Por Facundo M. Bilvao Aranda.-
1. ¿Qué es un fideicomiso inmobiliario?
Un fideicomiso es un contrato regulado en la ley Nº 24.441, y en
términos generales en una figura jurídica a través del cual una persona
(fiduciante) se obliga a transmitir a otra (fiducuario) una determinada cantidad
de bienes para que éste los administre durante un cierto tiempo o hasta el
cumplimiento de una determinada condición, con el encargo de transmitirlos al
cumplimiento de ese tiempo o de esa condición a una tercera persona llamada
beneficiario. Es decir, es un contrato en el que la confianza en el manejo de
un negocio es fundamental y en el que participan por lo menos dos partes o
sujetos: el fiduciante, que es quien transfiere los bienes para un determinado
fin, y el fiduciario que es quien los administra de acuerdo a los fines
especificados en ese contrato. Luego, los beneficiarios del contrato podrían
ser los mismos sujetos que aportaron bienes al fideicomiso, es decir, los
proopios fiduciantes. Es un instituto relativamente nuevo en nuestro derecho (se
reguló por primera vez en 1994) y es adaptable a cualquier tipo de negocios.
Entonces, teniendo en claro de qué hablamos cuando hablamos de “fideicomisos”,
un fideicomiso inmobiliario será, básicamente, aquel contrato de fideicomiso
que tenga como negocio subyacente la construcción o administración de inmuebles.
2. ¿En un fideicomiso inmobiliario
participan o pueden participar las mismas “partes” que en un fideicomiso común
u ordinario?
Sí, las partes intervinientes, en términos conceptuales, son las
mismas, es decir, siempre habrá uno o más fiduciantes, uno o más fiduciarios y
uno o más beneficiarios. Ahora bien, lo característico de un fideicomiso
inmobiliario es que las personas que pueden convertirse en fiduciantes (o
constituyentes del negocio) pueden ser de la más variada índole y naturaleza.
Por ejemplo, podrán ser fiduciantes el titular de un inmueble (urbano o rural),
un ahorrista deseoso de invertir en negocios de economía real (es decir, no
meramente especulativa o financiera), una empresa constructora, diseñadores o
desarrolladores de emprendimientos inmobiliarios, bancos, financieras o
cualesquiera clases de empresas facultadas a invertir en inmuebles, etc. Es
decir, cualquier persona podrá transmitirle bienes a un fiduciario para que los
administre y ejecute una determinada obra especificada en el contrato y para
que luego de concluida la obra los transfiera a los beneficiarios identificados
en el contrato.
3. ¿Cuál sería el ejemplo práctico más concreto
de fideicomisos inmobiliarios que se pueden presentar en la realidad económica
actual en nuestro país?
Un ejemplo clásico y básico de fideicomiso inmobiliario sería
aquel que tenga como finalidad la construcción de un edificio de departamentos
y oficinas. En este contrato, las partes serían, por un lado, el titular de un
terreno, ahorristas y una empresa constructora (fiduciantes), y, por el otro,
una empresa o persona experimentada en el rubro de la construcción o en la administración
de fondos de terceros que administrará la ejecución del proyecto, la evolución
de las obras, con responsabilidades en el manejo de los fondos, la caja, la
contratación de profesionales para la confección de los boletos de compraventa
de las unidades a construir, entre otras responsabilidades (fiduciario). Este
fiduciario será el encargado de transmitir las unidades que se construyan a los
adquirentes designados en el contrato (beneficiarios) o bien a terceros
adquirentes que no forman parte del contrato de fideicomiso, sino usuarios o
consumidores ajenos al fideicomiso en sí mismo. Todas o alguna parte de las
unidades a construir podrían ser destinadas a los mismos fiduciantes, los
cuales, en ese caso, asumirán en este contrato el doble rol de fiduciantes y
beneficiarios. Luego de culminadas las obras y de adjudicadas las unidades a
todos los beneficiarios, el fiduciario deberá liquidar el fideicomiso,
distribuyendo las utilidades netas del negocio entre los fiduciantes o
constituyentes del negocio. Pero cuidado, este es un esquema muy básico y
simple. Podrían existir contratos de fideicomisos inmobiliarios en los cuales
participen más sujetos de una manera más compleja o bien constituirse
fideicomisos inmobiliarios combinados con fideicomisos financieros, es decir,
que contengan la posibilidad de hacer oferta pública. Lo que sí es importante
que se tenga en cuenta es que fiduciantes pueden ser no sólo expertos en
negocios fiduciarios o en negocios inmobiliarios, sino también propietarios,
ahorristas, constructores o desarrollistas deseosos de invertir en ladrillos,
quienes participarán de los beneficios del negocio de acuerdo al porcentaje
aportado al emprendimiento. Aquí, en este tipo de negocios, el que debe conocer
de fideicomisos y de negocios inmobiliarios es el fiduciario, quien termina
siendo la figura central del contrato por las amplias responsabilidades que
asume.
4. ¿Cuáles son las ventajas para un
propietario o un ahorristas de invertir en fideicomisos en relación a otro tipo
de negocios que tengan por finalidad la construcción de inmuebles?
Las ventajas comparativas del fideicomiso inmobiliario respecto a
otras figuras son muchas, como por ejemplo el resultar una alternativa de
financiación; ser un negocio que pisa la economía real y no meramente
financiera, que genera un ámbito extrajudicial de resolución del conflictos
dentro del negocio; a través del fideicomiso se abrevian los plazos del recupero
de las inversiones al calzar activos con obligaciones, y, desde el punto de
vista comercial, el fideicomiso le otorga singularidad y especialidad a un proyecto
por ser un negocio sin historia, sin mochilas, sin antecedentes que manchen la
“marca” del negocio. Pero la ventaja más destacable de los fideicomisos
inmobiliarios en relación a las figuras clásicas de financiamiento de
emprendimientos inmobiliarios (como los créditos hipotecarios), es que todas
las partes que participan en fideicomisos tienen un único interés común: la culminación
del proyecto en los términos pactados. Este detalle resulta ser fundamental a
la hora de decidirse por el fideicomiso inmobiliario. Es decir, en un fideicomiso
inmobiliario no hay vencedores y vencidos: todos ganan si el proyecto culmina
con éxito y todos pierden si el proyecto fracasa. A ello se suma, claro, la
enorme ventaja que significa el aislamiento patrimonial del fideicomiso, esto
es, que los bienes fideicomitidos (es decir, todo lo que forma parte del
proyecto inmobiliario) constituye un patrimonio separado del patrimonio
personal de cada uno de los fiduciantes y del fiduciario, y los acreedores particulares
de fiduciantes y fiduciarios no podrán atacar los bienes fideicomitidos por
deudas contraídas por éstos en otros negocios. Es decir, el patrimonio del
fideicomiso solo responde por las deudas generadas en el propio negocio, no por
deudas particulares de las partes. Este dato es sumamente seductor para el
inversor. Para ser más claros aun, hagamos una comparación con un negocio
similar que se intente, pero en el cual no se firme un contrato de fideicomiso
inmobiliario: supongamos que el señor X
tiene un terrreno, pero no tiene dinero para construir; entonces se “asocia”
con el señor Y, quien posee dinero
suficiente para ejecutar el proyecto pero carecía de un inmueble. Así es que
ambos se ponen de acuerdo en la construcción de un edificio de departamentos en
el lote del señor X. Una vez que se
empiezan las obras, el señor Y
invierte abultadas sumas de dinero en la construcción que se levanta sobre un
inmueble ajeno (el del señor X) y, en
esta situación, asume el enorme riesgo de que los acreedores del señor X le embarguen no solo el lote del señor
X sino también todo lo que está
construido sobre él con su dinero. Más alarmante sería la situación si el señor
X pide su concurso preventivo o es
declarado en quiebra. En ese escenario, el señor Y habrá perdido todo lo que invirtió en su proyecto porque la
quiebra de su “socio” le llevó todo lo construido. Esto no sucedería si se
utiliza un fideicomiso, ya que, como decíamos antes, este negocio genera un
patrimonio de afectación en cabeza del fiduciario diferente al patrimonio de
cada uno de los contratantes. Además, desde el punto de vista contable el
fideicomiso también resulta ventajoso ya que todas las contingencias propias de
un proyecto constructivo estarán fuera de los balances de los fiduciantes, es
decir que los posibles reclamos laborales, impositivos o avatares de la obra no
repercutirán en los balances de quienes inviertan en el fideicomiso
inmobiliario. En estos casos, en los balances de los fiduciantes habrá una
salida de dinero o de bienes (aportados al fideicomiso) y, en su reemplazo,
aparecerá un crédito contra el fiduciario. Además, siguiendo el mismo ejemplo
desde otra perspectiva, pensemos en que si el señor X no quiere asociarse con nadie, pero no posee fondos para ejecutar
la obra, seguramente requerirá un financiamiento externo a un banco a través de
un crédito hipotecario. En ese caso, al banco financista de la obra poco le
importará si el proyecto culmina con éxito en los términos pactados o no; al
banco sólo le importará que se pague la cuota de la hipoteca. En cambio, en un
fideicomiso, el señor X y el señor Y tendrán el mismo interés común en el
éxtido del emprendimiento; y el fiduciario administrador, por su parte, también
tendrá el mismo interés pues del éxito del negocio depende su buena reputación
en el mercado pues solo en base a una buena trayectoria en este tipo de negocios
el fiduciario se asegurará su éxito como empresario.
5. ¿Los fideicomisos inmobiliarios son
considerados como una especie de “contratos de adhesión” o deben ser un traje a
la medida de cada negocio?
No hay peor pecado que decidirse por un fideicomiso inmobiliario y
utilizar un modelo de contrato que se haya utilizado para otro negocio. Cada
negocio tiene sus particularidades, sus finalidades y sus propios intereses,
por eso cada contrato de fideicomiso debe adaptarse a las pretensiones y
necesidades de cada parte en cada negocio en particular. De allí que la redacción
de los contratos sea fundamental para otorgarle tranquilidad y seguridad
jurídica al inversor y al administrador del emprendimiento. En una palabra,
solo un contrato bien redactado garantizará un justo equilibrio entre derechos,
obligaciones y ajustados controles en la actuación de cada una de las partes.
Precisamente, en mi libro “EL Contrato de Fideicomiso Inmobiliario en la
Argentina”, abordo especialmente estos
aspectos proporcionando al lector interesado los elementos necesarios para una
adecuada redacción del contrato de fideicomiso, como así también de toda la red
contractual necesaria antes de la firma del fideicomiso propiamente dicho (como
por ejemplo, los necesarios para las habilitaciones de las obras, los servicios
profesionales necesarios para la emisión de dictámenes de factibilidad legal,
administrativa e impositiva, etc), como así también durante la ejecución del
proyecto (por ejemplo, los contratos de obra, de gerenciamiento o de
asesoramiento legal, contable o tributario, entre otros).
Muy didáctico Facu... Felicitaciones!
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