viernes, 29 de abril de 2011

Factura Electrónica para operaciones realizadas por Monotributistas encuadrados en las categorías H, I, J, K o L

Mediante la Resolución General N° 3.067 se incorporan en forma obligatoria dentro del régimen especial de emisión y almacenamiento electrónico de comprobantes originales a las operaciones realizadas en el mercado interno, realizadas por los sujetos que revistan el carácter de Monotributistas (adheridos al Régimen Simplificado de Pequeños Contribuyentes) y se encuadren en la categoría H, I, J, K o L.

Los sujetos adheridos al Monotributo que por su categorización no resulten alcanzados por el régimen de factura electrónica podrán optar por ingresar voluntariamente. Una vez ejercida dicha opción mediante la solicitud de autorización de emisión de comprobantes, los referidos sujetos deberán continuar solicitando dicha autorización respecto de las operaciones siguientes.

Sujetos Exceptuados:

Quedan excluidos de cumplimentar con este régimen especial en los siguientes casos:

Sujetos que deban cambiar su condición de Monotributista (adherido al Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes), por la de responsable inscripto en el impuesto al valor agregado, a partir de la fecha en que el responsable comience a actuar en este último carácter.

Sujetos que se encuentren exceptuados de emitir comprobantes conforme a las situaciones especiales y/o actividad de acuerdo con lo previsto en el Artículo 23, en el Apartado A del Anexo I y en el Apartado B del Anexo IV, de la Resolución General Nº 1415, sus modificatorias y complementarias

Comprobantes alcanzados por este régimen:

Están alcanzados por las disposiciones de la presente, los comprobantes que se detallan a continuación:

Facturas clases ‘C’

Notas de crédito y notas de débito clase ‘C’.

Recibos clase ‘C’.

Quedan excluidas las facturas o documentos clase “C” que respalden operaciones con consumidores finales, en las que se haya entregado el bien o prestado el servicio en el local, oficina o establecimiento.

Vigencia

Las disposiciones de esta resolución general entran en vigencia a partir del 31/03/2011 y serán de aplicación para la solicitud de autorización para la emisión de comprobantes de las operaciones que se efectúen a partir del 1º de mayo de 2011, inclusive.

Mas información:

Micrositio “Factura Electrónica” (www.afip.gob.ar/fe)

Fuente: Administración Federal de Ingresos Públicos (www.afip.gov.ar).

lunes, 25 de abril de 2011

Empleo público no registrado: La CSJN se pronunció nuevamente contra los contratos de prestación de servicios.


 

A propósito del fallo "Cerigliano, Carlos F. c/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bs. As. U. Polival. de Inspecciones ex Direc. Gral. de Verif. y Control".


 

Por Facundo Martín Bilvao Aranda.


 

El caso:

Carlos F. Cerigliano inició una demanda a fin de que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires le pagara las indemnizaciones por despido sin causa y otros créditos salariales previstos en la Ley de Contrato de Trabajo.

Adujo que durante siete años y mediante la suscripción de diversos contratos de "locación de servicios", convino con la demandada la prestación de tareas como "operario", las que resultaron materialmente consustanciales a una relación de dependencia regida por la mencionada normativa.

Expresó que a fines del mes de enero de 2004 la demandada le negó la posibilidad de trabajar, situación que lo ubicó al margen de la protección contra el despido arbitrario contemplado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional. A su vez, dedujo la inconstitucionalidad del art. 2°, inc. a de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto éste exige la formulación de un acto expreso de la administración a fin de incluir al trabajador en el régimen laboral privado, cuando, en los hechos, fue la propia administración la que con su actuar me lo incluyó en la misma.


 

El fallo de 1ª Instancia:

La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda sin pronunciarse con relación al planteo de inconstitucionalidad por considerar inoficiosa una decisión en tal sentido. A su turno, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó lo decidido; el a quo expresó que ante la norma citada supra (art. 2°, inc. a de la Ley de Contrato de Trabajo), no resultaba admisible "sostener que la relación de empleo se hallara regida por la ley laboral común, excepto que resultara evidente la voluntad estatal de incluir a los empleados en el sistema de la LCT (CSJN, 30/4/91, "Leroux de Emedé, Patricia c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos: 314:376)" y que esa aquiescencia no se había constatado, lo que obstaba al progreso de la pretensión.

Contra esa decisión, Cerigliano dedujo la apelación federal, que resultó concedida en razón de que el actor sostuvo la existencia de "una cuestión federal compleja directa, porque el inciso a del artículo 2° de la LCT viola el artículo 14 bis de la Constitución Nacional".


 

Los agravios:

En sus agravios, el actor señaló que frente a la ruptura arbitraria del vínculo subordinado que mantenía con la demandada la forma de contratación impuesta lo privó de toda protección, cuando la Constitución Nacional garantiza la tutela del trabajo en sus diversas formas.


 

La decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

A juicio de la Corte, la doctrina establecida en la causa "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional - Min. de Defensa - A.R.A. s/ indemnización por despido", fallada el 6 de abril de 2010 (Fallos: 333:311) es de indiscutible aplicación al presente caso.

En ese precedente, la Corte había sostenido que el comportamiento del Estado que le renovó el contrato durante veintiún años al actor, tuvo aptitud para generar en aquél una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario, siendo procedente el reclamo indemnizatorio.

La Corte señaló allí que se habían utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo por objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado. De esta manera, a criterio de los jueces del Máximo Tribunal de la Nación, no resulta aplicable lo sostenido en el precedente "Gil" (Fallos:312:245), conforme el cual el voluntario sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior, pues en el caso no se cuestiona el régimen aprobado por dicho decreto, sino el incumplimiento de los límites temporales en él establecidos y la consiguiente responsabilidad de responder que le cabe al trasgresor- Estado Nacional.

De esta manera, para la Corte, los contratos firmados por el Gobierno de la Ciudad fueron ajenos a toda noción de transitoriedad y, que, por el contrario, se muestran aptos para generar razonables expectativas de permanencia. Así, en concordancia con lo votado por los Dres. Carlos E. Fayt, Juan Carlos Maqueda y E.Raúl Zaffaroni en el antecedente "Ramos", remarcaron que resultan inválidas las cláusulas contractuales y eventuales disposiciones legales que las sustenten que nieguen la configuración de una relación de empleo, cuando sus términos muestren la presencia de los elementos constitutivos de dicha relación, más allá del contenido y alcances de los derechos, deberes y obligaciones que de ello deban seguirse.

La Corte señaló en su sentencia del 19.04.2011 que la doctrina aludida encuentra sustento en dos circunstancias fundamentales: por un lado, la relativa a que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan; por el otro, la atinente a que resulta una evidente desviación de poder la contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente ("Ramos" cit., voto de la mayoría y votos concurrentes).

Además, quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto desempeñen tareas materialmente subordinadas y permanentes a favor de la Administración Pública nacional o local, gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, remarcaron los jueces.

El mandato constitucional según el cual "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", incluye al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público ("Madorrán", Fallos: 330:1989). También lo es que "el derecho a trabajar", comprende, entre otros aspectos, "el derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo" ("Vizzoti", Fallos: 327:3677), enfatizó la Corte.

Tales exigencias, sentenció el Tribunal, se dirigen primordialmente al legislador, "pero su cumplimiento atañe, asimismo, a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto" (conf. lo expresado por el convencional Jaureguiberri como miembro informante de la Comisión Redactora en "Diario de Sesiones de la Convención Constituyente, año 1957", Tomo II, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, cit. en "Valdez c. Cintioni", Fallos: 301:319 y "Vizzoti", cit.).

La Corte Suprema sentenció que lo decidido en "Ramos" alcanza a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo como el considerado en ese precedente, ya sea con la Administración Pública nacional, provincial, municipal o, como en el presente caso, la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Por último, señaló que el encuadre jurídico establecido determinaría que casos como el sub examine, sean de competencia del fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; sin embargo, razones análogas a las que llevaron a enunciar la doctrina de "Tellez" (Fallos: 308:552), aconsejan que la tramitación de la causa, dado su contenido alimentario y su más que avanzado estado procesal, continúe y finalice ante la Justicia Nacional del Trabajo, definiendo de esta manera una pauta de competencia de extrema importancia para los operadores del derecho.

En virtud de estos precedentes y consideraciones, se hizo lugar al recurso extraordinario y se dejó sin efecto la sentencia recurrida.


 

Costas por su orden:

Las costas, en todas sus instancias, fueron impuestas en el orden causado atento a la ausencia de un criterio claramente uniforme en los precedentes de la Corte respecto a la cuestión debatida, tal como fuera decidido al respecto en el precedente "Ramos" antes citado.


 

Conclusiones:

La pregunta es si resulta extensible al ámbito privado lo decidido por la Corte para casos de empleo público. Pues veamos: si bien la Corte dictaminó estrictamente sobre tercerización de determinados servicios prestados a la administración pública, creemos que ciertas conclusiones podrán ser ponderadas en relaciones laborales de naturaleza privada.

Así, por ejemplo la que sostiene que aún quienes no se encuentren sometidos a la Ley de Contrato de Trabajo gozan de la protección conferida por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, la severa crítica de la modalidad de contratación de servicios por tiempo determinado con el objeto de encubrir vinculaciones laborales de carácter permanente, la afirmación de que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida –fundamentalmente- por los elementos que la constituyen con independencia del nombre que el legislador o los contratantes le atribuyan, y la ausencia de toda noción de transitoriedad en este tipo de contrataciones sucesivas por largos períodos de tiempo que terminan mostrándose aptos para generar razonables expectativas de permanencia en el trabajo.

Toda la doctrina que nace luego del dictado del fallo comentado bien podrá hacerse extensiva a relaciones de trabajo privado, aunque sabemos que, en este ámbito, toda sentencia condenatoria en circunstancias similares a las apuntadas hará asumir al empleador con la carga adicional del pago de las multas por empleo no registrado o por falta de entrega de certificados de trabajo.

Sin perjuicio de ello, el fallo comentado reviste trascendental importancia no sólo en el ámbito público toda vez que tiende a asimilar al Estado a los privados en cuanto a las sanciones por incumplimientos a los principios que rigen el derecho del trabajo y ante desnaturalizaciones de las prestaciones de servicios y abusos de la figura del monotributista.

miércoles, 20 de abril de 2011

Algunas consideraciones sobre el proyecto de ley de regulación de los proveedores de servicios de internet


El diputado nacional Federico Pinedo presentó el 22 de febrero un proyecto de ley que tiene por objeto la regulación de contenidos en la web a través de la imposición de responsabilidades a los proveedores de servicios en Internet (ISP, sigla en inglés), haciéndolos responsables por la transmisión de contenidos propios o la retransmisión de contenidos de terceros bajo determinadas circunstancias.

El proyecto tiene diez artículos en los que básicamente se apunta a la asignación de criterios de responsabilidad subjetiva a los ISP y el establecimiento del criterio de notificación judicial como concepto de "conocimiento efectivo", para la baja o bloqueo de dichos contenidos y la asignación de responsabilidad.

De este modo, se fija, en primer lugar, que no se responde por contenidos de terceros con un criterio de responsabilidad objetiva fundado en la concepción de que Internet puede ser una actividad riesgosa o con alta potencialidad de daño, sino que se hace bajo un criterio de responsabilidad subjetiva basado en la responsabilidad por los actos propios o de terceros a partir de la toma de conocimiento de la existencia de un contenido dañoso.

La iniciativa tiene varias cuestiones a analizar, pero únicamente nos concentraremos en aquella que regula la responsabilidad de los actores en Internet.

En relación a este punto disentimos con la equiparación de proveedores de acceso y facilitadores de interconexión con los demás proveedores de servicios detallados en el artículo 1°, a los efectos de la asignación de responsabilidad del artículo 2°, aun cuando dicha responsabilidad rija a partir del dictado de una resolución judicial.

Esto, toda vez que en virtud de lo establecido en las Leyes 25.326 y 26.388 el control de la información que sus clientes almacenan podría, en principio, violar los principios consagrados en estas normas, no pareciendo ser este el espíritu del proyecto que se analiza.

¿Qué pasa con los motores de búsqueda?

Consideramos importante mencionar que requiere una lectura armonizada de todo el cuerpo normativo propuesto para no caer en interpretaciones desintegradas que lleven a condenar a los buscadores de contenidos por los resultados que arrojen las búsquedas.

El artículo 5º propone que "los proveedores de servicios de Internet serán responsables por la transmisión o retransmisión de contenidos generados por terceros exclusivamente cuando los propios proveedores de servicios de Internet sean quienes originen dicha transmisión o retransmisión, o cuando modifiquen o seleccionen los contenidos y/o seleccionen a los destinatarios de la información transmitida o retransmitida".

Si se analiza de modo aislado esto podríamos pensar que los motores de búsqueda podrían ser responsables por los contenidos de los sitios de terceros que arrojen dichas búsquedas.

Ahora bien, si el texto es armonizado con el contenido de los artículos 6° y 7° la conclusión necesaria es que solo serán responsables a partir de la notificación del dictado de alguna de las medidas cautelares previstas en el artículo 231° y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Entendemos que en este punto debería aclararse el alcance del artículo 5° para evitar resoluciones judiciales que vayan en contrario de lo que pareciera ser el sentido de los dos artículos que le siguen.

En este mismo sentido, también corresponde cuestionarse el alcance de la responsabilidad asignada a los IPS cuando sean notificados del dictado de alguna de las medidas cautelares por parte de algún tribunal competente.

Si bien el texto es claro en cuanto a que los ISP solo serán responsables a partir de la "toma de conocimiento efectivo" del dictado de alguna medida de prueba anticipada o cautelar, lo que no queda despejado es si dicha responsabilidad se asigna a futuro por el no cumplimiento de la medida dictada, por la reiteración de la conducta en el futuro o si a partir de dicha toma de conocimiento efectivo serán responsables por los contenidos existentes a dicha fecha y a partir de la misma.

Los casos de las modelos

Como se debatió en los fallos dictados en los casos "Rodríguez, María Belén C/ Google Inc. y otro" y en "Da Cunha, Virginia C/ Yahoo de Argentina y otro" el tema de la responsabilidad de los ISP tiene varias aristas a analizar y las decisiones judiciales recaídas han sido diferentes en uno y otro caso, por lo que al regular sobre estos aspectos se deben tener en cuenta los que generaron las decisiones judiciales contradictorias.

En ellos, uno de los temas de discusión se centró en el momento de la toma de conocimiento de la existencia de contenido dañoso para una persona en determinados sitios webs y que eran indexados por los motores de búsqueda.

Este tema es vita,l dado que consideramos que no se puede delegar en particulares la decisión de eliminar o bloquear contenidos en Internet salvo que los mismos fueren manifiestamente ilegales (pornografía infantil, por ejemplo), porque se corre el riesgo de generar conductas de autocensura contrarias al espíritu propio de Internet y a derechos y garantías constitucionales, como la libertad de expresión y la de acceso a la información.

El proyecto aclara que sólo se considerará toma de conocimiento a una notificación judicial, punto en el cual coincidimos.

Ahora bien, lo que no queda del todo claro es si la asignación de responsabilidad se dará por los contenidos existentes a la fecha de la notificación o solo será por aquellos que se generen a futuro y, en dicho caso, no aclara cuáles serán los mecanismos para asignar la responsabilidad por los mismos.

¿En qué sentido? En el sentido que, en las sentencias judiciales dictadas en primera instancia en los fallos conocidos como "las modelos contra los buscadores", otra de las críticas que se le realizó a las medidas cautelares y sentencias de primera instancia dictadas era que se delegaba en el buscador o en el ISP la determinación del contenido dañoso y de los sitios que producían daño y debían ser bloqueados.

Se genera así incertidumbre en quién debía cumplir la manda judicial por la indeterminación del alcance que si eran cumplidas literalmente podrían causar la eliminación total de la indexación del nombre de cierta persona de todos los sitios web (incluso aquel que fuera de titularidad de quien demande), no sólo de aquellos que causaren daño o, por el contrario, podría generarse causal de incumplimiento de la manda judicial por haber considerado que determinado contenido no era dañoso.

Esto, toda vez que las sentencias dictadas en los casos de las modelos dispusieron sentencias de condena, disponiendo la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de las demandantes en relación a los sitios web de contenido sexual, erótico y/o pornográfico.

Resulta interesante, también, la obligación impuesta en el artículo 8° a los ISP de modo de ofrecer a las personas un mecanismo de comunicación ágil que tenga por efecto generar otro más eficiente para evitar contiendas judiciales.

Será cuestión de tiempo la valoración sobre la eficacia de la medida pero, en principio, apela a la comunicación, al diálogo y al establecimiento de mecanismos ágiles para que una persona que se considera afectada por algún contenido en la red tenga un modo de contactarse para realizar su reclamo y, si el mismo es fundado, probablemente evite que el reclamo se dirima en Tribunales.

Fuente: Macarena Pereyra Rozas, socia de Carranza Torres & Asociados, para iProfesional.com del 19.04.2011.

martes, 5 de abril de 2011

El trabajo esclavo y la Resolución General 3072 de la AFIP

A través de la Resolución General N° 3072[1], la AFIP estableció el procedimiento que seguirá este organismo ante la detección de contratación de mano de obra que importe graves violaciones a las normas previsionales, laborales o sobre higiene y seguridad en el trabajo.

Según los considerandos de la Resolución, luego de los procedimientos de fiscalización de las condiciones laborales realizados en el marco de su competencia, la AFIP detectó, en distintos puntos del Territorio Nacional, trabajadores contratados —en forma directa o mediante alguno de los mecanismos de interposición previstos en la Ley de Contrato de Trabajo— en condiciones que importan graves violaciones a las normas previsionales, laborales y sobre higiene y seguridad laboral.

De esta manera, muchas de las situaciones detectadas, a criterio de la Administración Federal de Ingresos Públicos, podrían resultar susceptibles de ser encuadradas en las figuras tipificadas en el Código Penal de la Nación. Así las cosas, y siendo el objetivo prioritario del Gobierno Nacional impulsar medidas tendientes a detectar y combatir el trabajo esclavo, estas situaciones dieron fundamento suficiente a la AFIP para disponer la adopción de estas medidas.

De acuerdo al tenor de esta nueva normativa, cuando el organismo a cargo de Ricardo Echegaray detecte la existencia de alguno de los supuestos aludidos que puedan implicar la comisión de cualquiera de los delitos relativos a la libertad de los trabajadores involucrados, tipificados en el Código Penal de la Nación[2], en particular, los previstos en los artículos 140[3], 141[4] y 142 bis[5], en la Ley N° 26.364 sobre trata de personas[6] o en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos detallados en el inciso 22 del Artículo 75 de la Constitución Nacional[7], la AFIP procederá a:

i) Dejar constancia de los mismos en acta circunstanciada, a la que se ajuntarán los elementos de prueba recabados —documentos, fotografías, filmaciones, testimonios, etc.—;

ii) analizar los hechos constatados y los elementos de prueba reunidos y determinar, en cada caso concreto, si se encuentra “prima facie” acreditada la configuración de algún delito, efectuando la denuncia penal en los casos que corresponda;

iii) evaluar y, en su caso, aplicar las sanciones administrativas correspondientes y adoptar las medidas preventivas pertinentes; e

iv) informar lo actuado a la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE), a la Secretaría de Trabajo, a la Secretaría de Coordinación y Monitoreo Institucional y a la Secretaría de Derechos Humanos.

El Trabajo no registrado: el difícil escenario entre obligaciones, inspecciones y contingencias laborales.

Según el Indec, el 33,7% de los trabajadores está “en negro”. Así fue comunicado hace pocos días atrás por el propio organismo, desde donde también se informó que el trabajo informal se redujo un 2% en el cuarto trimestre del año 2010, detallando que la región que mostró mayor nivel de informalidad entre los trabajadores fue el Noroeste, con un 41,9% de empleados en negro, mientras que la Patagonia fue la región con menor nivel de trabajadores irregulares, con un 21,2%.

Ante este escenario ya conocido antes de ahora por el Gobierno Nacional, la Secretaría de Trabajo, a través de la Subsecretaría de Fiscalización, aumentó la calidad y cantidad de fiscalizaciones, afinando los procedimientos de planificación, focalización, refiscalización y seguimiento. El programa se llama Plan Nacional de Regularización del Trabajo y tiene como objetivo que los trabajadores definitivamente se regularicen e ingresen al sistema.

De esta manera, los inspectores del Ministerio de Trabajo de la Nación han salido masivamente a la calle a fin de detectar posibles irregularidades en comercios, industrias y establecimientos de todo el país. En esta tarea, los funcionarios solicitan los datos del establecimiento, pudiendo entrevistar luego cada trabajador y, de constatarse irregularidades, labran un acta y fijan una fecha de audiencia a fin de que el presunto empleador efectúe su descargo. Asimismo, los empleadores tienen la posibilidad de reducir el monto de la multa si rectifican la situación con anterioridad a la audiencia fijada.

Bueno es destacar que estos inspectores están facultados a ingresar a los establecimientos sin una orden judicial, labrar actas de obstrucción en caso de que se impida el ingreso; solicitar los documentos y datos que estimen necesarios; clausurar los lugares de trabajo en los supuestos legalmente previstos y ordenar la suspensión inmediata de tareas que impliquen un riesgo grave e inminente para la salud y la seguridad de los trabajadores. Hasta poseen la facultad de hacer las denuncias penales por privación ilegítima de la libertad si se comprobare que se oculta o encierra a parte de su personal en lugares recónditos del establecimiento a fin de que no sean detectados por los funcionarios actuantes, tal como sucedió hace algunas semanas atrás en la mendocina ciudad de San Rafael.

Cabe destacar que los inspectores pueden corroborar la situación de los trabajadores on line en el momento de la fiscalización mediante netbooks con las que podrán determinar en el acto cuáles son los empleados que están registrados y en caso de que haya alguno que no lo esté, podrán aplicar sanciones al empleador y fijar una citación judicial. En una eventual resolución sancionatoria, las multas varían entre uno a 10 salarios por cada trabajador no registrado.

Planes de pago:

Luego de revelarse una inmensa cantidad de situaciones irregulares a lo largo y a lo ancho del país, y evidenciando el elevado costo operativo y financiero que le significa a un empresario tener que afrontar una multa de estas características, el Gobierno resolvió, a través de la Res. MTEySS 90/2011[8], permitir a las empresas cancelar a través de un plan de pagos las multas aplicadas por casos de informalidad laboral, aunque, claro, deberá soportar además la imposición de intereses por la “financiación”.

A través de esta norma, se faculta a la Secretaría de Trabajo y a la Subsecretaría de Fiscalización del Trabajo y de la Seguridad Social a autorizar con carácter excepcional el pago en cuotas de las multas impuestas como consecuencia de infracciones a las obligaciones de la Seguridad Social en el marco del procedimiento regido por la Resolución MTEySS Nº 655/05 y sus modificatorias.[9]

Ya en el año 2010[10] la AFIP había sancionado nuevos criterios para la aplicación de multas ante la detección de empleos no registrados, consagrando nuevos montos por atraso en el pago de cargas sociales, reducciones de sanciones y diferentes plazos para el pago de las multas provenientes de la falta de denuncia de los trabajadores o incumplimientos relativos a la retención de aportes, ocupación de trabajadores en relación de dependencia sin la debida registración y por falta de afiliación, entre otras irregularidades.

Una dura realidad:

Es una realidad incontrastable que los empresarios, y principalmente la mediana y pequeña empresa, presenta severos inconvenientes a la hora de afrontar el impacto de los impuestos al factor trabajo, lo que prácticamente los obliga a incurrir en irregularidades o clandestinización total o parcial de los dependientes hasta que no obtengan un cierto grado certeza en el desempeño del empleado. Pero, como la otra cara de una misma moneda, cierto es también que el empleador que no registre debidamente una relación laboral asumirá para sí una considerable cantidad de contingencias que les puede acarrear serios dolores de cabeza y hasta el cierre de su negocio.

Según un informe de la Universidad Austral, hay entre 3,2 y 3,5 millones de trabajadores no registrados o “en negro” en el país que no cuentan con un seguro de accidentes y enfermedades del trabajo que los ampare en caso de infortunio, obra social ni jubilación. Esto a pesar de que en 2008 se dictó la ley 26.476[11] que instrumentó una moratoria para intentar que los empleadores inscribieran a los trabajadores en situación irregular. Bajo esta normativa, se habrían regularizado 313.000 trabajadores en todo el país, es decir, solamente un poco menos del 10% del total de los trabajadores no registrados.

Pensemos nada más que dentro de las consecuencias legales que devienen luego de la extinción de una relación de trabajo no registrada aparecen la aplicación de las multas de la ley nacional de empleo (Nº 24.013), la aplicación de las indemnizaciones de la ley Nº 25.323 y la obligación de emitir y otorgar el certificado de trabajo (art. 80 LCT). Pero, como si esto fuera poco, la contingencia mayor será la responsabilidad directa que el empleador tendrá en su contra frente al acaecimiento de un accidente laboral, cuya reparación integral deberá soportar él mismo con su propio patrimonio.

Además, es necesario destacar que también existen otro tipo de riesgos además de los ya señalados anteriormente, como la configuración de un ilícito penal si la omisión en el pago de aportes y contribuciones superare los montos previstos en la ley, situación en la que se podría incurrir en el delito de evasión simple[12] o apropiación indebida de recursos de la Seg. Social, respectivamente, teniendo penas de prisión de 2 a 6 años.

Los requisitos que se deben cumplimentar al contratar un empleado:

Para que un trabajador esté correctamente registrado y los empresarios no sufran sanciones o soporten sobre sí las consecuencias de las contingencias antes descriptas, se debe dar cumplimiento a los siguientes requisitos mínimos: (i) Dar el alta al momento de iniciar la relación laboral, o dentro de las 24 hs siguientes, indicando el salario pactado y demás condiciones de contratación (categoría laboral y lugar de trabajo, entre otros); (ii) Contratar una ART que asegure el riesgo del trabajador en caso de accidente y un seguro de vida obligatorio; (iii) Registrar al trabajador en un libro de sueldos; (iv) Exhibir planilla de horarios laborales en el lugar de trabajo; (v) Abonar en tiempo y forma las cargas y aportes sociales; (vi) Cumplir con la normativa relativa a la jornada de trabajo y categoría laboral; (vii) Cumplir con las exigencias de seguridad, higiene y beneficios sociales estipulados en el Convenio Colectivo de la actividad respectiva; (viii) Respetar la normativa de la ley laboral en cuanto a vacaciones, aguinaldo y licencias por enfermedades.

Dicho esto, bueno será ahora conocer cuándo tendrá Ud. que cumplir con estos requisitos mínimos. Pues bien, la Ley de Contrato de Trabajo presume que si existe prestación de servicios de una persona a favor de otra, aun cuando las partes no celebren un contrato de trabajo por escrito, existirá una relación de trabajo, generándose para ambas partes todos los derechos y obligaciones propios de ella[13].

En otras palabras, siempre que exista prestación de trabajo en condiciones de dependencia o subordinación, existirá contrato de trabajo, siendo indiferente la modalidad de contratación, así como la duración de la vinculación.

Empero, ante el incesante incremento de los costos laborales, los empresarios suelen omitir el cumplimiento de algunos de estos requisitos, por lo menos hasta tener cierta certeza de la eficiencia del empleado elegido y la conveniencia de continuar la relación.

En general, las situaciones más comunes se presentan ante la falta de registración o registración insuficiente (en cuanto al tiempo de la jornada de trabajo o categoría laboral asignada); implementación de figuras no laborales, o bien, apelando a la a figura del régimen de monotributo.

Más allá de las motivaciones que tengan estas decisiones, sepa el lector que, una vez adoptadas, las contingencias laborales serán una realidad.

El futuro normativo:

En este contexto, desde la Presidencia y desde distintos sectores oficialistas se está fomentando la sanción de numerosos cambios a nivel legislativo que incidirán directamente es la cuestión aquí analizada, lo que se suma al incesante incremento de las inspecciones en determinados sectores de la actividad económica (principalmente, la rural y la textil).

Así, la Presidente de la Nación consideró necesario regular el trabajo rural y actualizar el estatuto del peón rural, estando en carpeta legislativa la prohibición de trabajar los fines de semana y la ampliación del régimen de licencias por maternidad y paternidad, la reducción de la jornada laboral (mediante la cual estará prohibido reducir la jornada de trabajo sin causas que lo ameriten), el aumento de las multas e indemnizaciones aplicables en caso de empleo en negro o registración deficiente, y la iniciativa para ampliar el personal que puede reclamar multas, a través de cuya reforma se pretenderá extender la protección que establece la Ley 25.323 para quienes estén amparados por la LCT hacia los dependientes comprendidos en diferentes estatutos como, por ejemplo, construcción, encargados de edificios, periodistas, entre otros.

Conclusiones:

Tener la valentía y el coraje de ser el dueño de un emprendimiento propio, de convertirse en un empresario o bien la decisión de mantenerse en el mundo de los negocios, es una materia cada vez más difícil en nuestro país.

No sólo se necesitará tener una buena idea de negocio, planificar su formación y desarrollo, armarse de suficiente infraestructura y codearse de los mejores socios y operadores para echar a andar el emprendimiento. Será fundamental que a la hora de proyectar el destino del negocio prever, con sentido común y la debida seriedad, los costos reales de la inversión y del capital de trabajo.

En este entendimiento, será recomendable que tanto el eximio empresario como el incipiente comerciante inviertan tiempo y dinero en la selección del personal que emplearán para el desarrollo de su actividad, ya sea echando manos a comentarios y referencias académicas y experiencias laborales anteriores, como a través de profesionales que analicen acabadamente el perfil del candidato.

Tengo para mí que destinar un caudal significativo de dinero y de tiempo en este proceso de selección de personal reducirá significativamente los riesgos de una mala elección.

Pero, más allá de esta aconsejable preselección, si a pesar de ella los resultados operativos de la persona seleccionada no son los esperados, el tiempo para tomar la drástica decisión de interrumpir el vínculo deberá tomarse antes de cumplirse los noventa días de prestación de los servicios. Cumplidos éstos, las contingencias y costos a nivel laboral se verán incrementados considerablemente, más aun si no se hubiere registrado debidamente el vínculo de acuerdo a lo dicho en estos párrafos.

Por ello, a la luz de la normativa laboral e impositiva actual y ponderando la clara intención del Gobierno Nacional de combatir el trabajo no registrado y las condiciones laborales que atenten contra derechos irrenunciables de los trabajadores, equivocarse a la hora de decidir en qué y cuándo invertir el dinero y el tiempo, puede condenar a un empresario brillante a dar por concluido drásticamente un emprendimiento que, si se hubieran tomado los recaudos del caso, podría haber significado todo un éxito.-




[1] Resolución General AFIP Nº 3072 sobre el Procedimiento y detección de situaciones de contratación de mano de obra que importen graves violaciones a las normas laborales, previsionales o sobre higiene y seguridad en el trabajo. Denuncia penal e información a otros organismos, del 22/3/2011, publicada en el Boletín Oficial el pasado 29 de marzo de 2011.

[2] Código Penal de la República Argentina - Título VDelitos contra la libertad - Capítulo I - Delitos contra la libertad individual.

[3] Art. 140: Serán reprimidos con reclusión o prisión de tres a quince años, el que redujere a una persona a servidumbre o a otra condición análoga y el que la recibiere en tal condición para mantenerla en ella.

[4] Art. 141: Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

[5] Art. 142 bis: Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que substrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima, o a un tercero, a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. La pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión: 1) Si la víctima fuere mujer o menor de dieciocho años de edad.

[6] Ley 26.364 sobre prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas. Sancionada: Abril 9 de 2008; Promulgada: Abril 29 de 2008.

[7] La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.

[8] Resolución 90/2011 - MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL; Bs. As., 15/2/2011.

[9] Artículo 1º.

[10] Resolución General 2766 - AFIP - OBLIGACIONES DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Bs. As., 15/2/2010.

[11] Ley 26.476 de Regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado, exteriorización y repatriación de capitales. Sancionada: Diciembre, 18 de 2008. Promulgada: Diciembre, 22 de 2008.

[12] El art. 1° de la ley 24.769 establece que: "Será reprimido con prisión de dos a seis años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional, siempre que el monto evadido excediere la suma de pesos cien mil ($100.000) por cada tributo y por cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantáneo o de período fiscal inferior a un año".

[13] Art. 23 ley 20.744. Presunción de la existencia del contrato de trabajo. “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”

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