Cuota alimentaria: Sepa cuáles son los factores que deberá tener en cuenta para fijar el monto mensual y qué medidas judiciales puede tomar en cada caso.

Los interesados podrán acceder a una versión actualizada y ampliada de este trabajo en:

Apuntes sobre cuotas de alimentos: a propósito de la competencia, determinación, obligados, extensión, prueba, sanciones, fijación provisoria y prescripción

(Revista de Doctrina y Jurisprudencia de la Provincia de Santa Fe N° 101(Director: Jorge Walter Peyrano), Editorial Jurídica Panamericana, pág. 11 y ss.)

Un tema de recurrentes consultas en el Estudio es, a no dudarlo, el de la cuota de alimentos que los padres deben a sus hijos. Es éste un tema de suma actualidad y de un dramatismo y urgencia tal que repercute no sólo en la salud de los propios padres, sino también (y con mayor riesgo) en la de nuestros propios hijos.

En estas líneas les propondré tener en cuenta ciertos factores a la hora de iniciar o enfrentar una causa de esta naturaleza que, en todos los casos, siempre será mejor evitar.

1. Búsqueda de alternativas extrajudiciales:

Aunque el trabajo de los abogados se suela identificar (casi) exclusivamente en litigar e ir a la justicia para reclamar derechos que se entiendan justos; Ud. debe saber que no en todos los casos la mejor solución es volcar la cuestión en los tribunales. En primer lugar, porque la justicia en la República Argentina no brinda ningún tipo de garantías sobre la procedencia de los reclamos tal como son planteados, como así también porque los tiempos en que la justicia puede dar una respuesta, en términos reales, muchas veces jugará en contra de sus propios intereses.

Cada día con mayor énfasis, sostengo la necesidad de agotar todos los medios de solución de controversias de manera “amigable”, en sede extrajudicial. Las cuestiones de familia no son la excepción.

Madres y padres deberían procurar arribar ellos mismos a un acuerdo que resulte justo y equitativo para los bolsillos de ambos y menos dañosos para la salud e integridad de los menores; ya que discusiones de este tipo en los estrados judiciales, muchas veces sólo consiguen empeorar las relaciones humanas, consiguiendo resultados similares a los que se pueden obtener con acuerdos o convenios razonables. Los abogados también pueden procurar llegar a este tipo de soluciones sin necesidad de interponer demandas que, muchas veces, no prosperan en los tiempos y con los alcances esperados.

Los tradicionales convenios de alimentos, pactados en términos razonables, maduros, sinceros y actuales, serán propicios para una rápida solución al problema suscitado. La solución propuesta por esta vía es económica para todos los protagonistas: el alimentado, aunque tal vez con un valor inferior al pretendido, tendrá una pronta atención a sus necesidades vitales. El alimentante, dará una respuesta inmediata a valores tal vez inferiores a los que lo obligaría una sentencia judicial, evitando los costos que, per se, genera el inicio de un juicio (sellados, tasas, honorarios profesionales de abogados, contadores y otros profesionales conforme tablas de aranceles vigentes). Finalmente, los propios abogados defensores de las partes evitarán el interminable trajín de idas y venidas a los tribunales (que suelen demorar años) con los costos y tiempos que estos general, obteniendo una inmediata y justa retribución por su labor. Claro está que los abogados deberemos convencernos en adoptar una actitud pacificadora, tendiente a solucionar el problema que se nos plantea, enfocando nuestra energía a la superación del conflicto y no a obtener el éxito en el caso a costas de la otra parte. La conciliación de intereses, en términos razonables, oportunos y equitativos siempre será la mejor opción. De nada servirá obtener una sentencia ejemplar si, a su costa, invertimos meses o años para lograrlo, o lo que es peor, en el camino coadyuvamos a romper definitivamente relaciones familiares que, de por sí, ya estaban desgastadas cuando llegó a nuestro conocimiento.

2. A dónde demandar:

Una vez que la instancia extrajudicial se agote, sin que exista posibilidades de conciliación; el remedio judicial resultará inevitable. Si no se obtiene un acuerdo en el que ganen (dinero y tiempo) las dos partes, no quedará más remedio que acudir a los estrados judiciales.

Pero antes de embarcarse en un juicio de esta índole, debe preguntarse dónde tramitará, ya que los tiempos y costos en uno y otro caso pueden variar notablemente.

El art. Art. 228 del Código Civil dispone que “Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.” Por su parte, el Art. 228 CC, sostiene que “Serán competentes para entender en los juicios de alimentos: 1. El juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad; 2. A opción del actor el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.”

Es decir que el último domicilio conyugal de los esposos resultará determinante para saber en dónde radicará el caso. También será importante tener en cuenta el actual domicilio real del demandado. De la combinación de ambos factores surgirá la competencia del juzgado que intervendrá.

3. Sobre quién pesa la obligación alimentaria?

El Art. 265 del Código Civil sostiene que los hijos menores de edad están bajo la autoridad y cuidado de sus padres y que éstos tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino con los suyos propios.

En este sentido, judicialmente se ha dictaminado que “... La obligación que impone a los padres el art. 265 del Código Civil de criar, alimentar y educar a los hijos conforme a su condición y fortuna con sus propios bienes, implica la de procurarse los medios necesarios para asegurar mínimamente a sus hijos una subsistencia digna. La cuota alimentaria debe fijarse teniendo en cuenta no sólo los ingresos del alimentante, sino también las necesidades de los menores beneficiarios; tan es así que el hecho de que el progenitor obligado se encuentre desocupado o sub-ocupado no lo releva de su obligación [...] Únicamente en el caso de que se acredite una seria imposibilidad de incrementar los ingresos y probado también que éstos resultan manifiestamente insuficientes, corresponde merituar esta circunstancia a los fines de la reducción del monto para su distribución entre quienes tienen derecho a los alimentos..."(C.A.Civ.Com., Ba-hía Blanca, Sala II, 19-07-2007, A., M. F. c/ L., S. D.).

La jurisprudencia también ha dicho que "... la obligación materna de contribuir al mantenimiento de los menores se encuentra cubierta por el mayor cuidado y dedicación que aquélla les imparte, así como también por los diversos gastos menores que cotidianamente debe efectuar quien detenta la tenencia de los hijos [...] De manera que los progenitores tienen el deber de proveer a la asistencia del hijo menor, y para ello deben realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios realizando trabajos productivos [...] sin que pueda excusarse de cumplir con su obligación invocando falta de trabajo o de ingresos suficientes, cuando ello no se debe a imposibilidades o dificultades prácticamente insalvables [...] aún cuando el progenitor reconozca realizar determinado trabajo cuyo ingreso no es suficiente para atender las necesidades del hijo, está en el campo de su responsabilidad paterna dedicar parte de sus horas libres, en una medida que resulte razonable, a tareas remuneradas con las cuales poder completar la cuota [...] y hasta tiene el deber de reemplazar el trabajo escasamente remunerado por otro que signifique un mayor ingreso, aunque ello implique también un mayor esfuerzo. De allí que lo afirmado en punto a la carencia de recursos para afrontarla no resulta atendible...". (CNac.A.Civ., Sala H, 30-11-98, B., E. J. H. y otros c/ S., M. A.).

Lo dicho nos lleva a concluir que la falta de cumplimiento del deber de asistencia familiar es prácticamente inexcusable.

El Art. 267 del Código Civil dice que “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad”; y el Art. 271 CC dice que “En caso de divorcio vincular, separación personal, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe siempre a ambos padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.”

Esta norma es corolario del principio de solidaridad familiar y obliga a los padres a que sus hijos lleven un nivel de vida acorde a su respectiva situación.

La doctrina judicial en la materia sostiene que "... A los efectos de estimar las necesidades del menor, debe tenerse en cuenta el nivel socioeconómico y cultural que éste gozaba hasta el momento de conflicto entre los progenitores, o, en su caso, hasta el cese de la atención voluntaria del conjunto de sus necesidades por parte del demandado [...] la mera privación de nece-sidades materiales o espirituales dispuesta por decisión unilateral, en tanto no responda a criterios razonables o propósitos pedagógicos, será corregida mediante la fijación de la cuota alimentaria ..." (BOSSERT, Gustavo A.; Régimen Jurídico de los Alimentos, Astrea, 1993; págs. 200/201). A su par, la justicia también dictaminó que “...Si bien es cierto que la obligación alimentaria pesa sobre ambos cónyuges, cuando quien ejerce la tenencia es la madre, compensa en gran medida su deber y, si además [...] contribuye al mantenimiento del hogar con sus ingresos, es el padre a quien le corresponde en mayor proporción la obligación de pagarlos [...] La invocación por parte del alimentante de su falta de recursos no puede ser utilizada para aliviar su obligación alimentaria, pues le corresponde arbitrar las medidas para satisfacer los deberes contraídos con el nacimiento de los hijos..." (CNac.A.Civ., Sala C, 28-05-96, Q., P. J. c/ C., H. A.).

El padre (o madre) no conviviente siempre tiene obligación de pasar alimentos, salvo que por enfermedad o algún otro motivo le sea imposible hacerlo. Por ende, si su salud le permite trabajar, su deber alimentario se mantiene y deberá procurar por todos los medios obtener una fuente de ingresos que le permita solventar, aunque sea, las necesidades básicas de sus hijos.

Si las ganancias reales del padre no pueden establecerse por parámetros normales, se deberá producir prueba sobre el nivel de vida y las condiciones del trabajo informal que desempeña. De allí se inferirá cuáles son los ingresos que lo sustentan y, sobre ellas, se calculará la cuota alimentaria a la que estará obligado el demandado.

4. Factores sociales y personales a tener en cuenta a la hora de determinar el monto de la cuota mensual:

Al momento de decidir sobre el valor en el cual quedará fijada una cuota alimentaria, varios son los factores que las partes pueden invocar y que el juez podrá valorar en su resolución.

Uno de ellos es la situación económica durante la vida del matrimonio o durante la convivencia conjunta de los cónyuges o padres. Una resolución judicial justa procurará mantener un nivel de vida similar al existente en esa época, ya que el norte que se perseguirá será el de mantener al menor en una situación económica y social similar a fin de evitar trastornos o sufrimientos innecesarios o francamente evitables.

También se deberá tener presente si los padres son empleados en relación de dependencia y su remuneración mensual; o si por el contrario, estamos en presencia de empresarios independientes, titulares de un comercio o si ejercen alguna actividad de manera independiente o autónoma.

Pero no sólo se deberá ponderar los ingresos formales que posea el padre/madre (es decir, las remuneraciones o ingresos en blanco); sino que también deberemos enfocar nuestro análisis en todo tipo de ingresos informales o “en negro” que posea, ya que estos, en definitiva, repercuten también en el nivel de vida actual de los padres.

Por ello, deberemos investigar las condiciones en dónde vive, los muebles que posee esa vivienda, los electrodomésticos, artículos de lujo o recreación, sus marcas, modelos y antigüedad. También será importante saber qué tipo de servicios goza en su vivienda el padre o madre obligado al pago de la cuota alimentaria (por ejemplo, gas natural, televisión por cable o sateli-tal, servicio de Internet, etc.).

También sería conveniente investigar si posee alguna línea de teléfono celular u otros servicios de uso personal. La suma de estos datos nos indicarán, con bastante precisión, cuál es el nivel de vida que lleva adelante la persona en cuestión, lo que a todas luces nos ayudará a aproximarnos al importe que podrá disponer mensualmente para atender a sus hijos.

Obviamente, también será importante tomar conocimiento de los bienes de que sea titular el padre responsable. Esto es, si posee inmuebles o bienes registrables a su nombre. También, por supuesto, la titularidad de cuentas bancarias, tarjetas de crédito u otros datos de similar entidad.

Todo esto por un lado. Pero del otro lado de la balanza, deberemos ponderar todos los gastos que la madre o padre a cargo de sus hijos debe afrontar diariamente. Es decir, deberemos enumerar con la mayor precisión posible todos y cada uno de los gastos que les demande el menor, por ejemplo, vivienda, alimentos, seguros, salud, ropa, salidas, peluquería, farmacia, teléfonos, servicio de televisión por cable, Internet, luz, gas, agua, impuestos, educación, útiles escolares, etc.

Todos estos factores generarán un valor apreciable en dinero que debemos poner en manos del Juez para su correcta valoración. Pero también, será necesario poner frente a los ojos del Juez interviniente el tiempo y dedicación necesarios por la madre o padre a cargo de la tenencia de los menores, lo cual también tiene un valor. Así se ha dicho que “... para establecer el monto de la cuota provisoria en favor de los menores de edad, se tiene en cuenta que la madre resulta también obligada parcialmente a su manutención, sin dejar de considerar los aportes que sin un específico contenido económico ésta realiza y que sirven para cubrir múltiples requerimientos del alimentado (aseo, atención y cuidado, traslados, etc.), que importan una inversión de tiempo y que disminuyen la posibilidad de generar mayores ingresos a quién los brinda ...". (CNac.A.Civ., Sala L, 05-03-2007, F., A. B. c/ L., M. D.).

Esta atención y dedicación, si bien de difícil valoración en dinero, deberá ser puesta de resalto para que la distribución de la carga alimentaria sea realmente equitativa.

5. Extensión de la obligación alimentaria:

Un dato que no puede dejarse escapar es que la obligación alimentaria a cargo, en primera instancia, de los padres de los menores, puede también ser afianzada por parientes con obligación alimentaria subsidiaria (por ejemplo, los abuelos) o por terceros.

Encontrándose vivos los padres del obligado al pago de la cuota de alimentos, podrá ser solicitada la extensión de la obligación a ellos si, intimado al pago de la cuota, el padre o madre no lo hace en término.

6. Acciones conminatorias:

Si, no obstante la fijación de una cuota de alimentos provisoria y luego de la fijación en la sentencia definitiva de la cuota de alimentos a cargo del demandado, éste persistiera en su actitud reticente en cuanto a su acatamiento o se atrasare en el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias, se podrá requerir al Juez interviniente que las Resoluciones judiciales que fijen tal obligación lleven expresamente el apercibimiento de hacerlo cargar al padre incumpliente con los intereses pertinentes por falta de pago en términos de las mismas.

Asimismo, si intimado el padre a su cumplimiento, éste persistiere en su conducta omisiva, y atento a que el incumplimiento de las órdenes del Poder Judicial implica un acto de suma gravedad institucional y la negación misma del Estado de Derecho que exige el pleno sometimiento de los ciudadanos al ordenamiento jurídico, también resultará aconsejable solicitar (o al menos hacer reservas de hacerlo) la traba de embargo y venta de los bienes registrales de titularidad del demandado o sobre los bienes libres que posea el accionado en su domicilio.

Además, en caso de resultar necesario, se podrá solicitar como sanción punitiva y aleccionadora por falta o atraso en el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar, la suspensión de las visitas, del ejercicio de la patria potestad a cargo del padre. Esto con fundamento en lo dis-puesto por el Art. 307 del Código Civil, que expresamente dispone: “Privación de la patria po-testad. Causales. El padre o madre quedan privados de la patria potestad: 1. Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bie-nes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo; 2. Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero; 3. Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos trata-mientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.”

Finalmente, también se podrá informar tales conductas ante el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, de acuerdo a lo establecido en la Provincia de Santa Fe por Ley Provincial Nro. 11.945 y Decreto del Poder Ejecutivo Nro. 1005 de fecha 27.04.06; como así también efectuar las denuncias penales que sean pertinentes para la investigación y eventual sanción por la posible comisión de los delitos e infracciones previstos en la Ley 13.944 sobre Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

7. Medios de prueba:

Todo lo relatado hasta ahora servirá para acarrear la mayor cantidad de información y pruebas al expte., tendientes a delimitar la situación económica y social de los padres y las necesidades de los menores.

Pero, muchas veces, notificada una demanda de esta naturaleza, el padre o madre intimado puede valerse de distintos artilugios para dilapidar u ocultar su patrimonio o ingresos a fin de hacer menos gravosa la cuota. Ante tales circunstancias, la prueba de producción anticipada será vital.

La prueba anticipada tiene su fundamento y verosimilitud en su procedencia en el severo riesgo de la ocultación sistemática de bienes o ingresos para justificar la negativa al pago de una cuota de alimentos justa. La producción de estos medios de prueba en la etapa procesal ordinaria posibilitaría al demandado armarse de elementos necesarios para ocultar o tergiversar su real situación laboral, financiera y económica, razón por la cual la medida solicitada, que no genera daño alguno al accionado, resultará plenamente procedente.

En este sentido se ha sostenido que “La finalidad de la medida "prueba anticipada" contempla precisamente el supuesto de que el futuro demandado o un tercero alterare las cosas o lugares objeto de aquella, y por tal razón se prevé que el juez la disponga inaudita parte ... la naturaleza de pruebas de producción anticipada de carácter conservatorio se trata, como su denominación lo indica, de pruebas realizadas antes de la oportunidad legal; están destinadas a probar hechos y no a constituir el proceso. Su función es la de procurar que las partes puedan obtener la conservación de pruebas de las que si se espera el momento de su producción legal, se corre el riesgo de que se pierdan por el transcurso del tiempo o alteración artificiosa de la situación de hecho o de las cosas…” (La prueba anticipada en el proceso de daños y su corres-pondencia con la historia clínica; 31/7/2009; Chialvo, Tomás Pedro, en página web http://www.saij.jus.gov.ar). También se ha dicho que “Su naturaleza se sitúa dentro de las diligencias conservatorias (Palacio) y, en algunas hipótesis, se las asimila a las medidas cautelares, aunque orientada sobre la prueba, dado que su anticipación en el conocimiento de la otra parte –nos referimos a los casos en que se realiza inaudita pars-, puede evitar que la misma, mediante artimañas oculte, modifique o destruya el objeto probatorio a adquirir; o bien, que el mismo requirente se encuentre en imposibilidad de probar, por cambios en el objeto de la prueba” (Di Iorio, Falcón). XXV Congreso nacional de Derecho Procesal 2009 – Temario Derecho Procesal Civil; Preconstitución de pruebas. Diligencias preliminares y producción anticipada de pruebas. Eduardo Abel Fernández. Profesor Titular de Derecho Procesal Civil y Comercial de la U.N.L.P (cát. I). Subsecretario de la Secretaría Civil y Comercial de la S.C.B.A., con colaboración del Dr. Nicolás J. Negri, Prosecretario, íd., S.C.B.A.).

Lo dicho resulta más que interesante a la hora de prevenir el ocultamiento de pruebas, información o del propio patrimonio del obligado al pago de una cuota de alimentos.

8. Cuota provisoria:

Tal vez se preguntará si, una vez que se toma la decisión de iniciar este tipo de acciones deberemos esperar, sin opción, al dictado de una sentencia que, además de poner fin al pleito, ordene a partir de ese momento el pago de una cuota de alimentos. Pues la respuesta es no. No será necesario esperar a que el largo y tedioso proceso judicial acabe para obtener respaldo judicial. Para que ello sea así, deberemos solicitar lo que procesalmente se llama una "cuota provisoria" de alimentos.

A mayor abundamiento, podemos destacar inclusive que, recientemente, la Justicia consideró que resultaba procedente el pedido de cuota alimentaria provisoria aún cuando la sentencia definitiva pudiera determinar que no correspondía el reclamo alimentario, resultando dicho pago indispensable para atender las necesidades mínimas de la actora.

En la causa “C. M. R. c/ E. R. E. s/ alimentos provisorios”, la sentencia de primera instancia que había fijado una suma en concepto de alimentos provisorios requeridos por la actora, fue apelada por el alimentante, quien sostuvo que no se encontraban verificados en el presente caso los presupuestos que autorizan la fijación de alimentos, señalando que la actora no se encuentra en estado de indigencia y que posee plena capacidad laboral. Además, el apelante señaló que no convive con la actora y que la madre de esta se encuentra en mejores condiciones de satisfacer las necesidades de la reclamante.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirmó la sentencia apelada, señalando que la resolución adoptada no es definitiva ni implica prejuzgamiento, sino que dicha decisión establece el pago de lo que resulta indispensable para atender las necesidades mínimas, surgiendo prima facie de los elementos aportados por la actora la verosimilitud del derecho invocado.

A ello, los jueces agregaron que ninguna de las consideraciones presentadas por el demandado quedan acreditadas por su sola afirmación, prevaleciendo el derecho de quien reclama la cuota alimentaria provisoria, teniendo en cuenta la naturaleza del derecho invocado con causa en el probado vínculo expuesto.

De acuerdo a lo explicado por los jueces en la sentencia del 11 de diciembre de 2009, resulta “preferible correr el riesgo de fijar los alimentos provisorios aun cuando en definitiva la sentencia demuestre que no es procedente el reclamo, pues lo contrario podría llevar a dejar sin alimentos que urgentemente puede necesitar una persona cuyo derecho después resulta reconocido en la sentencia” (Fuente: Abogados.com.ar del 22 de marzo 2010).

Conclusiones:

Todas estas líneas no revelan ninguna verdad oculta, ni mucho menos. Sólo nos da la pauta que en este tipo de situaciones (graves, cotidianas y conflictivas), no hay secretos ni soluciones mágicas ni estereotipos que seguir. Así como cada caso es diferente y cada situación personal es muy particular, todos los planteos que se hagan al respecto deberán ser un traje a medida de las necesidades y situaciones por las que atraviesen los padres y, principalmente, los menores involucrados.

Si los abogados nos proponemos calcar soluciones, propuestas o demandas en todos los casos que se nos presenten, no habremos hecho bien nuestro trabajo. Los padres, por su parte, también deberán tener presente que lo realizado o resuelto en otros casos (como algunos de los reseñados aquí), sólo les servirán como datos o elementos a evaluar y a ponderar, pero nunca a repetir de manera idéntica, ya que cada situación de esta naturaleza presentará sus particularidades y sus propias alternativas de solución.

No pretendemos dar por agotado el tema en estas líneas, por lo que, para mayor ampliación sobre algún aspecto de su interés o para evacuar todas las dudas que se le pudieren presentar, podrá consultarnos en nuestro Estudio.

EBA
Estudio Bilvao Aranda
Avellaneda 1304 – Sunchales
Tel.: 03493-453304
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar

Consumidores: una tasa de interés, puede ser reajustada? Cómo defenderme ante un abuso?

Muchas veces se habrá preguntado si la tasa de interés que se aplica a una operación de consumo (compra de electrodomésticos, por ejemplo) es justa, legal o, por el contrario, abusiva. Y más allá de la respuesta que pueda llegar a su mente, con seguridad, debe haberse indagado si era posible hacer algo al respecto o si la justicia podría remediar una operación que lo perjudica claramente.

En estas líneas trataré de darle algunas precisiones al respecto, trayendo a colación dos importantes fallos recientemente dictados por tribunales argentinos.


Caso Mitre c/Red Megatone:

Uno de ellos es el fallo dictado por la Sala I en lo Civil y Comercial de Azul, Provincia de Buenos Aires, el pasado 29 de octubre de 2009 en autos “Mitre, Eugenio Oscar c/ Red Megatone-Bazar Avenida s/Consignación judicial”

En estos autos, Eugenio Oscar Mitre demandó a la firma Red Megatone - Bazar Avenida por consignación de una suma de dinero. El actor manifestó que el 27.09.2.006 adquirió a la demandada una heladera familiar con freezer y una cocina por un total de $ 2.318; que se le ofreció pagar en 24 cuotas mensuales, expresando que no se le informó el monto de los intereses que llegaban a la suma ilegal y excesiva de $ 5.077,90, por ese accesorio, no advirtiendo en el momento de la compra el abuso que ello significaba, por lo que el importe total de la venta incluido sellados, gastos e impuestos ascendía a $ 7.618,33, con lo que se triplicaba el valor de la compra, transformando en ilegal el objeto de la prestación.

Denunció que al día siguiente de la compra concurrió al negocio de la demandada ofreciendo el pago al contado y en efectivo, lo que le fue negado. Posteriormente el 4.10.2.006, volvió a concurrir con un escribano, quien confeccionó el acta respectiva en la que consta el ofrecimiento de pago al contado y en dinero en efectivo y la negativa del gerente a aceptarlo. Luego, en fecha 27.02.2.007 Mitre depositó el importe en la escribanía.

La empresa negó todos los hechos y la documentación acompañada a la demanda, sosteniendo que la actora debió cuestionar oportunamente la tasa que se aplicaba, que se cumplimentó con la normativa de Derecho del Consumidor al expresarse en la factura los intereses compensatorios que se aplicaban; que para poder pagar anticipadamente debió haber consentimiento del acreedor; que el depósito intentado por el actor resultó insuficiente, ya que solo se abona el capital sin intereses; que el pago debió ser integro comprendiendo los intereses y luego de resolverse jurídicamente, solicitarse el reintegro.

El Señor Juez de 1ª Instancia señaló que el deudor depositó el importe de $ 2.462,96, es decir el precio sumado de ambos artefactos con mas el monto correspondiente a tres años de garantía, por lo tanto no es un importe idéntico a la de la factura de com-pra, que si bien se alegó el carácter abusivo de los intereses, no se abonó el monto total de la operación, sosteniendo que el depósito del dinero resultó ser un incompleto y, por ende, no cancelatorio porque importaría violar lo pactado sin vicio alguno. El Juez de de Primera instancia concluyó que el deudor no ha cumplido con las exigencias para admitirse el pago por consignación, por no corresponderse con las condicio-nes establecidas en el contrato celebrado entre las partes, proponiendo el rechazo de la demanda, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho del actor a utilizar otra vía que considere apropiada en el marco de la ley de Defensa del Consumidor. Además, impuso las costas a Mitre.

El actor apeló el fallo. La Excma. Cámara de Apelaciones comenzó su sentencia haciendo notar situaciones sobre las que, sostuvo, no hay reclamación ni impugnación y que, a la postre, resultaron relevantes al momento de decidir. Se trata de la documentación agregada por la actora, fundamentalmente de las actas de constatación labradas por un escribano público.

Con relación a dicha documentación, la Excma. Cámara sostuvo que, además de haber sido tenida en cuenta por primera instancia sin ningún tipo de observaciones, es de destacar que con relación a los hechos relatados como sucedidos en presencia del escribano o los realizados por él contenidos en dichos instrumentos públicos tienen pleno valor probatorio, por no haber sido redargüidos de falsos ello de conformidad lo disponen los arts.979, inc. 2 y 993 C.Civil. Además, se sostuvo en el fallo, que de ello puede concluirse que el actor, dentro de quinto día hábil de haberse hecho la operación de compraventa a que nos venimos refiriendo, pretendió arrepentirse de la financiación que había sido convenida entre las partes, del que resulta que por la fi-nanciación por 24 meses y 133 días del precio de los objetos adquiridos ($ 1.619,90), el monto de los intereses ascendían a $ 5077,90, con una tasa T.E.A. 85.12 % anual, mas I.V.A.. Dicha pretensión que daba lugar a la consignación del precio sin interés, fue rechazada por la vendedora.

Es decir que, a criterio de la Cámara, quedó probada la negativa del acreedor en recibir el pago (art.757, inc.1º C.Civil), para lo que es válido cualquier instrumento de prueba (causas del mismo tribunal Nº 32.359, "Gianmarelli", 22.05.91; Nº 29.716 "Camos", 11.05.88).- Remarcó esta actitud de la vendedora ya que significa haberse desentendido de su relación con su cliente como si su único objetivo hubiese sido realizar la venta y mas que ello imponer una financiación a toda luces abusiva –sostuvo el fallo-, ajena a lo dispuesto por el art. 1198 C. Civil que establece que la buena fe con-tractual es exigible en todo el desarrollo del contrato y no solo en su celebración.

Los jueces de segunda instancia, para encontrar apoyo jurídico en el proceder del comprador consideró que era de aplicación analógica (art. 16 C.Civil) y extensiva de la posibilidad que establece el art. 34 de La Ley de Defensa del Consumidor, cuando prescribe la opción del comprador para revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos (ahora ampliados a diez conforme reforma introducida por la ley 26361), en los contratos de venta domiciliaria o por correspondencia o similar. Esta facultad reconocida al consumidor ha sido calificada como un derecho discrecional de "arrepentimiento" del contrato celebrado, –en el caso es exclusivamente de la financiación del precio- el que generalmente se ejercerá cuando aquel advierta la inconveniencia del negocio concertado", (David. F. Esborraz y Carlos A. Hernández, " La protección del consumidor en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales ".J .A. 1997-III-669), habiendo sostenido esos autores, (Pág. 670) que "En cuanto a la forma de ejercicio de la facultad extintiva por parte del consumidor, debemos consignar que nuestra legislación no impone exigencia alguna, bastando con que la misma sea manifestada por cualquiera de los modos en los cuales la voluntad puede ser eficazmente exteriorizada, bien de manera directa o indirecta, y en su caso mediante comportamientos declarativos o no declarativos ".

Los camaristas además sostuvieron que debe tenerse presente que es de aplicación plena la normativa del derecho del Consumidor y en particular los arts. 3 y 36, estableciendo la primera que en la interpretación del contrato en caso de duda deberá estarse siempre para la que sea más favorable para el consumidor, dada la finalidad tuitiva del derecho del consumidor. La segunda de las normas (art.36 LDC), un principio que alude a la interpretación del contrato mismo, considerándose en el decreto reglamentario son cláusulas abusivas las que afecten “inequitativamente” (es decir, desigualmente, en forma desmedida o injusta) al consumidor o al usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes.

Avalando su decisión, la Cámara citó prestigiosa doctrina en la materia, en particular, en un trabajo de Ignacio E. Saux y Enrique C. Muller, quienes sostienen que en razón de que la contratación se hace sobre condiciones generales predispuestas o aquellas al que el contrato reenvíe la primera advertencia que se hace "es que se halla propenso a generar abusos. Abusos que se configuran tanto por incumplimiento del deber de in-formación, cuanto de los presupuestos que, bajo sanción de nulidad debe ser obser-vados por empresarios particulares y el propio Estado al contratar…" y que " la afectación al derecho básico de los consumidores se da en el marco de la normativa que nos ocupa cuando no se ha asegurado al consumidor el acceso a una completa información sobre el crédito a celebrar...desde que se persigue que la "financiación" de la operación sea transparente que los mecanismos financieros incorporados en el mercado de adquisición de bienes para el consumo no se vuelvan en un nuevo elemento "de agresión" para el adquirente, puesto que, como lo señala Stiglitz entre nosotros, se presente que el consumidor no ingrese a un sistema de fácil acceso pero de muy com-plicada salida y ello en razón de las imprecisiones de la información respecto a la téc-nica y condiciones del crédito, sin perjuicio de los abusos o excesos en la ampliación de actualizaciones, de intereses, recargos sanciones por mora y otras variantes cuyo número y modalidad son inimaginables".

Por ello, enfatizó la Cámara, en defensa de quien recibe crédito para adquirir bienes o servicios para su consumo o uso, debe aplicarse no sólo en este art.36, sino los demás principios generales que surgen de los arts. 953, 954 y 1198 del Cód. Civil; pero muy especialmente los arts. 3º y 37 a 39 de la ley 24240, porque el art. 36 sólo exige de modo expreso (si bien esto ya es importante) que se explique cual es el costo de la fi-nanciación y cómo se compone ese costo.

Sostuvieron además que inclusive la situación en el caso bajo análisis hubiera sido mucho mas fácil de resolver de haber mediado “buena fe” de la vendedora, ya que evidentemente la financiación era una opción del consumidor, toda vez que no se ha negado, pese a que hacerlo hubiera sido totalmente anormal, que necesariamente debía adoptarse y no optarse por la financiación, por lo que el pago al contado que se proponía al poco tiempo de celebrado el contrato, que hemos visto, significaba arrepentirse de dicha financiación, estaba dentro de los términos opcionales del contrato. Por otra parte es de hacer notar que la demandada no ha probado haber informado previamente al cliente acerca de la financiación que ofrecía, deber que hemos visto, es esencial en este tipo de operaciones, concluyó el fallo.

Con mérito en esas consideraciones y fundamentos legales y doctrinarios, la Cámara de Apelaciones revocó el fallo, la tasa de interés que se establecía en la factura y que ya hemos mencionado, lo que a todas luces aparece excesiva cuando se las compara con las bancarias que informó el perito contador en el expte., aunque el hecho que sean superiores a ellas tenga explicación en los distintos requisitos que se establecen en la financiación bancaria, pero no al extremo de sextuplicarlas, con el agravante que siendo fijas y altas su fluctuación a la baja no estaba prevista. En consecuencia de todo lo expuesto, concluyó la sentencia, resulta que debe considerarse que el compra-dor ha actuado conforme a derecho al arrepentirse de la financiación que se había establecido en la factura de compra, el que se encuentra justificado por ser abusivos los intereses aplicados, estando por ello injustificada la resistencia de la vendedora en aceptar la consignación del precio de los elementos adquiridos, más los gastos por la garantía. En consecuencia, se hizo lugar a la demanda por consignación declarándose extinguida la obligación que vinculara a las partes y contenida en la factura emitida por la empresa demandada; aplicando las costas de ambas instancias a la demandada que resultó vencida.


El caso Tarshop: Igual criterio en un juicio ejecutivo:

Similar criterio ya había sido adoptado en el Expte. Nº 028779/2008 caratulado “Tarshop SA c/ Accavallo Francisco Antonio s/ ejecutivo”, en fallo dictado por la Exc-ma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, en fecha 22/10/2009. Allí se había sostenido que “El control de los intereses excesivos atribuido a los tribunales halla sustento en las claras disposiciones del artículo 953 del Código Civil y en el art. 502 del mismo cuerpo legal que llevan a concluir que los acrecidos con esas características constituyen una causa ilegítima de las obligaciones. En este marco y advertidas dichas circunstancias, se impone la reducción de los réditos pactados en términos de equidad, determinándose la nulidad parcial de los intereses en exceso (conf. Llambías, Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil” – Obligaciones, Tomo II nº 928 y doctrina y jurisprudencia citada bajo nº 108).”

En dichos autos, la Sala A estimó pertinente, en ejercicio de la potestad morigeradora que al órgano judicial confieren los arts.953, 656 y cc., Código Civil, reconocer los intereses pactados -entre compensatorios y punitorios-, únicamente y en total, hasta un tope que no supere una vez y media la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días, sin capitalizar (conf. art. 623, Código Civil). También, con particular énfasis, sostuvo la Cámara que las tasas de interés excesivas generan una ilicitud del objeto de la obligación general que se tradu-ce, bajo la óptica del art. 953 CCiv en una nulidad absoluta y parcial que no cabe con-siderar subsanada ni aún por una suerte de consentimiento tácito (conf. arts. 21, 872, 953, 1047, 1058 CCiv) por lo cual es deber de los jueces "integrar" las obligaciones -contratos- o sentencias, en este caso, cuando sus soluciones deban ser morigeradas por apreciarlas exorbitantes, estableciendo la tasa en definitiva aplicable, citrando en tal oportunidad el famoso antecedente de esa misma Sala en autos "Avan SA c/ Banco Tornquist SA s/ ordinario".


Conclusiones:

En definitiva, está claro que los intereses impuestos unilateral y arbitrariamente a los consumidores no están destinadas a perdurar si se demuestra que han sido desmedidos, usurarios, abusivos e inequitativos. No valdrá como argumento defensivo los consentimientos tácitos que puedan invocarse, ya que el deber de obrar de buena fe que deben mantener las empresas y comercios especializados en este tipo de contrataciones debe primar por sobre toda especulación financiera que resulte contraria a los intereses y derechos del consumidor.

La mejor opción, claro, será la de no contratar cuando estemos en presencia de intereses abusivos. Empero, si estos aparecen encubiertos o son aplicados de manera subrepticia en detrimento de usuarios y consumidores, o si la información brindada a los mismos resultare falsa o insuficiente, el universo jurídico que protege los derechos del consumidor podrán ser invocados y reclamados por la vía judicial, con grandes posibilidades de obtener un razonable reajuste de las prestaciones.

Para mayor ampliación, sólo debe consultarnos.

EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 – Sunchales – Santa Fe
Tel.: 03493-423434
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar

Condenan a Google y Yahoo (otra vez) a indemnizar a una modelo Argentina

Nuevamente el derecho de imagen e intimidad frente a la libertad de expresión del servicio de internet y libre ejercicio de una industria lícita.


La modelo argentina María Belén Rodríguez denunció que cuando ponía su nombre en Google o Yahoo! aparecían paginas webs de sitios pornográficos y de prostitución y que sus fotos aparecían en la sección “imágenes” de ambos buscadores, que enlazaban a sitios de pornografía en los que aparecían sus fotos.

La jueza de 1ª Instancia de Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nora González de Rossello sostuvo que los buscadores estaban “en condiciones técnicas de controlar y selec-cionar los contenidos para evitar resultados engañosos e injuriantes”. El fallo ordenó la “eliminación definitiva” del nombre y la imagen de la modelo y actriz de sitios sexuales o pornográficos a los que se accedan por Google y Yahoo!. De quedar firme este fallo, Google y Yahoo deberán pagar 120 mil pesos.


El fallo:
La actora promovió demanda contra las empresas Google Inc., y contra Yahoo! de Argentina S.R.L., por su accionar relacionado con la difusión, utilización, promoción y comercialización de su imagen física y de su nombre vinculada a la actividad o servicios pornográficos en un medio de interconexión global como lo es Internet.

Si bien ambas co-demandadas reconocieron desempeñar dentro del universo de los proveedores de Internet el rol de "buscadores" de páginas web, rechazaron la responsabilidad de su parte, alegando no proveer el contenido de los sitios encontrados mediante su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son terceros ajenos.

La Jueza en su fallo del pasado 4 de marzo (Expte. Nº 99.613/06 - Rodríguez María Belén c/Google Inc. s/Daños y Perjuicios)consideró que el presunto daño cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través de un medio de interconexión global, razón por la cual, en su fallo, analizó pormenorizadamente los conceptos básicos y elementales que involucran el marco de conocimiento operativo que requiere la informática como escenario para poder desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de consecuencias.

La sentencia destacó (con citas de J. Massaguer y Pablo Wegbrait) que como aspectos más sobresalientes de la sociedad de la información, Internet cuenta con diversos actores proveedores de utilidades, cuyo concepto es preciso discernir para conocer y determinar la función que les cabe a los sujetos demandados. Se los ha juzgado como: "(i) Proveedores de acceso (quienes ofrecen servicios de conexión a Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se conoce como "hosting". Estos almacenan contenidos para su utilización por los usuarios), (iii) operadores de foros (bulletin boards, news groups y chat rooms, quienes ofrecen un espacio público para el intercambio de mensajes, contenidos e información) y (iv) proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base de datos en la que se encuentran las direcciones de Internet identificadas por ciertos programas de búsqueda)" .

Está claro, señaló González de Rossello, que Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., son buscadores o "robot" que recorren constantemente con programas informáticos las páginas web que existen en Internet accediendo a su contenido. De este repaso extraen una clasificación que les permite luego individualizar cuáles sitios web contienen información o prestan servicios vinculados con la palabra clave utilizada como argumento de búsqueda. También el sistema realiza una reproducción de archivos que almacena, esta versión "cache", se utiliza para juzgar la adecuación de las páginas respecto de las consultas de los usuarios y proveer una copia de "back-up" a la cual se puede llegar con más celeridad.

En el marco establecido por los lineamientos precedentes, al hallarse en juego un conflicto entre los derechos constitucionales de libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., sobre la base de jurisprudencia comparada, principios constitucionales y normas del Código Civil de acuerdo al principio genérico de no dañar "alterum non laedere", consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional. No se trata de interpretar cuál de esos derechos especialmente protegidos cuenta con mayor jerarquía, postergando uno en pos del otro, sino de armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a la libre expresión ha sido regular y no ha generado el perjuicio moral y material especialmente resguardado conforme se desprende con meridiana claridad del precitado art. 19, primera parte de la Constitución Nacional ("Franco, Julio César c/ Diario "La Mañana" y/u otros", fallos 1295. XL), señaló la Jueza.

Además, citó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, señalando que reiteradamente ésta ha establecido que todos los derechos que la Constitución reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que les impone la coexistencia con otros derechos. Así, sostuvo, cabe poner de resalto que en el precedente "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida" (fallos 306:1892), la Corte Suprema tuvo oportunidad de establecer el alcance que cabe dar al derecho de privacidad, al señalar que "comprende no sólo la esfera doméstica, al círculo fami-liar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen" y destacó que nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona, ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución de un crimen. ..."

En su sentencia, destacó que son elementos del deber de responder civilmente, la existencia de un daño, de una conducta antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de atribución objetivo de responsabilidad. Debe existir un nexo de causalidad adecuada -conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil- entre el acto lesivo que se imputa al presunto responsable y el perjuicio causado. En cuanto al daño causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida en los sentimientos, tristeza, angustia, molestias, etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art. 1068 del Código Civil). Ambas codemandadas, en su línea argumental intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en el art. 1ø del decreto 1279/97: Declárase que el servicio de INTERNET, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación social."; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el 16/6/05): "La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión"; y por último en el art. 1ø del Decreto 554/97: "Declárase de Interés Nacional el acceso de los habitantes de la República Argentina a la red mundial INTERNET, en condiciones sociales y geográficas equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de calidad acordes a las modernas aplicaciónes de la multimedia." Así las cosas, considerando que no es suficiente la mera comprobación de que ha existido una intromisión en la intimidad de una persona, para concluir en que la conducta debe merecer el reproche del derecho, es menester indagar si el comportamiento de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la existencia de antijuridicidad en el acto, señaló González de Rossello.

Para dar mayor sustento a su fallo, la Jueza dio cita de derecho comparado y sobre el primer paso sobre la responsabilidad de los "buscadores web" dado en 1996 por Estados Unidos con la "Communications Decency Act" que estableció que: "Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático interactivo será tratado como un editor o locutor de la información provista por otro proveedor de información", y fue seguida en 1998 por la "Digital Millenium Copyright Act" (Si bien es más específica de derechos de propie-dad intelectual, en las violaciones de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para acceder a sitios web donde se violan los derechos de propiedad intelectual) y la "Childrenïs Online Privacy Protection Act" (COPA).

El fallo resaltó que si bien no existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones especiales sobre la responsabilidad de los ISP , sí existen proyectos legislativos como el anteproyecto S-0209/09 que establece: "(Art. 2ø) Cuando existan contenidos con información que se consideren perjudiciales a los derechos personalísimos, el eventual damnificado deberá notificar dicha circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la notificación deberá iniciar de inmediato todas las medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier usuario a los contenidos cuestionados, siempre que éstos fueren objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asi-mismo, se deberá en este supuesto informar a la persona afectada, la identidad y domicilio del autor de los contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el artículo 2ø será responsable directo de los daños y perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la persona afectada a partir de la fecha de la notificación referida en el art. 2ø de la presente ley; (Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la persona afectada no se procediera a impedir o bloquear, en modo absoluto, cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin más trámite, resuelva el bloqueo del acceso a los contenidos difundidos o transmitidos por el ISP."-

La Jueza, en coincidencia con un sector de la doctrina, consideró que las normas sobre obligaciones extracontractuales previstas en el Código Civil resultan acertadas para examinar la conducta de las empresas demandadas. Destacó, con cita de doctrina en la materia, que “el buscador” de Internet no genera, modifica ni selecciona contenidos; lejos está de la figura de "editor", por lo que las empresas sólo podrán ser responsa-bles, en la medida en que se demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art. 1109 del Código Civil). (Fernández Delpech, Horacio,"Internet. Su problemática jurídica", Lexis Nexis, 2004, p. 209 y ss; Frene, Lisandro, Ob. cit.; Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss). De tal suerte, con anterioridad al reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia existe de parte de los "buscadores web" por lo que no cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.

Contrariamente, a partir de tomar conocimiento de que contenidos de determinados sitios de Internet infringen los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de verificarse la conducta culpable de la parte demandada, ella habrá de engendrar la obligación de reparar el daño causado por violación del principio ya referido del "alterum non laedere" que el Código Civil prevé en el art.1109.

En relación a las pautas procesales a tomar en cuenta en relación a la valoración de la prueba, sostuvo que: "Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica." Siguiendo este lineamiento, consideró que del examen de la causa principal y del incidente cautelar que con fecha 30.8.2006 y 13.9.2006 que Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., tuvieron conocimiento efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se podía acceder a determinados contenidos de sitios de terceros indexados en sus búsquedas que utilizan la imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos eróticos y/o pornográficos. Consideró, además que debe dilucidarse, entonces, si los empresarios de motores de búsqueda demandados, anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos e injuriantes que perjudicaban a la actora, se encontraban en con-diciones de tomar las contramedidas necesarias para evitar que éstos sigan apareciendo en sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia de conducta culpable que habrá de generar la obligación de reparar el daño demandado.

En tal sentido, apoyó su fallo en el informe pericial al que calificó de “esclarecedor”. La Juez dijo en su sentencia que la lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes, en donde el perito interviniente dictaminó que "es posible realizar una búsqueda en los dos buscadores mencionados, que evite que en los resultados de la búsqueda aparezca determinada palabra. Quien gobierna la información es el buscador, de cualquier otra manera sería imposible administrar las relaciones de búsqueda a partir de conectores lógicos y/o otros operadores brindados en el afán de permitir satisfacer las necesidades del usuario. No es menos cierto que el usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo que ofrece la búsqueda avanzada. (...) La facilidad de la búsqueda avanzada de Google, demuestra claramente que SÍ está en posición de realizar este tipo de filtrados. Ello es porque posee suficiente información del contenido de la página web. El caso de "Presencia", por analizar uno de ellos, permite aplicar los criterios de búsqueda a: "cualquier parte de la página" o "en el título de la página" o "en el contenido de la página" o "en la dirección de la página" o "en los enlaces hacia esta página". En conclusión, técnicamente, la capacidad de filtros automáticos es posible en base al funcionamiento actual del buscador y la propia demandada lo ofrece a sus usuarios. En referencia a quién determina qué palabra se desea excluir de la búsqueda (¿el usuario o el buscador en forma automática?), el suscripto se remite al caso Google China, donde Google expresa "lo que se ha realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno Chino- es la no indexación de palabras clave." Por lo que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza." Indica también ante la pregunta sobre qué efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras que pudiera encontrar en los "meta tags", "el efecto sería no indexar los sitios web que contengan esas palabras determinadas en los "meta tags" y/o en los sitios web. La precisión del bloqueo dependerá del mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto más específico sea el filtro más preciso será el bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer, informó el perito, que ambas demandadas cuentan con la posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado en la pericia, inclusive permite filtrar contenidos dirigidos a personas adultas.". Aclara finalmente el perito que: "El control y selección de contenidos en modo alguno puede afectar el funcionamiento de un buscador y/o el acceso a contenidos en Internet por parte de los usuarios. De hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios configuren filtros que permitirían seleccionar contenidos. De los términos y condiciones de uso del web site de la demandada surge que "Yahoo! no controla el contenido publicado a través del servicio y, por tal motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad de tal contenido" y que "no garantiza que (i) el servicio se ajustará a sus necesidades, (ii) el servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos del uso del servicio sean veraces o confiables" (http://ar.docs.yahoo.com/info/utos.html)."

Advirtió que la tecnología con que cuentan ambas demandadas basta para afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en forma fehaciente los empresarios de motores de búsqueda se encontraban en condiciones técnicas de efectuar el control y selección de los contenidos para evitar de este modo que los resultados engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus listas; sin que se haya probado que ello afecte el sistema de un buscador y/o el acceso a contenidos de Internet por parte de los usua-rios.

En cuanto al argumento de las demandadas referido a la inexistencia de conocimiento acerca del contenido agraviante o ilícito de los sitios cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente establece que el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de una negligencia culpable. En el caso de autos se ha dado la negligencia culpable referida en la norma.

Citó, además, doctrina que ha hecho hincapié en la culpa o negligencia como elemento decisivo para establecer si se ha errado excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha procedido con la debida diligencia para informarse de aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com. Art. 929, en Código Civil y leyes com-plementarias, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, T 4, pág. 208).

Consideró la sentencia, entonces, que la conducta en que incurrieron Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia no es menor y no es excusable.

Los buscadores habían alegado que ellos no crearon los sitios donde aparece la mujer, sino que sólo son intermediarios entre los usuarios y quienes proveen los contenidos. Pero la jueza, por los fundamentos antes señalados, eximió de responsabilidad a las empresas sólo hasta antes del momento en que la modelo hiciera su reclamo.

Si bien dichas empresas son proveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por la afectada de que su sistema proveía en la lista de resultados hipervínculos a sitios de terceros que infringían los derechos a la intimidad y al respeto de los datos personales de la reclamante, por contar, como vimos, con todos los medios técnicos a su alcance, debieron sin demora proceder a impedir o bloquear cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados, como finalmente lo hizo Ya-hoo! de Argentina S.R.L. Tal comportamiento de las co-demandadas se debió entonces, utilizando las palabras de la ley, a una negligencia culpable, la cual en el caso de Google Inc., a no dudarlo ha expandido sus efectos hasta el presente.

Por esta diferente actitud frente al reclamo impetrado por la modelo, la Jueza impuso menor carga en constas a Yahoo! de Argentina S.R.L., condenándola a pagar una indemnización de $20.000 solamente.

La Jueza Nora González de Rossello, finalizó diciendo “No se diga que esta conclusión vulnera la garantía consti-tucional que ampara la libertad de expresión del servicio de Internet prevista a través del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha dicho la Corte Suprema en un importante precedente aplicable analógicamente: "... la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede exten-derse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucio-nales, entre los cuales se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33 de la Constitución Nacional)." (causa Campillay, Julio C. c. Diario La Razón y otros, Fallos 308:789 y La Ley 1986-C406).”

El antecedente:

Esta es la segunda condena contra los buscadores por el mismo tema. La primera fue dictada en julio del año pasado cuando Google y Yahoo! fueron condenados a pagarle 50 mil pesos cada uno a una ex cantante del grupo Bandana por daño moral.

En aquella oportunidad, Virginia Da Cunha reclamó por lo que consideró un avasallamiento a sus derechos personalísimos al honor, al nombre, a la imagen y a la intimidad al haber sido vinculada a páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográfico y asimismo por la utili-zación comercial y no autorizada de su imagen.

En dicho antecedente, ya se había señalado con precisión que en los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra. De hecho, se sostuvo en ese fallo, ese procedimiento podría ser configurado a fin de evitar que cierta palabra aparezca vinculada con otras en determinados tipos de búsquedas o cualquier búsqueda; es pues técnicamente factible adecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitando determinadas palabras. La Sra. Jueza Virginia Simari destacó en aquel antecedente que es posible, establecer filtros estáticos que no permitan indexar sitios que vinculen a determinadas palabras con contenidos pornográficos, eróticos o sexuales y establecer otros que no permitan indexar imágenes de determinadas personas; ello tendria una precisión que estaría dada por la de aquella con la que se definan los filtros. El control y selección de contenidos no puede afectar el funcionamiento de un buscador y/o el acceso a contenidos en internet por parte de los usuarios.

La Jueza Simari en este valioso precedente destacó los elementos más salientes del dictamen del Licenciado Viura de los que resulta que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una bús-queda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y que periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.

Para Simari, fue claro que aún cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños. Así pues, afirmó que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condicio-nes técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.

La Sra. Jueza Simari en el caso consideró que la presencia de imágenes de Virginia Da Cunha en sitios de las características expresadas constituyó una afectación de su derecho, y que los demandados deberán responder por el daño derivado del acceso que posibilitaron a los sitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban. En ese fallo, se hizo lugar a la demanda promovida por Virginia Da Cunha hasta la suma de pesos $ 100.000.- y condenando a Google Inc. y a Yahoo! de Argentina S.R.L a pagarle la suma de pesos $ 50.000.-, cada uno de ellos en concepto de daño moral, con más sus intereses contados a partir de la notificación de la demanda; disponiendo, además, la eliminación de las vinculaciones entre los buscadores de Google Inc. y de Yahoo! de Argentina S.R.L y los sitios de contenido sexual, erótico y/o pornográfico que contengan el nom-bre, imagen y fotografías de la actora.

Con ese precedente judicial a su favor, la modelo y actriz María Belén Rodríguez denunció a las mismas empresas por daño material, daño moral y uso indebido de la imagen y pidió una indemnización de 300 mil pesos, aunque le otorgaron 120 mil. Google deberá pagar una indemnización de 100 mil pesos y Yahoo! otra de 20 mil según el fallo que aún puede ser apelado ante la Cámara Civil para que sea revisado.


EBA
Estudio Bilvao Aranda
Crespo 304 - Sunchales - Santa Fe - Argentina
E-mail: facundo.bilvao@yahoo.com.ar
Tel.: 03493-423434

Ya rigen nuevas sanciones por trabajadores en negro y mal registrados

El fisco nacional cambió las reglas del juego y aprobó nuevos criterios para la aplicación de multas. Estableció renovados montos por atraso en el pago de cargas sociales, reducciones de sanciones y diferentes plazos a cumplir.

Según publicó Iprofesional.com en su edición del 2 de marzo de 2010, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) decidió modificar las reglas sobre las obligaciones de la seguridad social y desde este lunes ya rigen nuevas pautas en lo que respecta a sanciones por incumplimientos, lo cual incluye nuevos montos.

A través de la resolución general 2766, el organismo a cargo de Ricardo Echegaray apunta a lograr una correcta registración de los empleados en relación de dependencia y el ingreso en tiempo y forma de los aportes y contribuciones de dichos trabajadores.

Conocida la norma, Natalia Monticelli, senior de Impuestos de KPMG, explicó que “se establecieron nuevas precisiones en los montos de las multas en los casos que involucren trabajadores no registrados” y agregó que "se establecieron medidas para el incumplimiento de la tramitación de anulaciones de altas y bajas en materia de seguridad social”.

Asimismo, Adriana Buffa de Detoma, coordinadora del Departamento Técnico Legal Laboral de Arizmendi, advirtió que “la medida permitirá que la multa a aplicar guarde relación con la gravedad de los hechos u omisiones que se sancionan”.

Y es que la flamante resolución "sustituye íntegramente las normas vigentes, detalla los criterios de aplicación de la multa por incumplimiento a la tramitación en término de la anulación del alta en el Registro de Altas y Bajas en materia de la Seguridad Social", creado por la resolución general 1891 y conocido como “Mi Simplificación”, señaló la especialista de Arizmendi.

Por otra parte, los expertos comentaron que el nuevo marco normativo precisa el alcance en cuanto a la graduación de las sanciones por la infracción, debiendo considerar que dicha graduación se configura por cada trabajador detectado en infracción.

Ezequiel Jobs y Fernando López Chiesa, del área de Impuestos de Lisicki Litvin y Asosciados, apuntaron que "se establece que la sanción se configura por cada trabajador detectado en infracción y el monto de la sanción se graduara en función a un mínimo equivalente a tres veces el valor MOPRE y un máximo equivalente a 75 veces el valor MOPRE. Siendo actualmente el valor del modulo previsional (MOPRE) $80, la graduación de la sanción mencionada se fijará entre un mínimo de $240 y un máximo de $6.000".

Con las modificaciones, la AFIP apunta a la correcta registración de los empleados en relación de dependencia, determinando, contrariamente a las normas vigentes, que los montos de las sanciones serán variables. En este sentido, la norma indica:

* Que el “incumplimiento de la obligación de registrar debidamente el alta y/o baja respecto de cada trabajador detectado en infracción", con los requisitos, plazos y condiciones que establece la AFIP, será castigado con una multa equivalente a diez veces el monto de la base imponible mínima prevista en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP).

* Por otra parte, la “falta de registración o ausencia de los registros requeridos respecto de cada trabajador detectado en infracción" generará una multa equivalente a 5 veces el monto de la base imponible mínima prevista” en el mismo sistema.

También la norma señala que debe realizarse la individualización de personas que generen derecho a la percepción de asignaciones familiares y demás datos que permitan una exacta evaluación de las obligaciones a su cargo.

* Además, la declaración “formalmente errónea de los datos identificatorios respecto de cada trabajador detectado en infracción en la declaración jurada determinativa presentada, no subsanada dentro del plazo fijado", al efecto, por la AFIP habilitará el cobro de una multa equivalente a tres veces el monto de la base imponible mínima.

Otro de los capítulos que más llamó la atención de los especialistas es el referido al incumplimiento de la tramitación en término de la anulación de altas. Es decir, que “cuando un empleador notifique la incorporación de un empleado al sistema, tendrá sólo 24 horas para anular el alta si, por el motivo que fuere, la relación laboral no se inicia”, aseguró la especialista de KPMG.

En la misma línea, Jobs y López Chiesa de Lisicki Litvin y Asociados, subrayaron: "Ante la no concreción de una relación laboral, las empresas deberán tomar mayores recaudos en la administración de los Recursos Humanos a los fines de no omitir o efectuar en forma extemporánea la anulación del alta de la relación laboral en 'Mi Simplificación', atento a que dicho incumplimiento acarreará una sanción que generará un costo de relevancia económica".

Sobre este punto, el fisco aclaró que establecerá una multa si ese plazo se viera superado, correspondiente al 1% del monto del total de las últimas remuneraciones imponibles sujetas a aportes, excluido el sueldo anual complementario y las gratificaciones extraordinarias, abonadas por el empleador en el mes inmediato anterior a aquél en el que debió informarse la anulación.

La norma también aclara que cuando en el mes calendario “no se hayan abonado remuneraciones, cualquiera sea la causa, se tomará el total de las últimas remuneraciones imponibles sujetas a aportes, excluido el sueldo anual complementario y las gratificaciones extraordinarias”, pagadas por el empleador con anterioridad a la consumación de la infracción o, en su defecto, un Salario Mínimo, Vital y Móvil”.

Sin embargo, el organismo aclaró que la multa se reducirá, si el empleador tramitó la respectiva anulación del alta en el registro:

* Antes de que la AFIP inicie una inspección: al 5% de su monto.

* Dentro del plazo estipulado en la intimación que efectúe el organismo: al 10% de su monto.

En este sentido, el fisco aclaró que la referida multa, en ningún caso, podrá ser:

* Inferior al importe que surja de aplicar el porcentaje máximo legal del 10% sobre el monto correspondiente a un “Salario Mínimo, Vital y Móvil”, vigente al mes inmediato anterior a aquel en el cual debió tramitarse la anulación del alta en el “Registro”.
* Superior al monto equivalente a diez veces el importe de la base imponible mínima prevista en el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

La resolución determina, adicionalmente, que para todos los términos establecidos en la reciente norma se computarán únicamente los días hábiles administrativos, excepto para los referidos al trabajo no registrado, que se computarán en días corridos.

En cuanto al atraso en el pago de los aportes y contribuciones por parte de los empleadores, el fisco determinó que:

* Si la mora es de hasta 10 días posteriores al plazo de vencimiento general: se deberá abonar un 0,10% del total omitido, por cada día atrasado.

* Entre 11 y 30 días: 5% del total omitido.

* De 31 y 60 días posteriores: 10% del total.

* Con una mora de entre 61 y 90 días posteriores al plazo de vencimiento general: 20% del total omitido.

* Más de 90 días posteriores al plazo de vencimiento general: 30% del total omitido.

El organismo agregó que se reducirán las multas indicadas precedentemente, cuando el ingreso se produzca con posterioridad al plazo de vencimiento general, pero antes de que la AFIP notifique al deudor la intimación de pago de los aportes y contribuciones adeudados. La reducción, si se dan esos requisitos, será a un quinto de su valor.


Fuente: © iProfesional.com (Edición del 2 de marzo de 2010)