El
justo equilibrio entre el derecho a difundir información y el derecho a una
adecuada formación de un niño. A propósito del caso “Diario Uno Mendoza”.
Artículo de Doctrina de Facundo Martín
Bilvao Aranda, publicado en Microjuris Argentina bajo la Cita
MJ-DOC-6294-AR
1.
Introducción:
En fecha 05 de marzo de 2013,
en autos “B. R. R. c/Diario Uno Mendoza 21 S.A. s/Daños y perjuicios”[1], la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza,
responsabilizó por daños y perjuicios al Diario Uno de Mendoza y lo condenó a
pagar la suma de $15.000 con más sus accesorios en concepto de daño moral, como
consecuencia de las noticias que publicó en relación a una menor de edad que
había llevado un cortaplumas a la escuela. En el artículo informativo se había
calificado a la menor como “la chica de la navaja”, y se habían publicado datos
relativos al colegio al que concurría, al barrio donde vivía y respecto a su
madre que, ciertamente, colaboraron a una identificación de la identidad de la
menor.
A raíz de
tal decisorio, creemos oportuno analizar la razonabilidad de la resolución,
ajustando en sus justos límites la garantía constitucional del ejercicio de la
prensa frente a los derechos y garantías que posee un menor de edad en nuestro
país en cuanto a su desarrollo, formación e intimidad.
2.
Los hechos y la decisión del juez
de Primera Instancia:
El diario
demandado publicó una nota periodística que tenía como protagonista a una menor
de edad, calificándola como la “niña de la navaja”. Al hacerlo, no solo
identificó de tal manera a la menor, sino que además publicó el nombre de la
madre de la menor, informó el barrio donde ésta vivía y el grado y colegio en
el cual cursaba sus estudios.
La
información fue publicada por el periódico en el marco de una noticia que
intentaba dar cuenta de la inseguridad en las escuelas, razón por la cual el
diario entendió que tal información revestía una notoria relevancia pública y
de necesario conocimiento por parte de la comunidad, siendo que el hecho en el
cual habría participado la menor mantuvo un interés social y público que ampara
al medio de comunicación.
La acción
fue acogida en primera instancia, condenando al diario a abonar la suma de
$15.000 en concepto de reparación por daño moral.
Al apelar
la sentencia, en su defensa, el diario esgrimió que en ninguna de las notas
publicadas se menciona el nombre de la menor ni tampoco datos ciertos de ella
que la identifiquen fuera de la institución educativa y que resultó claro que
los compañeros de curso y los directivos y familiares tomaron conocimiento de
esta cuestión por haberlo vivido en experiencia propia pero no porque tomaron
conocimiento por los medios de comunicación.
Además, el
diario demandado se agravió al entender que el monto de la condena que
resultaba excesivo en primer lugar por cuanto la actora no ha acreditado ningún
daño como consecuencia directa de la publicación y en segundo lugar por cuanto
no ha valorado la prueba de la absolución de posiciones de la madre de la menor
de la que surgiría que las noticias no fueron conocidas por la actora.
3.
La decisión de la Cámara:
En estricto
rigor, la resolución de la Cámara dispone que en el caso no resulta aplicable
la doctrina de la real malicia y que, en cambio, sí debe ser ponderada en el
caso concreto el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
caso “S., L. E. c/ Diario El Sol”. Luego, entiende que el ámbito adecuado para
dilucidar la litis se centra en las normas protectorias de todo menor de edad.
Según la
citada doctrina de la real malicia, sólo corresponde condenar a quien ha
publicado una información referida a la actividad de un funcionario público, o
de una persona pública, en la medida en que ésta demuestre que la información
fue efectuada a sabiendas de su falsedad, o con total despreocupación, con actuar
desaprensivo, con temerario desinterés por la verdad[2].
Luego,
conforme lo remarcó el fallo anotado, el caso de daños a la intimidad o el
honor de las personas particulares, quedaba enmarcado en los supuestos
establecidos por la Corte Nacional en el precedente "Campillay" y en
los demás fallos que le siguieron.
Sentado
ello, el fallo de Cámara remarcó que la legalidad de las restricciones a la
libertad de expresión fundadas en el art. 13.2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés
público imperativo[3].
La Cámara
esforzó sus fundamentos al tratar de entender cabalmente la correcta
interpretación de la doctrina de la real malicia, al sostener que ésta exige
que la persona damnificada sea un funcionario público o una figura pública o un
particular que interviniera en una cuestión pública. Por ello fue que, a
criterio de la Cámara, de ninguno de los casos tratados por la Corte de la
Nación pueda tomarse como requisito de aplicación para la doctrina de la real
malicia la existencia de cualquier interés público o social como lo sostiene la
apelante. Mucho menos cuando, como en el caso de autos, se trató de una menor
que simplemente infringió una regla de la Dirección General de Escuelas, y no
de un supuesto de inseguridad en las escuelas, circunstancia que, de todos
modos, no hubiera hecho que la entonces menor de edad se considerase una
"persona pública".
En tal
línea de entendimiento, la Cámara fundó su decisión en el precedente de la
Corte de la Nación “S., L. E. c/ Diario El Sol”, atento a que en el caso se
trató de noticias que trataron sobre una menor de 15 años de edad.
Así fue
que, entrando en el análisis concreto del tema decidido, citó la Suprema Corte
de Justicia de Mendoza[4], atento a que la misma tiene
dicho que "debe distinguirse entre informar (propalar noticias en forma
objetiva) o agraviar (propalar noticias con tinte injurioso o denigrante). Si
agravia, aún cuando las afirmaciones sean verdaderas, el medio puede llegar a
responder civilmente por lesionar el honor de las personas. Si informa
(objetivamente) hay que diferenciar si la noticia es verdadera o falsa: si la
noticia es verdadera, el medio no
responde aún cuando ofenda a la persona; si es falsa o inexacta y se trata de
un particular, el medio también responde salvo que se demuestre alguna de estas
circunstancias: (I) Propaló la información atribuyendo directamente su
contenido a una fuente individualizada; (II) Utilizó el verbo en modo
condicional o potencial; o (III) Dejó en reserva la identidad de los implicados
en la nota periodística. Por eso, normalmente, insistió el fallo, la primera
cuestión a dilucidar en estos procesos es si la noticia transmitida era falsa o
verdadera y, para ello, es necesario analizar la noticia al momento en el que
ella fue difundida."
Sin
profundizar en el análisis de la falsedad o veracidad de las noticias publicadas
por el diario demandado, el fallo de la Cámara hace referencia a que al
tratarse de una menor de 15 años al momento de los hechos y de las publicaciones
periodísticas, las noticias se mantienen en el ámbito de lo antijurídico, antes
de analizar si las mismas, además, agravian y perjudican el honor, la
reputación o el derecho a la intimidad de la menor, para lo que se requiere un
factor de atribución para responsabilizar al medio periodístico, toda vez que regía al momento de la
propalación de las noticias la ley provincial 6354[5] que en su art. 12 establece
que "Ningún medio de comunicación
publicará o difundirá informaciones que puedan dar lugar a la individualización
de niños y adolescentes, sean infractores o víctimas de un delito". De
tal modo las noticias referidas, si individualizaban a la actora estaban prohibidas,
y al menos desde el punto de vista de la ley provincial eran ilícitas y antijurídicas.
Luego, los
Señores Camaristas se preguntaron si era posible que una disposición como la de
la ley 6354 supere el test de constitucionalidad y, si lo superase, si el
Diario violó la prohibición de individualizar a la menor. Para responder a tal
interrogante, los Camaristas echan manos a los fundamentos del citado precedente
de la Corte Suprema dictado en autos “S., L. E. c. Diario El Sol"[6], en donde se sentó la
siguiente doctrina: "los
lineamientos de la doctrina derivada del caso "Campillay" no son de
aplicación cuando media una prohibición legal de difusión respecto de la
noticia propalada por el medio. En efecto, si la finalidad tuitiva del
legislador fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en cuanto concierna a la
persona de un menor, mal podría soslayarse esta prohibición apelando al uso de
un tiempo potencial de verbo o citando expresamente la fuente de que emana la
información, aun cuando ésta provenga de los magistrados que entendieron en la
causa judicial que involucra al menor de edad. En tales supuestos, sólo
omitiendo la identificación del menor -es decir, cumpliendo con la prescripción
legal- se cumpliría con la protección de su esfera de intimidad frente a
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada".
Luego el fallo
analizó la constitucionalidad de este tipo de restricciones provinciales a la
libertad de prensa, citando a la Corte Nacional, quien se manifestó
favorablemente sosteniendo que "La prohibición de censura previa contenida
en el artículo 14 de la Constitución Nacional no llega al extremo de convertir
al juez en mero espectador de un daño inexorable. No es un principio de
alcances absolutos, sino que corresponde armonizar la debida protección a la
libertad de prensa y la consecuente prohibición de censura previa, con la
tutela de otros bienes jurídicos, como es el derecho de los menores y el
interés superior del niño, señalando expresamente que la Convención sobre los
Derechos del Niño confiere especial tutela a los derechos de la infancia. Su
preámbulo señala la necesidad de una "protección especial", y su art.
3° impone atención primordial al interés superior del niño. Esto proporciona
"un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que
están involucrados menores, debiendo tenerse en
consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio".
Con
fundamento en la protección del desarrollo de la personalidad de los menores,
el fallo entendió entonces que tales restricciones al derecho de libertas de
prensa resultan plenamente constitucionales[7]. Además, entendió que el
espíritu de la norma provincial es conteste a lo dispuesto por el art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica),
en cuanto establece en su apartado 1 que "Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección", y en su
inciso 2° que prohíbe la censura previa al decir que: "El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas
por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás.".
Además,
citó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[8], que al reglar sobre el
derecho a la libertad de expresión, establece en el inc. 3°, que su ejercicio
entraña deberes y responsabilidades especiales y que por consiguiente puede
estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para "asegurar el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás.".
Por lo
tanto, las restricciones a la libertad de prensa, según lo expuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos[9], para que sean compatibles con
la Convención, deben ser proporcionadas al interés que la justifica y ajustarse
estrechamente al logro de ese objetivo legítimo
De lo
reseñado, a criterio de la Cámara en el caso anotado resultó obvio que los
Tratados de Derechos Humanos y en especial la Convención Americana cuanto la
Convención sobre los Derechos del Niño, establecen tanto la necesidad de una
protección especial para niños y adolescentes, enunciada en el preámbulo de la
segunda, cuanto la atención primordial al interés superior del niño dispuesta
en su artículo 3°, así como la protección específica del art. 16 del mismo
tratado, todo lo cual cumple el test del objetivo colectivo superior impuesto
por la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sentado
ello, la Alzada analizó si en el caso de autos las notas publicadas por la
demandada violaron la prohibición legal de identificar a la menor, afirmando
que ello en efecto ocurrió, pues no hace falta identificar a una persona por su
nombre y apellido para que pueda ser individualizada[10].
También
citó la CSJN en el precedente "P., J. A. y otro c. Diario La Nación",
en donde la Dra. Highton de Nolasco expresó que las afirmaciones vertidas en un
medio periodístico deben ser analizadas "en el contexto conformado por las
diversas notas previas". Por ello el fallo consideró que esta manera de
entender el requisito de la reserva de identidad es la que resguarda mejor a
los beneficiarios, pues de lo contrario resulta muy sencillo eludir el presupuesto.
En
consecuencia el fallo compartió el criterio que sostiene que para que las
noticias cumplan con el deber impuesto por el art. 12 de la ley 6354 no deben
proporcionar datos que permitan su fácil identificación o en los que ella surja
del contexto de la información suministrada por el medio.
En este
sentido, los Camaristas entendieron que con sólo leer las noticias que obran en
el expediente se advierte que la menor podía ser clara y absolutamente
identificada, pues se proporcionó el nombre de su madre, se indicó el nombre
del establecimiento escolar al que concurría, señalándose el grado den el cual
cursaba, su edad y el barrio en el cual vivía. Estos datos publicados
sucesivamente bajo la indicación, en títulos y contenidos, de "la chica de
la navaja", hicieron posible que la menor pudiera ser identificada en la
totalidad de los cursos del colegio al que asistía, y en ambos turnos (mañana y
tarde) tal como cuenta el mismo medio, así también en su barrio y entre sus
familiares que en rigor nada tenían que ver con la cuestión.
El fallo
remarcó que lo que la ley pretende evitar es la frustración de las posibilidades
de los niños y adolescentes en su proyecto de vida por la difusión inadecuada
de sus circunstancias personales, que puedan perjudicarlos en los lugares y
comunidades en los que su vida se desarrollaba. Siendo ello así, para la Cámara
no cabe duda que el Diario demandado se extralimitó y violó la prohibición
contenida en el art. 12 de la ley 6534, siendo su actividad antijurídica[11].
Con tales
premisas, y con fundamento en las disposiciones de la Convención Sobre los Derechos
del Niño, el fallo entendió que los menores poseen una protección especial que
importa reconocer lo que todo niño es un sujeto pleno de derechos que los
Estados deben dar "efectividad"[12].
4.
La doctrina de la Corte Suprema[13]:
La Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que los menores, además de la
especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su
cuidado, requieren también la de los jueces y de toda la sociedad, y que la
consideración primordial de su interés viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de casos que
los involucran, proporcionando un parámetro objetivo que permite resolver las
cuestiones en las que están comprendidos los menores, debiendo atenderse primordialmente
a aquella solución que les resulte de mayor beneficio[14]. Es que la consideración
primordial del interés de los menores, que la Convención sobre los Derechos del
Niño impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a éstos,
orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias
llamados al juzgamiento de los casos[15].
En relación al derecho
de protección de la intimidad de un menor de edad, en el precedente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación “S., V. c/ M., D. A. s/Medidas precautorias”[16], los jueces Nazareno y
Bossert, por su voto, señalaron que la protección judicial del interés del
menor debe estar estrictamente ceñida a lo que resulta indispensable, evitando
una injustificada restricción de la libertad de prensa[17]. Por su parte, los jueces
Moliné O’Connor, López, Boggiano y Vázquez, consideraron que un modo de conciliar
la libertad de expresión y el derecho a la intimidad de un menor es restringir
la difusión de cualquier información relacionada con el juicio de filiación que
permita identificar al menor. El juez Fayt, en cambio, dijo que la sola reserva
de aquellos datos que pudieran conducir a la identificación en el juicio de
filiación en nada afecta el debate público, a la par que conjura el incomensurable
daño que podría causar a la niña la exposición de su padecer. El juez
Belluscio, en disidencia, expresó que el derecho a la intimidad no se diluye
cuando su titular decide promover un proceso judicial, pues conduciría a
limitar el acceso a la jurisdicción de quienes persiguen esclarecer su estado
de familia. Finalmente, el juez Petracchi, también en disidencia, dijo que el
art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sólo impone el
criterio para guiar la actuación de los órganos del Estado, que tendrán que
atender primordialmente al “interés superior del niño”.
Esa es la orientación
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien a su vez tiene dicho que si
los jueces de una causa deben ser estrictamente respetuosos en todos los casos
de fundar debidamente sus sentencias, esta obligación se intensifica cuando los
temas que deciden a través de sus fallos están impregnados de una mayor
implicancia, como es el ejercicio de la libertad de expresión[18].
Con este marco
interpretativo, el cimero Tribunal nacional tiene resuelto en numerosos
precedentes (“Perelmuter, Isaac Gabriel y otro c/Arte Radiotelevisivo Argentino
S.A.”[19], “Keylián, Luis alberto y otro
c/Santillán, María Laura y otros s/Sumario”[20], y “Sciammaro, Liliana E.
c/Diario ‘El Sol’ s/Daños y perjuicios”[21], que los lineamientos de la
doctrina “Campillay” no eran de aplicación cuando media una prohibición legal
de difusión respecto de la noticia propalada por el medio, como cuando la
finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en
cuanto conciernen a la persona del menor.
Es que cuando se trata
de menores de edad, y aun si frente a ellos se encuentra en debate la garantía
de la libertad de expresión, el eje de toda decisión judicial debe centrarse
principalmente en la particular atención y tutela del niño. Así es: cuando
estamos en presencia de menores, los tratados de derechos humanos incorporados
en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional establecen inequívocamente
un ámbito de protección de sus derechos[22]. En este sentido fue que la
Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas proclamó que
los niños tienen derecho a cuidados y asistencia especiales[23].
En particular, el art.
3° de la Convención sobre los Derechos del Niño[24] consagra un principio objetivo
de protección al menor al disponer que en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. Asimismo, el
art. 16° de la Convención expresamente dispone que “Ningún niño será objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio
o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación”, y
que “El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o
ataques”.
Luego el art. 17 de la
Convención, reconoce la importante función que desempeñan los medios de comunicación
y, en su apartado e), expresamente obliga a los Estados a promover “la
elaboración de directrices apropiadas para proteger al niño contra toda
información y material perjudicial para su bienestar, teniendo en cuenta las
disposiciones de los artículos 13[25] y 18[26].
Es
decir que la necesidad de un especial amparo y resguardo de la infancia
enunciada en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, así
como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art.
3º, proporcionan un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en
los que están involucrados menores, debiendo tenerse en consideración aquella
solución que les resulte de mayor beneficio[27].
La Corte ha
expresado que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni
violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello, y sólo por ley
podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución del crimen[28]. Pero en relación a la publicación
de información relativa a menores de edad y en particular a la difusión de
resoluciones judiciales que atañen a menores, la Corte Suprema de Justicia ha
ido más allá del texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, y en
numerosos precedentes ha fundado sus decisiones en las normas programáticas
incluidas en otros instrumentos legales internacionales.
Así, la Corte
ha citado al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece
en su art. 14.1 que “...toda sentencia en materia penal o contenciosa será
pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo
contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la
tutela de menores”, agregando que dicho régimen normativo establece
inequívocamente un ámbito de protección de los derechos del menor entre los
cuales se encuentra indudablemente el derecho a la intimidad, contemplado en
términos generales en el art. 19 de la Constitución Nacional[29] y también protegido, en
términos amplios, en el art. 5º de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, el art. 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Que, por consiguiente, el máximo Tribunal nacional entendió que le correspondía
a éste armonizar la debida protección a la libertad de prensa y la consecuente
prohibición de la censura previa —que juegan un rol decisivo en el
mantenimiento del sistema republicano de gobierno— con la tutela del derecho de
los menores a no ser objeto de intrusiones ilegítimas y arbitrarias en su
intimidad, ya que el art. 16, inc. 1°, de la Convención sobre los
Derechos del Niño es suficientemente explícito al respecto.
Corroboran
a la conclusión precedente otras normas internacionales de jerarquía
constitucional, que preservan específicamente la intimidad de los menores
sometidos a juicio. Así, mientras que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos establece —como regla— que toda sentencia en materia penal
o contenciosa será pública, sienta una expresa excepción “en los casos en que
el interés de los menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores” (art. 14.
punto 1.); a la vez que la Convención sobre los Derechos del Niño garantiza a
los menores —en las actuaciones penales que los involucran— el respeto pleno de
su vida privada en todas las fases del procedimiento (art. 40, punto 2.,
inc. b, ap. VIII). Bajo este marco normativo, luce evidente que se ha
concedido protección especial a los menores aun en casos en que la sociedad
podría estar interesada en conocer detalles sobre la comisión de delitos[30].
Es que los
niños gozan, además de los derechos de toda persona, derechos específicos
indispensables para su formación, que requieren del adulto y de la sociedad
—incluidos los medios de difusión—, comportamientos que los garanticen; tal es
el sentido de la limitación que prevé el Pacto de San José de Costa Rica a la
libertad de expresión al disponer que los espectáculos públicos pueden ser
sometidos a censura previa con el objeto de proteger la moral de la infancia y
la adolescencia. Así, la “protección especial” enunciada en el preámbulo de la
Convención, así como la atención primordial al interés superior del niño
dispuesta en su art. 3° —dirigida a los tribunales, autoridades
administrativas y órganos legislativos—, proporciona un parámetro objetivo que
permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, teniendo
en consideración aquella solución que resulte de mayor beneficio para el menor.
Ello indica que existe una acentuada presunción en favor del menor por ser un
interés débil frente a otros, aun cuando se los considere no menos importantes.
Sin embargo, esta tutela preventiva dirigida a hacer efectiva la protección a
la intimidad del menor, no obsta a que ésta pueda limitarse a lo estrictamente
indispensable, permitiendo de este modo el derecho de informar, pero evitando
que a través de la publicación pueda provocarse un daño irreparable a un menor[31].
La Corte
tiene entendido que los medios de comunicación son el vehículo por el cual se
transmiten las ideas o informaciones pero no necesariamente todo lo que ellos
dan a conocer se identifica con los actos protegidos por la tutela
constitucional de libre expresión de ideas. Es decir que no todo lo que se difunde
por la prensa escrita o se emite en programas radiales o televisivos o por
cualquier otro medio, goza del amparo otorgado por la prohibición de la censura
previa, sino aquello que por su contenido encuadra en la noción de información
o difusión de ideas[32]. No obstante ello, habida
cuenta de la estrecha relación existente entre los medios de comunicación y el
concreto ejercicio de la libertad de expresión —desde que aquéllos constituyen
el ámbito natural para la realización de los actos amparados por esa libertad y
que ordenan primordialmente a ese fin su actividad— toda censura previa que
sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad[33].
Por ello,
los alcances de la tutela constitucional de la libertad de prensa generan la
ineludible carga de examinar judicialmente si en cada caso sometido a decisión
judicial concurren los antecedentes de hecho que justifiquen ubicar la
pretensión fuera de aquellas hipótesis frente a las cuales el ejercicio del
derecho de publicar las ideas no admite restricción[34].
Por todo lo
expuesto, y de acuerdo a la doctrina extraída de numerosos precedentes de la
Corte Suprema de Justicia, resulta claro que la irrupción de un daño a la
intimidad de un niño atentará, inevitablemente, contra el libre desarrollo de
una personalidad en plena formación, de conformidad con la inteligencia de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Es por ello que se ha entendido que la
identidad, nombre y relaciones de éstos merecen la tutela prevista por el
art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la ley
23.849, norma que veda su publicidad a través de “versiones periodísticas”[35].
En tal
inteligencia, en oportunidad de pronunciarse en un caso que involucraba a un
menor al que se atribuía ser hijo de padres desaparecidos, la mayoría del
Tribunal enfatizó que “las cuestiones suscitadas en el incidente de disposición
tutelar debían ser juzgadas de acuerdo con la verdad objetiva y los intereses
del menor y resueltas sin descuidar lo que resulte mejor para su persona y
desarrollo espiritual, mental y psicológico”. Así se entendió que, entre otros
vicios, la transgresión del carácter secreto de las actuaciones configuraba
causal de nulidad[36].
Proteger es
resguardar de un perjuicio o peligro; de modo tal que sólo un desconocimiento
de ese contenido —en los términos de la Convención del Niño y de otros
instrumentos internacionales— podría justificar una conclusión que limitara a
una reparación ulterior el alcance de esa protección. Proteger al niño es preservarlo,
no indemnizarlo. De modo tal, las reparaciones ulteriores que como principio
proceden ante el ejercicio inadecuado de la libertad de prensa, resultan, ante
un niño vulnerado en el libre desarrollo de su personalidad, irremediablemente
antifuncionales[37].
5.
Reprochabilidad de la conducta
del medio de difusión:
Vimos anteriormente que la
Corte tiene entendido que los medios de comunicación son el vehículo por el
cual se transmiten las ideas o informaciones pero no necesariamente todo lo que
ellos dan a conocer se identifica con los actos protegidos por la tutela
constitucional de libre expresión de ideas[38]. Ello pues la Constitución no protege directamente a los medios de comunicación,
sino a la expresión del pensamiento, pero como necesariamente ésta debe ser
canalizada a través de aquéllos, proyecta la tutela normativa al instrumento
empleado para su transmisión[39].
Con tal
basamento, y conforme lo expresáramos precedentemente, está claro que nuestra
Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que los lineamientos de la doctrina
“Campillay”[40] no eran de aplicación cuando
media una prohibición legal de difusión respecto de la noticia propalada por el
medio, como cuando la finalidad tuitiva del legislador fue evitar la publicidad
de ciertos hechos, en cuanto conciernen a la persona del menor.
Tal fue,
por otra parte, la doctrina seguida por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo
Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza en el caso anotado, con
basamento en iguales fundamentos, sumados al hecho inequívoco e indiscutible de
la existencia de una norma positiva expresa que prohibía tal conducta[41]. En ese marco, y con tal
alcance, creemos que la decisión de la Cámara es acertada y estrictamente
ajustada a derecho.
Sentado
ello, me atrevo a agregar aquí un elemento de ponderación y evaluación
adicional, el cual no tiende a modificar el criterio judicial antes señalado
sino más bien a complementar sus fundamentos. Entiendo que tratándose de
personas físicas o jurídicas que despliegan su actividad de ejercicio de la
prensa de manera profesional, habitual, permanente y onerosa, cobra plena
operatividad, además de las normas supranacionales antes señaladas a lo largo
de este trabajo, el estándar de conducta del Art. 902 del Código Civil. Esta norma expresamente dispone
que: "Cuando mayor sea el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Por lo tanto, el análisis de la
conducta desplegada por un medio de difusión deberá ser analizada bajo la lupa
de este estándar genérico, el que poseerá mayor efecto aun en aquellos casos en
que la información se propague a través de un medio de intercomunicación global
como lo es internet, atento al ilimitado e inimaginable alcance de sus
contenidos a lo largo y a lo ancho de todo el planeta[42].
En
consecuencia, la cuestión remite a las sabias pautas del art. 512 del Código
Civil, en tanto manda ponderar la culpa según las diligencias que exigiere la
naturaleza de obligación, conforme a las circunstancias de la persona, del
tiempo y del lugar, y que en la especie debería encuadrar en los cánones
mayormente rigurosos del art. 902 del mismo Código que proporciona un criterio
interpretativo más severo cuando es mayor el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas[43].
De tal
manera, concluyo que en casos como el aquí analizado no corresponde la
aplicación de la teoría de la real malicia[44],
sino en todo caso la doctrina del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “S., L. E. c/ Diario El
Sol”, agregando a ello las pautas interpretativas de las
normas del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual (arts. 512, 902,
1072, 1109 y concs.)[45].
6. Conclusiones:
1.
El fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza es justo pues no hace más que aplicar en el caso
concreto una sanción por una omisión del deber genérico de no dañar y, en
particular, del deber de especial protección de la imagen, intimidad y formación
que goza todo menor de edad, de acuerdo a los lineamientos de los diversos
tratados internacionales que los tutelan y protegen.
2.
El fallo apoya su decisión en la doctrina de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el fallo “S., L. E. c/ Diario
El Sol”; aunque, como vimos, el cimero Tribunal Nacional ha resuelto también en
otros precedentes que los lineamientos de la doctrina “Campillay” no son de
aplicación cuando media una prohibición legal de difusión respecto de la
noticia propalada por el medio, como cuando la finalidad tuitiva del legislador
fue evitar la publicidad de ciertos hechos, en cuanto conciernen a la persona
del menor.
3.
Si nos encontramos frente a un profesional en el ejercicio de la
difusión y propagación de información a través de la prensa, que despliega sus
actividades a título oneroso, su conducta debe ser juzgada bajo la lupa y con
la rigurosidad del Art. 902 del Código Civil.
4.
La
rigurosidad en la evaluación de la conducta del medio de prensa en tales
supuestos será aun mayor en aquellos casos en que la información se propague a
través de un medio de intercomunicación global como lo es internet.
[1] MJ-JU-M-77376-AR.
[2]
C.S.J.N. Fallos: 320:1272; 327:943; Suprema Corte de Mendoza en autos N° 76.471
caratulada: "Mendoza 21 S.A. en j 147.394/26.968 Díaz Peralta, Joaquín
c/Mendoza 21 S.A. p/D. y P. s/ Inc.", LS 328-187.
[3]
Con cita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
"Herrera Ulloa c/Costa Rica", sentencia del 2 de julio de 2004,
MJ-JU-M-5529-AR.
[4] S.C. J. Mendoza Expte 88677 - RAMÍREZ, JORGE EN J°
38.397/166.307 RAMÍREZ, JORGE SANTIAGO C/MENDOZA 21 (DIARIO UNO) P/ DAÑOS Y
PER-JUICIOS S/ INC. CAS. Fecha: 12/06/2007 - LS378-082; LS436-083, 102975 -
FALCONI FERNANDO LUIS EN J° 179.996/33.167 FALCONI FERNANDO LUIS C/DIARIO LOS
ANDES HERMA-NOS CALLE S.A. P/ D. Y P. S/ INC Fecha: 12/11/2012 y otros
pre-cedentes anteriores
[5] Régimen de protección a la minoridad.
[6]
En dicho fallo se reclamaba indemnización con motivo de la di-fusión por dicho
medio periodístico de aspectos relativos a la vida familiar y sexual de la hija
de la actora en el marco de un procedimiento judicial donde la menor de edad se
hallaba involucrada y los tribunales inferiores se ajustaron a la prohibición
de una norma provincial similar a la que establece el art. 12 de la ley 6534
antes citada.
[7]
Con cita de Gregorio BADENI, "Inaplicabilidad de La Ley 20.056. Publicidad
de situaciones relativas a menores", LA LEY, 1989-B, 868, y de Luis
CAIMMI, "El vacío legal en la prevención y sanción de la difusión de
hechos referentes a menores y su identificación", LA LEY, 1991-C, 952.
[8] Arts. 17 y 19.
[9] Conf. Caso "Herrera Ulloa c/ Costa Rica",
sentencia del 2 de julio de 2004.
[10] Con cita de Daniel Pizarro, "Responsabilidad de
los medios de prensa. Acerca de la doctrina Campillay", LA LEY, 1998-D,
1306.
[11]
El fallo enfatizó que también existía responsabilidad del diario por el estilo
sensacionalista y estigmatizante con el que se refirió a la menor de quince
años, en todas las notas. Por ello, el fallo entendió que el desarrollo
psíquico de la menor exigía que no se la identificara de tal manera,
caracterizándola como una menor peligrosa.
[12] Con citas de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación: “García Méndez Emilio y Musa Laura s/Causa”, 2-dic-2008;
MJ-JU-M-40256-AR.
[13] Respecto los derechos de los menores, ver “Menem
Carlos S. c/Editorial Perfil S.A. y otros” (Fallos: 324:2895).
[14]
Conf. doctrina de Fallos: 318:1269; 322:2701; 323:2388 y 324:122
[15] Fallos: 322:2701.
[16]
Fallos: 324:975, del 03/04/2012. En primera instancia se decidió hacer saber a
los medios de prensa que deberían abstenerse de difundir cualquier noticia y/o
dato que involucre a la menor. Apelada esta resolución por la agencia Diarios y
Noticias S.A. (DYN), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil la modificó
“limitando la prohibición a la difusión de cualquier noticia vinculada a la
filiación, sin perjuicio de la publicidad que eventualmente pudiere darse de la
sentencia, con las limitaciones establecidas en el art. 164 del Código
Procesal con relación al nombre de las partes o de terceros afectados”. En este
precedente, el Dictamen de la Procuración General de la CSJN señaló que la
publicación en los medios de comunicación masiva del nombre de la menor que en
un juicio civil en trámite (cuya exhibición se encuentra reservada a las partes
y directamente interesados, conforme lo dispone el art. 64 del Reglamento
para la Justicia Nacional) reclame el reconocimiento de la filiación de su
presunto padre, representaría una indebida intromisión en su esfera de
intimidad, que puede causar, conforme al curso ordinario de los hechos, un daño
en el desenvolvimiento psicológico y social del menor, aun cuando la noticia
haya alcanzado el dominio público, pues su reiteración agravaría la violación
del bien protegido por las normas constitucionales que tutelan la intimidad de
los menores.
[17]
La Corte ha entendido que en la tarea de armonización de las garantías
constitucionales cabe entender que la protección judicial del interés del menor
debe estar estrictamente ceñida a lo que resulta indispensable, para evitar así
una injustificada restricción de la libertad de prensa, ya que el derecho de
prensa, reconocido como derecho de crónica en cuanto a la difusión de noticias
que conciernen a la comunidad como cuerpo social y cultural, requiere para su
ejercicio que las restricciones, sanciones o limitaciones deban imponerse
únicamente por ley y su interpretación deba ser restrictiva (Fallos: 316:1623).
[18] Fallos: 326:4165. En la causa “R., S. J. c/Arte
Gráfico Editorial Argentino s.a. y otra”, relativa a un reclamo por
indemnización del daño moral ocasionado por la difusión de una noticia sobre la
violación de la actora cuando era menor de edad, la Corte dejó sin efecto por
arbitraria la sentencia que lo había acogido, en virtud de falencias en el
análisis del material probatorio. El Juez Vázquez, en disidencia, hizo lugar a
la responsabilidad del medio, sosteniendo que si el diario hizo caso omiso de
la advertencia formulada por una funcionaria del tribunal oral, —de que debía
abstenerse de dar a conocer los datos filiatorios de la víctima por tratarse de
una menor de edad— ello denotaba el carácter arbitrario de la intromisión y
excluía la causal de justificación en virtud del legítimo ejercicio del derecho
de informar.
[19] Fallos: 326:4638.
[20] Fallos: 327:3536; en el que el Tribunal rechazó los
agravios fundados en la invocada autorización tácita del interesado para la
reproducción de las fotografías, y en el hecho de que fueran agregadas a la
causa por el padre del menor como prueba de la relación familiar, pues no
existían elementos que hagan presumir la autorización del padre para darlas a
publicidad
[21] Fallos: 330:3685.
[22] CSJN, R., S. J. c/ Arte Gráfico Editorial Argentino
S.A. y otra.
14/10/2003, Fallos: 326:4165.
[23] La necesidad de proporcionar al niño una protección
especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos -en particular, en los artículos 23 y 24-, en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -en particular, en el artículo
10- y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos
especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el
bienestar del niño (conf. Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, en donde se señala expresamente que "el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales).
[24]
Recordemos que la Convención Internacional de los Derechos del Niño (Res. 44/25
ONU del 20/11/1989) fue ratificada por nuestro país por ley 23.849 (B.O.
20/10/90), e incorporada a la Constitución Nacional en el año 1994; lo cual
equivale a decir que resultaba ya plenamente aplicable y operativa al momento
de producirse el accidente analizado en autos.
[25] Artículo 13: 1. El niño tendrá derecho a la libertad
de expresión; ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de todo tipo, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o impresas, en forma artística o por cualquier otro
medio elegido por el niño. 2. El ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a
ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean
necesarias: a) Para el respeto de los derechos o la reputación de los demás; o
b) Para la protección de la seguridad nacional o el orden público o para
proteger la salud o la moral públicas.
[26] Artículo 18: 1. Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su
preocupación fundamental será el interés superior del niño. 2. A los efectos de
garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los
Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los
representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a
la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y
servicios para el cuidado de los niños. 3. Los Estados Partes adoptarán todas
las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho
a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que
reúnan las condiciones requeridas.
[27] Conf. CSJN, S., V. c/M., D. A. s/Medidas precautorias;
03/04/2001; Fallos: 324:975 (del voto de los Dres. Eduardo Moliné O'Connor y
Guillermo A. F. López y de los Dres. Antonio Boggiano y Adolfo Roberto
Vázquez). En el voto de los Dres. Eduardo Moliné O’Connor y del Dr. Guillermo
López la Corte agregó que ello indica que existe una acentuada presunción en
favor del niño, que “por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal” (conf.
preámbulo ya citado), lo cual requiere de la familia, de la sociedad y del
Estado la adopción de medidas tuitivas que garanticen esa finalidad (conf.
art. 19 del pacto).
[28] Fallos: 306:1892.
[29] Fallos: 306:1892.
[30]
Del voto de los Dres. Eduardo Moliné O’Connor y del Dr. Guillermo López, en
autos “S., V. c/ M., D. A. s/Medidas precautorias”, 03/04/2012, Fallos:
324:975.
[31] Del voto de los Dres. Antonio Boggiano y Dr. Adolfo
Roberto Vázquez, en autos “S., V. c/ M., D. A. s/Medidas precautorias”,
03/04/2012, Fallos: 324:975.
[32] Conf. Fallos: 315:1943, considerando 9°.
[33] Conf. Fallos: 315:1943, considerando 10°.
[34] Fallos: 315:1943. Por ello la Corte sostiene que
cuando se invoquen situaciones que puedan transponer esa frontera el juez debe
comprobar, con todos los medios que la legislación le proporciona, si se trata
de un caso en que se encuentra involucrada esa libertad o si enfrentada
circunstancialmente con el ejercicio de otro derecho de jerarquía
constitucional, como puede ser la intimidad de un menor, al que se le otorgó el
beneficio de una tutela preventiva judicial, corresponde determinar si esa
protección cautelar puede considerarse alcanzada por la prohibición de censura
consagrada en la Ley Fundamental (Fallos: 324:975).
[35] Doctrina de Fallos: 318:541 - disidencia de los jueces
Petracchi y Fayt.
[36] Conf. Fallos: 312:1580. La minoría, por su parte, si
bien no consideró tal extremo como causal de nulidad de lo actuado, entendió
que esa sanción no hubiera reparado “el eventual perjuicio que la menor haya
podido sufrir al respecto” (disidencia de los jueces Petracchi y Fayt).
[37]
Del voto del Dr. Carlos Fayt, en autos “S., V. c/ M., D. A. s/Medidas
precautorias”, 03/04/2012, Fallos: 324:975 (con cita de Alfredo Orgaz, “El
recurso de amparo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961, págs. 37/38).
[38] Conf. Fallos: 315:1943, considerando 9°.
[39] Badeni, Gregorio, “Publicación de
opiniones y la doctrina de la real malicia”, LL, 08/09/2008, 6. También:
Badeni, Gregorio, “La libertad de expresión y de conciencia: el caso “La última
tentación de Cristo”, en LL, 2001-C-134.
[41] En el caso, la ley provincial 6354 del Régimen de
protección a la minoridad, que en su art. 12 establece que "Ningún medio
de comunicación publicará o difundirá informaciones que puedan dar lugar a la
individualización de niños y adolescentes, sean infractores o víctimas de un
delito".
[42] Sobre el análisis de la responsabilidad en internet,
podrá consultarse: Bilvao Aranda, Facundo M., “Responsabilidad objetiva en la
web. A propósito del caso 'Krum'”, MJ-DOC-6084-AR.
[43] Arg. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala
A, Emprendimientos M.N. S.R.L. v. K., K. A., 01/06/2012
[45] Conf. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, “R., H. C/ TELEARTE SA S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS”, 29.11.2011, del voto de la Dra.
Areán.
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