Daños y perjuicios causados por animales y la responsabilidad civil por falta de control sobre las mascotas

En un fallo dividido, la justicia responsabilizó a la dueña de un perro que produjo la caída de una señora, por cuanto consideró que debió circular con correa controlada por su ama, y en forma concurrente a la demandante porque como paseadora por la vía pública de un perro de porte, y ante el inesperado encuentro con otro can, debió actuar con mayor dominio y mesura.

Los camaristas de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, en autos “Lopez Ricardo c/ Forbes Ricardo Gustavo s/daños y perjuicios”, sostuvieron que debía responsabilizarse a la demandada -en un 50%- por los daños y perjuicios ocasionados a la actora, al entender como probado que la caída de la actora se suscitó cuando se produjo un encuentro entre la perra ovejero de la accionada (que paseaba suelta) y el perro doberman de la reclamante, que caminaba junto a su dueña con correa.

Los jueces entendieron que los “perros policía” son conocidos por su comportamiento de guardia y defensa territorial ante la presencia de extraños, por lo que debe ser especialmente controlado por su dueña, que en este caso optó por dejarlo suelto en la calle, asumiendo por tanto los riesgos que tal desaprensiva conducta implica. El fallo entendió que si la perra ovejero de la accionada hubiera estado paseando en condiciones regulares y razonables -sostenida con correa y bajo su mando-, se habría evitado el acercamiento licencioso de la bestia al lugar donde se hallaba la demandante con su perro doberman y, por ende, no se hubiera producido el encuentro irregular entre los animales que provocó la reacción de la accionante y su caída.

Sin embargo, el fallo resolvió que si bien la demandada es responsable por los daños y perjuicios que la perra ovejero de su propiedad le produjo a la actora, en cuanto la dejó suelta en la vía pública, el accionar de esta última, que también paseaba con un perro doberman de gran porte, tuvo incidencia causal en la ocurrencia del hecho. A esa conclusión llegaron luego de escuchar a los testigos del hecho quienes describieron el estado de alteración en el que entró durante el episodio, en oportunidad en que se produjo el encuentro de los animales. En tal sentido, los testigos relataron que a la actora le agarró un ataque de nervios, que entró en pánico, que gritaba y que cayó al piso. Tal estado, afirma la sentencia, no se condice con el dominio que es dable esperar -sobre su persona y sobre el animal- por parte de quien saca a pasear a su perro por la vía pública, máxime en el caso de la actora, cuyo perro era de considerable tamaño, tipo Doberman. En conclusión, y basado en tales extremos, los camaristas entendieron que así quedó demostrada la culpa de la víctima -en un 50%-, a quien hay que atribuirle una responsabilidad concurrente en el hecho.

El fallo destaca que la embestida del perro ovejero de la demandada contra la actora no quedó probada, pues los testigos aportados por ambas partes se contradicen en este punto, y las lesiones padecidas por la víctima no indican un ataque directo del can hacia su persona. Aún cuando el encuentro entre los perros de las partes haya sido irregular (por cuanto el can ovejero de la accionada se encontraba suelto), no se denunció ni probó que éste haya atacado al perro doberman de la actora, lo haya mordido o herido o lo haya hecho a la propia actora, por lo que, a criterio de los jueces, la reacción de la reclamante, que entró en un ataque de nervios, aparece como excesiva frente al estímulo que importó el encuentro de su mascota con la ovejero de la accionada. Por tal motivo, los jueces consideraron tal conducta como desproporcionada y con directa incidencia en su caída, lo cual convierte el hecho en una eximente parcial de la responsabilidad que le cabe a la demandada.

Los Camaristas enfatizaron que en ningún caso es dable al dueño o guardián de un can -salvo en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido- intentar acreditar su ausencia de culpa, por ello, la responsabilidad de aquellos se presume, y la prueba de las causales exculpatorias se halla a cargo de la demandada quien debe acreditarla en forma clara y certera.

Luego, el fallo se encargó de precisar que quien demanda por el daño causado por un animal debe acreditar la propiedad o guarda de aquél en cabeza de la persona demandada, y siendo que para el derecho los animales son cosas, aquélla prueba deriva de los registros constitutivos o, en su defecto, de la mera posesión del animal –conf. art. 2412 del CCiv.-

Sin embargo, el fallo no tuvo voto unánime. Así, en su disidencia, el Dr. Lesser entendió que debía atribuirse responsabilidad exclusiva a la demandada por los daños y perjuicios que su perro ovejero le produjo a la actora, al provocarle una caída, ya que no se advierte razón alguna para que en el caso la conducta de la actora sea encuadrada en un supuesto de la llamada culpa de la víctima, por cuanto no cabe duda que el daño no se habría producido de haber estado el perro de la demandada atado y junto a su dueña, sujeta a su control.

El Camarista disidente sostuvo que el guardián de un perro ovejero alemán no puede soslayar su obligación de no causar daños a los demás por omitir las diligencias de prevención de daños que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar, por lo que debe concluirse que fue la accionada quien incumplió con el deber de vigilancia y seguridad que pesaba sobre ella, pues la sola circunstancia de que el animal no estuviera sujeto con correa sino suelto denota la culpa del dueño o guardián bajo cuya vigilancia estaba. Además, no configura culpa ni un ataque de nervios, ni el entrar en pánico, ni el haber gritado, porque tales hechos no causan que un perro que se califica como tranquilo se excite, sostuvo el Dr. Lesser en su voto.

A continuación, les brindamos el fallo completo proporcionado por Microjuris.com en virtud del Convenio de Mutua Colaboración suscripto con Estudio Bilvao Aranda.-

Autos: Lopez Ricardo c/ Forbes Ricardo Gustavo s/ daños y perjuicios, Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, fallo del 17-nov-2011. Cita: MJ-JU-M-74053-AR.

En la ciudad de San Isidro, a los 17 días del mes de Noviembre de dos mil once, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Tres de la Excma. Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores ALEJANDRO LESSER, MARIA IRUPE SOLANS y JUAN IGNACIO KRAUSE, en los términos del art. 35  de la ley 5827, para dictar sentencia en los autos caratulados: "LOPEZ, RICARDO C/ FORBES, RICARDO GUSTAVO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" expediente nº 111625; practicado el sorteo pertinente (arts. 168  de la Constitución de la Provincia y 263  del Código Procesal Civil y Comercial), resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Dres. Soláns, Lesser y Krause resolviéndose plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:

A. El asunto juzgado.

A.1) Inicia la actora Anunciada María Estrella Romero demanda por daños y perjuicios contra Paula Mabel Malher y Ricardo Gustavo Forbes, por la suma de $ 39.950.

Relata la actora que el 10 de febrero de 2004, aproximadamente a las 8.30, cuando se encontraba paseando con su perro sujetado con correa, fue embestida por una perra ovejero manto negro en la intersección de las calles Marconi y Tucumán de la localidad de Olivos. Cuenta que el perro se lanzó hacia ella en una carrera desenfrenada, la alcanzó y la tumbó de espaldas en el pavimento, permaneciendo sobre su cuerpo, amenazándola con sus ladridos y con intenciones de ataque. Luego escuchó gritar a la demandada que se acercó desde aproximadamente cincuenta metros y con esfuerzo logró desprender al animal de su cuerpo y con otras personas la ayudaron a incorporarse. La Sra.Mahler la condujo a su domicilio donde le brindó los primeros auxilios y se comunicó con su esposo para contarle lo sucedido.

Da cuenta de las lesiones sufridas y pide una indemnización de $ 25.000 por incapacidad sobreviniente, $ 7.000 por daño moral, $ 1.200 por gastos de traslado, médicos y farmacéuticos, $ 4.800 por tratamiento psicológico y $ 750 por gastos de servicio doméstico.

A.2) La demandada Paula Mabel Mahler contesta la demanda y da su versión de los hechos.

Afirma que se encuentra divorciada del codemandado Ricardo Gustavo Forbes y que el perro ovejero alemán "Dinamita" es de su exclusiva propiedad.

Niega que su perra embistiera a la actora o que tuviera alguna participación en su caída. Relata que el perro de la Sra. Romeo de raza Doberman y de considerable tamaño, se acercó a su mascota y en su intento por controlarlo la actora tironeó de la correa de su perro y se enredó con la misma, cayendo al piso.

A.3) El demandado Ricardo Gustavo Forbes contesta la demanda y opone excepción de falta de legitimación pasiva.

Afirma que desde el año 2.000 se encuentra separado de hecho de la codemandada, lo que motivó el divorcio vincular tramitado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 12, Secretaría nº 24. Agrega que el perro "Dinamita" es propiedad de la codemandada, siendo ella su exclusiva guardiana y custodia.

B. La solución dada en primera instancia.

B.1) El Juzgador hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Ricardo Gustavo Forbes, pues no encontró probada relación alguna entre este (como dueño o guardián) y el animal protagonista del hecho. En cuanto al fondo de la cuestión, aplicó lo normado por el art. 1.124  del Código Civil y 1.113 segundo párrafo  del Código Civil. Luego de analizar los testimonios aportados, los consideró contradictorios y pasibles de anularse recíprocamente.No obstante, consideró probada la relación de causalidad a través de las declaraciones de los testigos, la revisación practicada a la actora que da cuenta de la lesión acusada, su estado psiquiátrico tras el hecho y el certificado de primeros auxilios recibidos por la actora el día del suceso en la Clínica Olivos. Así, adjudicó la responsabilidad del hecho a la codemandada Mahler como propietaria del perro que causó la caída de la actora.

B. 2) como consecuencia de lo anterior resolvió:

a) Hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios incoada por Anunciada María Estrella Romeo contra Paula Mabel Mahler, condenando a esta última a abonar al heredero de la actora la suma de $ 33.950, más intereses y costas.

b) Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Ricardo Gustavo Forbes, con costas a la actora.

C. La articulación recursiva.

Apela la codemandada Mahler a fs. 501, conforme agravios de fs. 539/543, contestados por el actor a fs. 545/546; y el actor a fs. 502, conforme agravios de fs. 536/538, contestados por Mahler a fs. 547/550 y por Forbes a fs. 549/550.

D. Los agravios.

D. 1) Se agravia la codemandada Mahler por la responsabilidad que se le atribuye en la sentencia. Afirma que se fundamenta la relación de causalidad en las declaraciones de los testigos respecto de los cuales el mismo sentenciador argumentó en párrafos previos que resultaban contradictorios, por lo cual la conclusión no está sujeta a las reglas de la sana crítica. Agrega que debe descartarse también como fundamento de la relación causal la pericia psiquiátrica, ya que la actora estaba acostumbrada al trato con perros y que de manera alguna se acreditó su temor específico y persistente a los animales grandes. Se agravia porque se le atribuyó la concausa de la caída de la actora con fundamento en las testimoniales.Afirma que el perro que tenía la actora era un Doberman, por lo cual se encontraba habituada a un animal de fuerte imposición, carácter y fuerza. Se agravia también porque el sentenciador da por sentado que su perro andaba sin correa o collar, lo cual nunca fue acreditado en la causa. Por último se queja la actora por el porcentaje de incapacidad dictaminado por el psiquiatra en relación al hecho de autos. Afirma que la incapacidad pudo atribuirse al anterior incidente de la actora descripto en la demanda y que debe considerarse insustentable que alguien que tiene un perro como mascota padezca fobia hacia los canes.

D. 2) Se agravia el actor por el progreso de la excepción de falta de legitimación opuesta por el codemandado Forbes. Sostiene que los hechos que invocó como fundamento de la excepción -su divorcio y su domicilio en Capital Federal- no fueron probados, y que de la documental acompañada surge que la sentencia de divorcio tiene fecha 9 de noviembre de 2004, es decir nueve meses posteriores al evento materia de los presentes actuados, por lo cual al 10 de febrero de 2004 no estaba disuelta la sociedad conyugal.

Se queja también por los montos otorgados en concepto incapacidad física, psicológica y daño moral, a los que considera reducidos.

E. El análisis de la resolución atacada en función de los agravios expresados.

E. 1) Excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Ricardo Gustavo Forbes.

Alegó el excepcionante en su contestación no ser propietario, dueño, guardián ni custodio del perro indicado por la actora como causa del daño sufrido. A diferencia de lo que sostiene el actor, no era carga de Forbes probar este hecho negativo, sino que es carga de quien demanda por el daño causado por un animal, acreditar la propiedad o guarda de aquél en cabeza de la persona demandada (art.375  C.P.C.C.).

Cabe recordar que para el Derecho los animales son cosas y la titularidad del dominio se individualiza a partir del dato de la posesión del animal (art. 2412  del Código Civil), con excepción de las cosas muebles registrables. Rige, entonces, el principio general que determina que el que alega la calidad del dueño del animal corre con la carga de la prueba correspondiente y esa prueba deriva de los registros constitutivos o, en su defecto, de la mera posesión del animal (Leiva, claudio Fabricio "Responsabilidad por daños causados por animales; la cuestión de la legitimación pasiva y su prueba..." en LLGranCuyo 2010(junio), 419).

Analizando las pruebas producidas, se desprende que el dictado de la sentencia de divorcio de los codemandados Forbes-Mahler con fecha posterior al hecho de autos (sentencia de fecha 9-11-04), no tiene la incidencia que pretende darle el recurrente, pues la resolución se fundamentó en la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse desde el mes de Septiembre de 2000 (fs. 376/412).

Del informe proporcionado por la veterinaria que atiende a "Dina" surge como propietaria la Sra. Paula Mabel Mahler, quien en su contestación de demanda reconoció este hecho (fs. 88, 256 y 98).

Los testigos Belottini, Gorosito y Pels relataron en forma coincidente que el Sr. Forbes habita en un inmueble sito en las calles San Martín y Paraguay de Capital Federal desde el año 2000 (fs. 270/272).

Por último, la Municipalidad de Vicente López informó que si bien la ordenanza municipal 4678 legisla sobre el registro de propiedad de animales, el mismo no fue reglamentado (fs. 253/255).

Así, de las pruebas enumeradas no surge siquiera indicio alguno que permita tener por probada la calidad de dueño o guardián de Forbes respecto de la perra ovejero alemán "Dinamita", ni ha demostrado el recurrente en los agravios error alguno en la decisión del Juez (arts.375 , 384 , 260  C.P.C.C.), por lo que los agravios en este aspecto deben ser desestimados.

E. 2) Responsabilidad.

E.2.a) Habiéndose fundado la acción en un hecho ilícito, si el demandado niega su existencia, incumbe al actor probar la realidad de aquél (art. 375 C.P.C.C.; Fassi, "Código Procesal..." 2º ed., vol. 2, pág. 166, causa 101.426 del 7-11-06 de Sala II). La participación del animal de la accionada en la caída de la actora es un hecho constitutivo de la obligación de indemnizar, cuya prueba corresponde a quien a firma la autoría. La afirmación de aquella de que no tuvo ninguna intervención en el siniestro no es un hecho extintivo que su parte deba probar (doctrina S.C.B.A., "Ac. y Sent." 1972-I, 449; Morello y otros "Códigos...", 1º ed., Tº V, pág. 105; causa 110.607 del 1/9/11 de Sala III).

Para acreditar el hecho, la actora aportó la declaración de los testigos Mehtce y Acuña (fs. 252 y 368), los cuales en parte se contradicen con los dichos de los testigos de la demandada Etchebest y Currao (fs. 264 y 266); mientras los primeros sostienen que el ovejero alemán se abalanzó sobre la actora, los segundos afirman que el can sólo se acercó a olfatear al perro que aquélla paseaba.

Ello así, cuando los testigos dan distintas versiones de los hechos acontecidos, con contradicciones graves que recaen sobre el hecho principal, al juez corresponde determinar mediante una crítica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartarlos (a todos) o dar credibilidad a uno o varios, teniendo presente que los testimonios se pesan y no se cuentan. Ello, de acuerdo con el resultado de la crítica minuciosa de todos, tanto en el aspecto subjetivo cuanto en el objetivo (conf.Devis Echandia, "Teoría General de la Prueba Judicial", II, 283; causas 107.320 del 10-9-09 de Sala III).

Analizando en tal punto los testimonios referidos, no encuentro razones válidas para hacer valer algunos sobre otros, ya que todos se ubican en tiempo, modo y lugar, y en mayor o menor medida dan razón de sus dichos, incluso el testigo Acuña, quien, contrariamente a lo que sostiene la accionada, explicó que trabaja en seguridad, y que pasaba por el lugar en ocasión de dirigirse al baño del Tren de la Costa ubicado en Avenida Maipú (fs. 368).

Así, si como en el caso, los testigos ofrecidos por ambas partes resultan meritorios todos, no pueden menos que neutralizarse recíprocamente, dada la paridad existente entre ambas versiones respecto de la cuestión específica de que se trata (arts. 385  y 456  CPCC.; causas 107.320 del 10-09-09, 109.231 del 22-6-10, 110.607 del 1-9-11 de Sala III).

Desde esta óptica, no resultan válidos los testimonios para establecer la exacta mecánica de los hechos (en cuanto al alegado contacto de la actora con el perro de la demandada). No obstante, son concordantes y, en consecuencia, útiles para tener por probado que la caída se suscitó cuando se produjo un encuentro entre la perra ovejero de la demandada Malher que paseaba suelta, y el perro doberman de la actora que caminaba junto a su dueña con correa (test. Etchebest fs. 264 a la 2º preg.; test. Currao fs. 226 a la 2º preg.; test. Mehtce a la 4º preg.; test. Acuña a la 5º y 9º preg.; art.384 C.P.C.C.).

E.2.b) Establecido como ha quedado el acercamiento de los perros, corresponde analizar la incidencia de tal hecho en la caída de la actora y con ello la responsabilidad que cabe a la demandada en relación a los daños por los cuales la accionante pretende una indemnización.

Ha quedado consentida la aplicación al caso de la responsabilidad objetiva derivada de los arts. 1.124  y 1.113 segundo párrafo  del Código Civil.

Al tratarse de un daño causado por la cosa, su disciplina está regida por el art. 1.113 del Cód. Civil en cuanto responsabiliza indistintamente al dueño o guardián sin que el art. 1.128 de dicho código autorice ninguna excepción (S.C.B.A., Acuerdo 32.287 del 17-9-85). Sea que se considere que la responsabilidad del dueño o guardián por los daños causados por el hecho de los animales se funda en la culpa presunta (LLambías, "Tratado.", Obligaciones, IV-A; Salvat- Acuña Anzorena, "Tratado.", Obligaciones IV, núm 2852), o bien en el riesgo de su tenencia (Borda, "Tratado.", Obligaciones II, núm, 1432; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", núm. 129; Orgaz, "La culpa", núm. 217), en cualquiera de tales supuestos las causales exculpatorias de dicha responsabilidad son las específicas contempladas por los arts. 1125, 1127, 1128  y cc. del Cód. Civil y en ningún caso es dable al dueño o guardián -salvo lo dispuesto en el art.1.128 acerca de la soltura del animal- intentar acreditar su ausencia de culpa (LLambías, "Código.", II-B, 537; causa 41.127 del 23-5-86, 52.164 del 13-7-90, de la entonces Sala II). Por ello, la responsabilidad de aquellos se presume, y la prueba de las causales exculpatorias se halla a cargo de la demandada quien debe acreditarla en forma clara y certera (causas 41.127 del 23-5-86, 53.068 del 1-2-91, 85.287 del 28-12-00 de Sala II y 107.866 del 1-12-2009 de Sala III). Se invierte así la carga probatoria, y la demandada debe probar, no sólo la ausencia de culpa de su parte (al extremo de que no se libera lográndolo), sino también la culpa que atribuyó a la víctima (art. 375 CPCC).MJJ69674

La demandada sostiene que al no haberse demostrado que su perra embistiera a la actora, ni que estuviera suelta, la acción debe ser rechazada.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la recurrente, considero que con los dichos de los testigos presenciales ha quedado probado que su perra andaba sin correa al momento de la ocurrencia del hecho. En efecto; si bien no lo afirman en forma directa y específica, mucho menos lo contradicen, así, los testigos Etchebest y Currao describen que el ovejero alemán o "el perro de la Sra. Paula" se acercó al otro perro (fs. 264 a la seg. y 266 a la seg.); la testigo Mehtce afirma que "después vino la dueña de la perra y la salvó y levantó a la actora" (fs. 252 a la séptima). Por su parte el testigo Acuña refiere que vio que el perro iba corriendo hacia la señora y que estaba suelto sin correa (fs. 368 a la cuarta y novena). Así, los extremos referidos producen convicción de conformidad con las reglas de la sana crítica, adquiriendo jerarquía de indicios determinantes de presunción en los términos del art. 163 inc. 5º  del CPCC.Las presunciones son un medio indirecto de prueba por el cual, a partir de hechos probados, es posible concluir inequívocamente, conforme a las reglas de la sana crítica, en la existencia del hecho que se pretende acreditar (art. 163 inc. 5° CPCC; SCBA en DJBA 67, 161; causa 107.360 del 18-6-09 de Sala III), tal como ocurre en las presentes.

Y sabido es que, conforme lo antes expuesto, un ejemplar de tales características (llamado vulgarmente "perro policía") es decir un animal conocido por su comportamiento de guardia y defensa territorial ante la presencia de extraños (lo que produce en general en las personas cierto grado de prevención), debe ser especialmente controlado por su dueña, que en este caso optó por dejarlo suelto en la vía pública, asumiendo por tanto los riesgos que tal desaprensiva conducta implica (causa 109.174 del 23-9-10 de Sala III).

Por ello, cabe considerar que si la perra ovejero alemán hubiera estado paseando en condiciones regulares y razonables -junto a su dueña, sostenida con correa y bajo su mando-, se habría evitado el acercamiento licencioso de la bestia al lugar donde se hallaba la actora con su perro y, por ende, no se hubiera producido el encuentro irregular (inesperado, sin control de la ovejero -en el sentido que al estar suelta no era dominada por ninguna persona-) entre los animales que provocó la reacción de la accionante y su caída.

Por tanto, considero probada la intervención causal del animal de la accionada, y con ello la responsabilidad de la dueña en el hecho de marras.

Ahora bien, la demandada afirma que existió culpa exclusiva de la víctima.

En el caso, si bien no surge que la conducta de la víctima haya tenido las características exigidas como para lograr eximir totalmente de responsabilidad a la demandada, considero acreditado que su accionar tuvo incidencia causal en la ocurrencia del hecho, aunque sin excluir la responsabilidad que cabe a la accionada Mahler como dueña y guardadora del animal (arts. 384 C.P.C.C.y 1.124 del Código Civil

En efecto, demostrado que ocurrió un encuentro entre dos perros de porte que paseaban por la vía pública, cabe destacar que son contestes los testigos al describir el estado de alteración en el que entró la actora durante el episodio. Relatan que le agarró un ataque de nervios, que entró en pánico, que gritaba y que cayó al piso (fs. 252, 264, 266 y 368).

Y tal estado no se condice con el dominio que es dable esperar (sobre su persona y sobre el animal), por parte de quien saca a pasear a su perro por la vía pública. El paseador debe estar física y emocionalmente preparado para enfrentarse a innumerables situaciones que regularmente pueden alterar a su mascota (encuentro con otros animales o con personas desconocidas, ruidos molestos, inclemencias climáticas, etc.), debiendo mantener el control de ambos ante el eventual hecho que se presente, máxime en el caso de la actora, cuyo perro era de considerable tamaño, tipo Doberman, según surge del relato de los testigos Etchebest, Mehtce y Acuña (fs. 264/265 a la segunda, fs. 252 a la cuarta y 368 a la tercera).

En este marco, y recordando que la denunciada embestida contra la actora no ha quedado probada, pues los testigos aportados por ambas partes se contradicen en este punto, y las lesiones padecidas por la víctima no indican un ataque directo del can hacia su persona (ver historia clínica de fs. 290/297 y pericia de fs.333/334 y 362), cabe concluir que aùn cuando el encuentro entre los perros haya sido irregular (ya que uno de los canes se encontraba suelto), lo cierto es que no se ha denunciado o probado que la ovejero haya atacado al perro de la actora, lo haya mordido o herido (o a la propia actora), por lo que la reacción de la reclamante aparece como excesiva frente al estímulo que importó el encuentro de su mascota con la ovejero de la accionada, de allí que concluya que tal conducta desproporcionada tuvo incidencia en lo que hace a su caída.

Ha quedado, así, demostrada en un punto la culpa de la víctima como exime nte de responsabilidad.

No obstante, ello solo alcanza para eximir parcialmente de responsabilidad a la demandada.

Cabe recordar en este sentido que la culpa de la víctima con aptitud para cortar totalmente el nexo de causalidad debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor (CSJN "Entel c/Dycasa" en Doc. Judicial 1986-2, causa 71.106 del 15.7.97 , 95.950 del 26.10.06 de la Sala II). Y tal circunstancia no se produce cuando el dueño o guardián ha incurrido en culpa al producirse el hecho ilícito (arts. 512,513 , del C. Civil, causa 71.106 citada). Al respecto es dable señalar que la determinación concreta de si un evento constituye o no caso fortuito o fuerza mayor es una cuestión de hecho sujeta a la prueba que debe realizar quien lo invoca (SCBA., 5-11-68; D.J.B.A., 85, 89). Y dicha carga es severa porque quien alega la existencia de fuerza mayor debe probar que ésa fue la causa exclusiva del daño, y de que se trató de un hecho imprevisible, o, que previsto, era inevitable (SCBA., 7-5-63; "Ac. y Sent." 963-I, 639 causa 103.522 del 13-7-10 de Sala III). El art.513 del C.Civil exige el requisito de "ajenidad", esto es, que no medie culpa en el deudor; extremo cuya prueba también queda a su cargo (S.C.B.A., Ac. 53.445, sent. del 5-IX-1995 en "Acuerdos y Sentencias", 1995-III-416; causas 107.320 del 10-9-09 y 103.522 del 13-7-10 de Sala III). 

En conclusión, la ovejera debió circular con correa controlada por su amo, y la actora -como paseadora por la vía pública de un perro de porte, y ante el inesperado encuentro con otro can- debió actuar con mayor dominio y mesura.

Media concurrencia de culpas cuando, como ocurre en el caso, tanto la víctima cuanto el victimario tuvieron activa participación para que ocurriera el hecho dañoso, lo que se comprueba cuando el daño es el resultado de la conducta de ambas partes para que se produzca el perjuicio (Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las Obligaciones", vol. III, pág. 250; causas 103.522 del 13-7-10 y 109.174 del 23-9-10). Y si bien la distribución de responsabilidad en caso de culpa concurrente, debe hacerse en función del grado de influencia causal de cada conducta más allá del grado de culpa que a cada interviniente pueda atribuirse, cuando no hay motivo para discriminar en cuanto a la influencia causal de una u otra culpa, ni en cuanto a su gravedad -tal como aquí ocurre-, la distribución del daño debe hacerse entre los responsables por partes iguales por aplicación del principio de causalidad paritaria (C.S.J.N., 17-11-94, "Palotka c/Prov. de Buenos Aires", L.L. diario del 9-5-95; causas 103.522 y 109.174 citadas).

Corresponde así modificar la sentencia, atribuyendo un 50% de responsabilidad a la actora y un 50% a la demandada (arts. 1.068 , 1.111, 1.113 seg. párrafo, 1.124, 1.128 y conc. del Código Civil; 375, 384 y concds.del C.P.C.C.).

E.3) Acreditada como ha quedado la responsabilidad que cabe a los litigantes, se analizarán a continuación los rubros apelados en función de los agravios expresados.

E.3.a) Incapacidad sobreviniente.

La incapacidad emergente de las lesiones sufridas como consecuencia de un hecho ilícito constituye un quebrantamiento patrimonial como consecuencia de una disminución efectiva e irreversible de las facultades físicas de quien las padece. Cabe puntualizar que el menoscabo comprobado debe ser indemnizado según el conjunto de actividades de la víctima y de la proyección que la secuela tiene sobre la personalidad integral (causas 106.968 del 24-4-09 y 107.327 del 2-6-09 de Sala III). Por ello, no se advierte error en la sentencia que para calcular la indemnización ha tenido en cuenta, además de las características personales de la víctima, su fallecimiento posterior, acaecido aproximadamente 4 años después de ocurrido el hecho de autos (fs. 477). Por lo demás, no es razón válida para considerar reducida la indemnización, la genérica referencia del recurrente respecto de la depreciación del signo monetario y su falta de compensación con los intereses (art. 260  C.P.C.C.).

Por lo expuesto, los agravios en este aspecto deben ser desestimados.

E.3.b) Incapacidad psíquica.

Expresar agravios es, conceptualmente, ejercitar el control de juridicidad mediante la crítica de los eventuales errores del juez y, por ponerlos en evidencia, obtener una modificación parcial o íntegra del fallo en la medida del gravamen que causara, pues la Alzada no puede examinar consideraciones de tipo genérico que meramente denotan disconformidad subjetiva con la sentencia, y que por eso son insuficientes como fundamentación del recurso (arts. 246 y 260 C.P.C.Cc, causas 102.851, r.i.98 del 22-12-08, 104.177 del 5-4-09, 106.810 del 5-5-09, 111.410 del 08-06-11 de Sala III), tal como resultan ser los agravios de ambas partes, pues se queja el actor porque dice no advertir la relación de causalidad entre el daño psicológico expresado por el perito y la consideración del sentenciador sobre la falta de ocupación de la actora al momento del hecho, haciendo caso omiso al conjunto de consideraciones expresado por el Juzgador al justipreciar la indemnización, no siendo, en manera alguna su ocupación la única característica tenida en cuenta a tales efectos; y la demandada afirma dogmáticamente que el determinante del 10% de incapacidad psíquica dictaminada por el perito pudo haber sido causada por un incidente anterior, sin demostrar error alguno en la decisión del Juez, careciendo también de fundamento fáctico y de aptitud recursiva la referencia a la falta de sustento de la fobia de la actora por tener ella un perro como mascota (art. 260 C.P.C.C.).

E.3.c) Daño moral.

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría sin resarcir. Siendo así, de lo que se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido.En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y familiares de la víctima porque la indemnización no puede llegar a enriquecer al reclamante (causas 106.468 del 16-4-09, 106.439, del 1-4-09, 106.844 del 26-5-09 de Sala III).

En la especie, el accionante funda sus agravios en meras generalidades, sin indicar en forma concreta cuáles son las secuelas y/o circunstancias personales acreditadas en la causa capaces de tornar en insuficiente la indemnización otorgada por el Juzgador. Ello convierte a los agravios en consideraciones de tipo genérico que sólo denotan disconformidad subjetiva con la sentencia, y que por eso son insuficientes como fundamentación del recurso (art. 260 CPCC, causas 104.177 del 5-4-09, 106.810 del 5-5-09 y 111.382 del 20-9-11 de Sala III), por lo cual deben ser desestimados.

Con la modificación propuesta, voto por la afirmativa.

Respecto de la misma cuestión, el señor Juez doctor Lesser dijo:

Me permito discrepar con la solución dada por mi apreciada colega en lo que hace a la responsabilidad, la que fue demediada por considerarse que la conducta actora ha influido como concausa en la producción del resultado dañoso.

a) Marco legal:

Cabe recordar que nuestra Casación ha fallado que los impedimentos de la responsabilidad civil legalmente establecidos deben ser juzgados y apreciados con criterio restrictivo, porque la norma, con finalidad social típica, ha creado factores de atribución que deben cesar sólo en casos excepcionales, sin que se les confiera a estos desmedida extensión, trascendiendo los límites legales (SCBA, Ac. 33743 S 14-10-1986, Dominguez de Tevez, Felisa c/ Ochoa, Miguel Angel s/ Daños y Perjuicios, A. y S. 1986-III-442 - DJBA 1987-132, 221 - LL 1987 d, 635; scba, Ac. 33784, Berjera, R. c/ La Pampa, A. y .S, 1995-III-827; SCBA, Ac 34081, Pérez c/ Transportes Atlántico, A. y S. 1985-II-205; "Piñeyro, celestino y otro c/ Robotti Hnos.y otros s/ daños y perjuicios", de Sala II, causa nº 96.571 de abril de 2009).

Tratándose de responsbilidad objetiva con fundamento en el riesgo creado, los eximentes de responsabilidad deben valorarse con criterio restrictivo, teniendo en cuenta que lo que busca la ley es brindar una protección amplia a la víctima (Vazquez Ferreira, R.A., "La violencia en espectáculos deportivos: responsabilidad civil en la ley 23184" en "Responsabilidad civil, doctrinas esenciales-Parte especial", Director Trigo Represas, La Ley 2007, pág. 1199; Sala I, de este Tribunal, in re "Schindelheim, Lucas Matías c/ Freire Squash, Paddle y Gimnasio S.R.L. y otro s/ Daños y Perjuicios" de causa nº 100.773 de julio de 2010; CC0002 QL 5894 RSD-22-3 S 24-2-2003, Carrera Ester Deolinda c/ Meric Jorge Alejandro s/ Daños y Perjuicios).

b) En el caso traído:

No advierto razón alguna para que en el caso la conducta de la actora sea encuadrada en un supuesto de la llamada culpa de la víctima (arts. 1111 y 1128 del Código Civil).

No cabe duda, a mi juicio, que tal como decidiera el Sr. Juez en la instancia anterior, el daño no se habría producido de haber estado el perro de la demandada atado y junto a su dueña, sujeta a su control. Y no puede caber duda acerca de que el animal estaba suelto por culpa de su dueña y guardiana, ya que el no llevarlo con correa, como era su obligación, sólo obedeció a su propia y exclusiva decisión (arts. 512  y 1127  Código Civil).

Dispone el art. 2º  de la ley 14107: "A los efectos de esta Ley, se consideran perros potencialmente peligrosos a aquéllos incluidos dentro de una topología racial qu e por su naturaleza agresiva, tamaño o potencia de mandíbula, tengan capacidad de causar la muerte o lesiones graves a las personas y a otros animales.Tienen tal consideración los perros que pertenezcan a las razas relacionadas en el Anexo I de la presente Ley y a sus cruzas".

Pareciera que tal listado no es excluyente de otras razas. Así, aunque en la lista contenida en el Anexo I no figura el pastor alemán, no cabe duda que muchas veces ejemplares de esta raza presentan una naturaleza agresiva, a lo que se agrega que bien podrían haber sido incluidos en el listado por su tamaño y potencia de mandíbula, capaces de causar la muerte o lesiones graves a las personas y a otros animales.

De acuerdo al inciso c) del artículo 8º de la referida ley la tenencia de perros potencialmente peligrosos en espacios públicos impone "utilizar correa o cadena de menos de un metro de longitud, collar y bozal, adecuados para su raza".

Aunque puede sostenerse que un ovejero alemán no esté alcanzado por la ley 14107, no puede sostenerse que su guardián pueda soslayar su obligación de no causar daños a los demás por omitir las diligencias de prevención de daños que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts.512 y 1067/8  del Código Civil).

El senador provincial Fernando López Villa al solicitar al Poder Ejecutivo la inmediata reglamentación de la Ley 14107 consignó que "diariamente, y a pesar de la vigencia de esta ley vemos con preocupación en las plazas, y muchas veces en las veredas animales de las razas consideradas de riesgo, y que constan como anexo I de la citada norma, acompañados o no por sus dueños, sin bozal ni correa (F-909 2010/2011; http://www.fernandlolopezvilla.com.ar/proyectos/declaracion.php?action=fullnews&id=89).

Se advierte con claridad que el problema no pasa tanto por el animal cuanto por la negligencia de la persona queo tiene bajo su guarda.

Es un deber impuesto a las personas que se sirven de los perros, que obren con una total diligencia en la guarda de éstos a efectos que no dañen a personas inocentes que transitan por la calle (CC0001 SM 52550 RSD-33-4 S 17-2-2004, Pitera, Julio Cesar c/ Musso, Jorge s/ Daños y Perjuicios, Juba B1951021).

Estas características del pastor alemán son las que imponían a su dueña obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902  Código Civil).

Es que existe responsabilidad por levar por la calle un animal sin bozal, o por no ejercer un dominio adecuado mediante la correa, controlando la excitación o agresión del perro. Por ello, la accionada ha incumplido con el deber de vigilancia y seguridad que pesaba sobre la misma (CC0001 SM 52783 RSD-222-3 S, 13-5-2003, García, J. c/ Serra, C.y otros s/ Daños y Perjuicios, JA 2003 III, 373).

La sola circunstancia de que el animal no estuviera sujeto con correa sino suelto denota la culpa del dueño o guardián bajo cuya vigilancia estaba (Aguiar, Henoch, "Hechos y actos jurídicos", Tea, 1950, III, 160 b).

Y si se pretende que no hubo culpa de la dueña en soltar al can, la prueba debe ser rigurosamente analizada (Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", Abeledo Perrot, 1980, nº 1158; Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños", Ediar 1973, II-B, p. 25; Borda, "Obligaciones", Perrot 1976, Tº II, nº 1445; Kemelmajer de Carlucci, A. en Código Civil comentado, dirigido por Belluscio-Zannoni, Astrea, Tº 5, p. 696).

Es cierto que dos testigos refieren que el perro de la demandada se precipitó sobre la actora (testigos Mehtce y Acuña, fs. 252 y 368) mientras que otros dos refieren que sólo se acercó al otro can (testigos Etchebest y Currao, fs. 264 y 266), pero de ello no se sigue que deban de ser desestimados sin más los testimonios porque aparentemente se contradicen.

Cualquiera que sea el número y la calidad de los testimonios, cuando hay entre los distintos declarantes contradicciones graves o que recaen sobre el hecho principal, al juez corresponde determinar mediante una crítica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartarlos (a todos) o dar credibilidad a uno o varios, teniendo presente que los testimonios se pesan y no se cuentan. Ello, de acuerdo con el resultado de la crítica minuciosa de todos, tanto en el aspecto subjetivo cuanto en el objetivo (conf.Devis Echandia, E., "Teoría General de la Prueba Judicial", II, 283; causa 39.413 del 2-7-85).

En el caso he de valorar los dichos de todos los testigos tratando de establecer si en base a sus dichos es posible encuadrar la conducta de la actora en un supuesto de la llamada culpa de la víctima.

Entiendo que el análisis de todos los testimonios prestados la respuesta a tal cuestión es negativa, ya que la conducta de la Sra. Romeo no implicó yerro alguno, a lo que cabe agregar que dicha parte no omitió ninguna conducta debida (arts. 1111  y 1128  del Código Civil), ni puede considerarse causa adecuada (arts. 900 y ss. Código Civil).

No configura tal género de "culpa" ni un ataque de nervios, ni el entrar en pánico ni el haber gritado, porque tales hechos no causan que un perro que se califica como tranquilo (testigo Pera a fs. 262) se excite (art. 1125  del Código Civil). Tampoco puede concluirse que por desarrollar tales conductas necesariamente una persona caiga sentada, causando su propio daño.

Leamos los testimonios.

Mehtce refiere el "ataque de nervios" pero dice que ocurrió "a raíz que se le subió un perro encima".

Etchebest interpreta que el perro de la demandada se acercó para oler al de la actora (dice "creo" que intentaba olfatear) y relata que la actora grita que saquen el perro (alude al ovejero). Agrega que "le dio la sensación" que "su propio perro la envolvió" y la actora cae de rodillas. Vale decir que no cae por una actitud de descontrol de su parte, sino porque su perro la envuelve. Parecido relato hace Currao que refiere el olfateo, gritos de la actor ay que su perro la envolvió con la correa.Si se considera que el testigo Acuña refiere que el perro de la demandada embistió a la actora, fuerza es concluir que los cuatro testigos refieren hechos cuya culpa cabe ser enrostrada a la demandada y ninguno relata hechos que responsabilicen a la actora.

Parece injusto que por un recorte de algunos dichos contrapuestos se llegue a una conclusión contraria.

Considero inmerecido reproche que se achaque a la actora que perdiera el control de su propio perro. La demandada era quien no lo tenía del suyo. Aún aceptando que fuera cierto que el ovejero se acercó para oler a otro can encadenado, es posible que éste, impedido de obrar con libertad, enredara a su dueña, pero eso no es un obrar imprudente ni negligente ni hay una conducta debida que fuera omitida por parte de la actora, que resultara causante de su propio perjuicio.

La causa de la caída no obedece a que la actora o su perro estuvieran descontrolados, sino que la causa de la caída es el acercamiento del otro perro, que estaba suelto por culpa de su dueña y guardiana (art. 1127 Cód. Civ.).

c) La propuesta de Acuerdo:

Probada la responsabilidad de la demandada -tal como la propia preopinante concluye- la "culpa" de la víctima debió ser acreditada claramente, con certeza, siendo insuficiente un estado de duda acerca de su existencia (Kemelmajer de Carlucci, A. en Código Civil comentado, dirigido por Belluscio-Zannoni, Astrea, Tº 5, p. 393).

No hay prueba concreta que permita estblecer con claridad y certeza, fuera de toda duda, que hubo "culpa" de la actora, que de algún modo hubiera concausado el hecho dañoso.

De ahí que propicie confirmar lo decidido en la sentencia apelada en punto a la responsabilidad (arts. 512, 902, 1111, 1124, 1127 Código Civil y argumento arts. 2º y 8º, inc. c de la ley 14107).

Así lo voto.

A la misma cuestión, el Sr. Juez doctor Krause dijo:

Por los fundamentos dados por la Dra. Soláns y con la modificación por ella propuesta, voto por la afirmativa.A la segunda cuestión, la señora Juez doctora Soláns dijo:

Dada la forma en que, por mayoría, se ha resuelto la cuestión anterior, corresponde a) modificar la sentencia atribuyendo un 50% de responsabilidad a la actora y un 50% a la demandada, b) condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de $ 16.975 en virtud del porcentaje de responsabilidad establecido, c) confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. Atento el resultado de los recursos, las costas devengadas ante la Alzada se imponen en un 75% a la parte actora y en un 25% a la codemandada Mahler (art. 68  C.P.C.C.). Se difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31  ley 8904).

Los señores doctores Lesser y Krause por los mismos fundamentos votaron en igual sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas por mayoría en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia atribuyendo un 50% de responsabilidad a la actora y un 50% a la demandada, b) se condena a la demandada a pagar a la actora la suma de $ 16.975 en virtud del porcentaje de responsabilidad establecido c) se la confirma en todo lo demás que decide y ha sido materia de agravio. Atento el resultado de los recursos, las costas devengadas ante la Alzada se imponen en un 75% a la parte actora y en un 25% a la codemandada Mahler (art. 68 C.P.C.C.). Se difiere la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 ley 8904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Fdo.: María Irupé Soláns, Juez; Alejandro Lesser, Juez; Juan Ignacio Krause, Juez; Claudia Artola, Secretaria.-