que la propia actividad de los motores de
búsqueda es una actividad riesgosa susceptible de causar un daño con independencia
de toda idea de culpa. A esta última solución arriba el fallo anotado, la cual,
ciertamente nos parece excesiva.
Somos de la idea de que las normas del
derecho deben adaptarse a la realidad en la que vivimos, al tráfico comercial,
a las necesidades del público en general y a adecuados estándares de
razonabilidad que armonicen los intereses de cada uno de los sujetos involucrados.
De tal suerte, planteado un caso de esta
naturaleza, creemos que el usuario afectado podría interpelar o accionar contra
el buscador a fin de que elimine todo resultado de búsqueda que considere
lesivo a sus derechos o intereses y contra el sitio web en donde se originó tal
información nociva, si conociere su procedencia. Si desconociera esto último,
bien podrá requerir la información pertinente al buscador que le brindó o
facilitó el acceso a dicho sitio a fin de demandar la supresión a quien creó la
información lesiva.
Parados allí, si la conducta del buscador se
ajusta a los parámetros de la buena fe diligencia y coopera de manera eficiente
y oportuna con el usuario afectado, creemos que su responsabilidad estará
suficientemente a salvo. En cambio, si no acata el pedido de un usuario o no
cumple con una orden judicial que lo obligue a hacerlo, sí cabría imputarle
responsabilidad por los daños que se generen con posterioridad a tal
requerimiento.
Es esa nuestra interpretación del caso con
total independencia de defender hasta el hartazgo que en supuestos como el aquí
analizados estamos en presencia de un contrato de consumo en la cual deberán
primar, a la hora de interpretar las normas e intereses en juego los principios
emanados de la ley 24.240 por ser éste el microsistema de aplicación
prioritario.
Es que el sistema de consumo (art. 42 Constitución Nacional; Ley N°
24.240) resulta aplicable toda vez que se constate la
existencia de una relación legal de consumo. Luego, y como dice el Señor Presidente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, indudablemente, la vinculación que une al
consumidor con el proveedor resultará ser el
disparador natural de toda regulación tuitiva del débil jurídico.
En
consecuencia, en aquellos casos que presentan colisión normativa deberá tenerse en cuenta que no es la ley, sino
la Constitución Nacional (artículo 42) la que resulta ser fuente principal del
Derecho de Consumo y, por tanto, frente a cualquier colisión entre normas
procesales, como puede ser la que determina la competencia, y la Ley de Defensa del Consumidor, habrá
de imperar esta última.
Con esta premisa, entendemos que la responsabilidad de los sujetos involucrados
deberá ser analizada siguiendo los parámetros antes señalados. Solo así se
asegurará la convivencia armónica de todas las partes involucradas en el
tráfico en internet, propugnando el afianzamiento del principio rector del
artículo 902 del Código Civil en tanto impone que cuanto mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.
De ello se colige, en buen romance, que los
motores de búsqueda de contenidos en internet deberán asumir una conducta
activa y proclive a facilitar respuestas y soluciones rápidas a los usuarios
que las soliciten.
Me explico: así como los buscadores reúnen
y preestablecen el orden de importancia de la información que suministran sus
resultados de búsqueda, ofreciendo, incluso, el servicio conocido como
“SafeSearch” para el filtrado de
ciertos contenidos, deberá serle exigido a los mismos motores de búsqueda que
apliquen sus tecnologías a la elaboración de canales de solución de conflictos
y denuncias de usuarios de una manera más eficiente y rápida, pues tendrán a su cargo la obligación
de obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas. Máxime si
consideramos que las empresas administradoras de tales motores de búsqueda
ejercen el comercio y lucran con tales servicios con la venta de espacios para
anuncios publicitarios.
Luego, el universo interactivo que
proporciona la web se verá complementado con el necesario uso responsable por
parte de los usuarios de las distintas herramientas de denuncias sobre la
existencia de contenidos ilícitos, asumiendo
para sí las consecuencias de denuncias infundadas con la consecuente
carga de reparación de los daños que causaren por su obrar malicioso.
8.
Conclusión:
Como adelanté, el caso anotado deja mucha
tela para cortar y alimenta el debate. Es polémico, es innovadora la decisión
adoptada y son sumamente importantes sus consecuencias.
Podrá compartirse o no la solución adoptada
o los fundamentos esgrimidos en el fallo, pero ninguno de nosotros podrán
mantenerse totalmente ajeno a sus efectos y al futuro judicial en el tema, pues
nos afecta a todos nosotros como usuarios de internet que somos.
Luego, como digo siempre, deberemos
entender que internet llegó para quedarse y que ni los buscadores dejarán de
existir y de hacer su negocio con el ofrecimiento del servicio de búsqueda de
resultados ni los usuarios dejarán de usarlos día tras día.
Por ello, las decisiones judiciales, a su
vez, deberían asumir el compromiso de entender el tráfico actual y exigir a
cada uno de los protagonistas involucrados que actúen de la manera más prudente
y diligente, de acuerdo al rol que le toque asumir dentro de la relación
jurídica nacida del ofrecimiento y uso de servicios en la web.
Ley 24.240, reformada por la ley 26.361, es última de
sanción posterior a la interposición de la demanda en estos autos, publicada en
el Boletín Oficial el 7/4/2008.
Arg. artículo 37 LDC (“Interpretación. Sin perjuicio
de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que
desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las
cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o
amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación,
se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber
de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración
o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia
o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del
contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad
parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario”); y
artículo 38 LDC (“Contrato de Adhesión. Contratos en Formularios. La autoridad
de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan
cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá
respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los
contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando
dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la
cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su
contenido”).
El sistema fue implementado en los Estados Unidos en
la Ley de Decencia en las Comunicaciones de 1996 (art. 230) y en la Ley del
Derecho de Autor para el Milenio Digital de 1998 (art. 512). En el viejo
continente, la directiva CE 2000/31 ("Directiva sobre Comercio
Electrónico" o "InfoSoc") prevé también el sistema del “puerto
seguro” en los arts. 12 y ss. Para ampliar sobre el particular, podrá
consultarse: Bilvao Aranda, Facundo M., Apuntes sobre los derechos de
autor y los intermediarios en Internet. A propósito del caso 'Imagen Satelital
c/ Cuevana', 8-feb-2012, MJ-DOC-5684-AR.
Esta cuestión sobre el control a priori o a posteriori
de los intermediarios, a los que se suele agrupar bajo el mote de
"prestadores de servicios de internet" o "internet service
providers" -o simplemente "ISPs"-, está latente en diversos
ámbitos legales -legislativo, judicial y académico- desde mediados de la década
del 90, principalmente en lo relativo a la violación de derechos personalísimos
(p. ej., casos de difamación) y de derechos de propiedad intelectual -p. ej.,
infracciones a los derechos de autor, , a marcas registradas . Sobre el
particular, el lector interesado podrá ampliar en mi anterior trabajo “Apuntes sobre
los derechos de autor y los intermediarios en Internet. A propósito del caso
'Imagen Satelital c/ Cuevana' “, del 8-feb-2012, MJ-DOC-5684-AR. También
recomendamos la lectura de: Vibes, Federico, El
caso "Taringa!": responsabilidad legal de los
"intermediarios" de internet; SJA 13/7/2011, Lexis Nº 0003/015495; Wegbrait, Pablo, "La responsabilidad
de los proveedores de servicios de internet por violaciones al derecho de
autor", LL 2000-F-1143; Palazzi, Pablo, "El uso no autorizado de
marcas en publicidad en buscadores y la inmunidad de los intermediarios en
internet", LL del 13/9/2010; Marín López, Juan José, "Responsabilidad
civil de eBay por infracción de marcas", LL del 12/9/2008, n. 7011,
sección Doctrina, Madrid, 2008; Vibes, Federico; Alesina, Juan Carlos y
Carbone, Rolando, "La propiedad intelectual en internet (el caso
`Grokster')", LL del 2/11/2005; Vibes, Federico y Alesina, Juan Carlos,
"El caso `Napster': ¿un fallo paradigmático?", LL 2001-D-165.
