Las publicaciones periodísticas y el derecho a la intimidad

¿Cuáles son los límites a los que debe ajustarse una publicación periodística en su afán de conseguir una primicia? Los menores de edad, están especialmente tutelados? A continuación ofrecemos al lector una reseña de un reciente fallo dictado contra el Diario Popular a raíz de la publicación de fotografías de una menor junto al futbolista Carlos Tévez, y de algunos comentarios relativos a su vida privada.

El caso:


- En el caso, la Sala L de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en autos "L, P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A." acogió favorablemente la demanda entablada contra el Diario Popular por lo padres de una menor que había sido fotografiada junto al futbolista Carlos Tévez, incluyendo en las publicaciones periodísticas informaciones relativas a su relación personal e íntima con el deportista, las cuales no fueron acreditadas ni justificadas debidamente.

- Ante estos hechos, el fallo consideró que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que dicha información haya estado debidamente probada y justificada. Otorgó, en consecuencia, a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral.

- Los padres de la menor (nacida el 22 de noviembre de 1988), iniciaron el proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor, en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas que vinculaban a la menor con el futbolista Carlos Tévez, por un total de $50.000.

- En cuanto a las fotografías, el fallo de Cámara compartió lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se mostró a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías. Sostuvo que las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.

- Además se señaló que la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y que de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.

- Los jueces de 2ª Instancia señalaron en apoyo a su decisión que la fotografía tomada a la menor se desarrolló en lugar público, que su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).

- Por otra parte, destacaron los jueces que el art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque los Camaristas coincidieron con la interpretación del Juez de 1ª Instancia, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista.

- Estimaron, entonces, que la imagen fotográfica no puede generar reproche ya que la propia actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista; pero sí condenaron a la Editorial por el error inexcusable del contenido de la información suministrada y no verificada, por ello el reclamo fue atendido de manera parcial, haciendo lugar a una quinta parte del total reclamado en el juicio, con más una tasa de intereses del 8% anual desde la fecha de la última publicación hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.


Conclusiones:

De la lectura del fallo podemos extraer, sintéticamente, la siguiente doctrina:

- Toda publicación periodística deberá tener sustento en una fuente confiable que justifique su divulgación en los medios.

- La justicia exige que el medio periodístico previamente haya chequeado la veracidad de los dichos o información a publicar.

- Los menores encuentran una especial tutela legal, por presumirse que se encuentran en condiciones más vulnerables.

- La apariencia de un menor de avanzada edad podrá ser tenido en cuenta por la justicia para determinar el grado de responsabilidad de imágenes o comentarios acerca de su persona.

- La propia conducta y exposición voluntaria de una persona, incluidos los menores de edad, también será un elemento de valoración a la hora de resolver en reclamos de esta naturaleza, ya que, en ese ámbito, es presumible que pueda ser fotografiada.

- Para resolver en estricta justicia, se buscará un equilibrio entre lo dispuesto, entre otras normas, por la ley 20.056 que prohíbe la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes; y lo dispuesto por el art. 31 de la ley 11.723 que señala que se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.

- La extensión temporal y la naturaleza del contenido de la publicación serán también determinantes para delimitar el monto resarcible, siendo la fecha de la última publicación el momento a partir del cual comenzarán a computarse los respectivos intereses.

A modo de colofón, me permito remarcar que la dosctrina de este fallo resulta de plena aplicación a supuestos en los cuales se encuentren involucrados medios gráficos, televisivos o virtuales, tales como sitios web, blogs o redes sociales de toda índole.



Fallo Completo:

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo del año dos mil diez, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "L" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en los autos caratulados "P., R. M. c/ Diario Popular o Impreba S.A. s/ daños y perjuicios" y de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Galmarini dijo:
I. Los progenitores de A. G. P. (nacida el 22 de noviembre de 1988 -conf. fs.13-), iniciaron el presente proceso en procura de la reparación íntegra y plena del daño moral causado a la menor por el total de $ 50.000, con más intereses y costas. La acción fue dirigida contra IMPREBA S.A. (Diario Popular), en base a publicaciones fotográficas y al contenido de notas periodísticas.
El pronunciamiento apelado acogió favorablemente la demanda, por entender el juez de grado que se configuraron los presupuestos de la responsabilidad civil que dan lugar al título, el hecho ilícito y la imputación a la demandada, generados en una conducta antijurídica al publicar la imagen de la menor con diversos nombres, y vincularla, por error inexcusable, con el futbolista en una relación inscripta en el ámbito de la privacidad, sin que resultara en autos con la prueba ofrecida justificable tal información. Otorgó a favor de la actora la suma de $ 10.000 por daño moral, fijando intereses desde la última publicación y hasta el efectivo pago a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el BCRA, y las costas. Dispuso asimismo la publicación del fallo.
En esta instancia se agravió la actora (fs.437/442).La Sra. Defensora de Menores se adhirió a los términos de estos agravios (fs.449). No hubo réplicas.
II. Las quejas de la actora se centraron en cuanto el juez de grado sólo ha valorado la procedencia del contenido de las notas difundidas, más no que, a su entender, la publicación de las fotografías ha sido un acto ilícito. Considera que a la fecha del hecho la menor tenía 16 años de edad, resultando ineficaz el consentimiento para ser fotografiada. Luego se queja del quantum otorgado por daño moral, propiciando su incremento.
En primer término cabe ponderar que el fallo condenatorio fue consentido por la parte demandada, y por ende, favorable a los intereses del reclamante. Tampoco debe perderse de vista que el único reclamo de la accionante se centró en la indemnización del daño moral, el cual no puede subdividirse, sino que la pretensión resarcitoria es una sola en relación causal con las afecciones padecidas a raíz de un mismo y único hecho generador. Por ende, encontrándose firme la responsabilidad atribuida a la sociedad demandada, estimo que las quejas sólo pueden ser consideradas en cuanto al importe concedido por daño moral, ya que en definitiva el monto debe reflejar la justa reparación del perjuicio inferido a la víctima.
Sin embargo haré las siguientes salvedades. No puedo dejar de señalar que nuestro ordenamiento jurídico consagra el derecho a preservar la intimidad y la privacidad de los individuos. Este principio aparece amparado por el art.19 de la Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos (art.11, inc. 2º), y en un segundo plano por el art.1071 bis del Código Civil. Aunque, con cita de Alterini (Ameal y López Cabana), en un caso fallado en la Sala C he recordado que de conformidad con el primer párrafo del art. 1071 del Código Civil "El ejercicio regular de un derecho propio...no puede constituir como ilícito ningún acto". Pero nada obsta a que la realización de un acto lícito pueda causar un daño. Otra es la cuestión de si ese daño causado por un acto lícito genera responsabilidad, pero el daño en sí no torna ilícito o ilegítimo al acto. También remarqué que debe distinguirse el concepto de daño como fenómeno fáctico, del daño jurídico, el cual se configura sólo cuando se presentan determinados requisitos que tornan reparable el perjuicio (CNCiv., Sala C, Septiembre 22/1998, "Andrade Arregui, Pedro c. García, Lorena", JA 1991-I,197, y doctrina allí citada).
Dentro de ese contexto, no puede sostenerse que el derecho a informar sea considerado ilícito, sobre todo en aquellos asuntos que adquieren trascendencia pública y escapan a las acciones estrictamente privadas de los hombres. Al respecto, Matilde Zavala de González destaca que "...no existe un 'derecho' para lesionar el honor o la intimidad a través de la prensa, sino un derecho para informar u opinar sobre cuestiones de trascendencia colectiva, aunque de este modo resulten afectados aquellos bienes individuales, en cuanto sea indispensable para alcanzar ese resultado"; y agrega que "...el desenvolvimiento de la función específica de la prensa no roza ni debe rozar los intereses individuales, sino en virtud de su conexión y subordinación a otros sociales y prioritarios" (en su trabajo titulado: "La libertad de prensa frente a la protección de la integridad espiritual de la persona", J.A. 1982-II-783.
En idéntico sentido, cabe resaltar que no cualquier noticia implica una intromisión indebida en la intimidad de los individuos. Hay precedentes en los que no se logró imputar responsabilidad civil a la prensa en el marco del derecho a la información porque no hubo abuso ni manifiesto propósito de perjudicar, ni se divulgaba la noticia sobre algo en donde existía prohibición legal (entre otros, CS Tucumán, Sala C, Septiembre 16/1991, "Chamatrópulos, Demetrio A. C, La Gaceta S.A.", L.L. 1991–E,413 y DJ, 1992–1–541, cit. por Trigo Represas, Félix A.–López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la Responsabilidad Civil", t. IV, págs.224/225, ed. La Ley, Buenos Aires 2004). Incluso se ha dicho que "sólo cuando en el caso concreto exista un interés público prevaleciente, podrá considerarse justificada la intromisión en la intimidad por los medios de prensa, y regular en consecuencia, el derecho a informar" (CNCiv., Sala E, octubre 4/1996, " Carrizo c. Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios").
Ahora bien, comparto lo decidido por el juez de primera instancia al entender que en ninguna de las fotos se muestra a la actora en actitudes que puedan general reproche desde la moral o las buenas costumbres, como que su apariencia no trasunta su minoridad, y la actitud corporal oposición a las fotografías.
Las imágenes fueron tomadas en un lugar público, en el caso, el Luna Park. La concurrencia de la actora fue libre y voluntaria (autorizada expresa o implícitamente por sus padres) con el objeto de asistir al festival de cumbia que allí se desarrollaba, lugar donde también asistió el futbolista Carlos Tévez, quien es un deportista reconocido internacionalmente, y por ende, blanco de la atención tanto de los particulares como de la prensa en general.
Como correctamente lo interpretó el juez, de ninguna de las fotografías aportadas como prueba se desprende que se hubiese exhibido a la menor en pose o vestimenta que importe un menoscabo en su persona o apariencia física. Más, no se desprende de las imágenes que la actora se hubiese resistido a ser fotografiada, sino que por el contrario, aparece junto al futbolista con serenidad y a sabiendas de la situación vivida.
Sobre los argumentos esgrimidos en los agravios, la ley 20.056 prohíbe, en todo el territorio de la República, la difusión o publicidad por cualquier medio de sucesos referentes a menores de 18 años de edad incursos en hechos que la ley califica como delitos o contravención o que sean víctimas de ellos, o que se encuentren en estado de abandono o en peligro moral o material, o cuando por esa difusión o publicidad fuera escuchado o exhibido el menor o se hagan públicos sus antecedentes (conf.Irene Hooft "La protección de la imagen" en "Honor, imagen e intimidad" Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.352). –
Por otra parte, de acuerdo a lo dispuesto en el art.31 de la ley 11.723, se encuentra permitida la posibilidad de publicar fotografías de personas que refieren a hechos o acontecimientos de interés público o que se hayan desarrollado en público.
Precisamente el contexto público dentro del cual fue fotografiada la reclamante, quien voluntariamente se acercó a una persona reconocida y famosa, en nada puede ser objeto de reproche, destacando que si bien al momento de la publicación era menor de edad, estimo de igual forma que el magistrado que al poseer 16 años (menor adulta conf. art.127 del Código Civil), y en base al material probatoria arrimado en autos (boletín escolar, declaraciones testimoniales, etc), entiendo comprendía suficientemente los actos realizados y las posibles consecuencias de ser retratada junto a la figura pública; en especial, la comprensión de lo lícito, ilícito o delictivo. Además, y como lo expuso razonablemente la demandada en su responde, la apariencia de la actora luce más cercana a una persona adulta que a una menor de edad, destacando que de entender sus progenitores que se trataba de una niña sin experiencia o capacidad suficiente para comprender sus actos, no deberían haber consentido (expresa o tácitamente) su asistencia a un lugar público de las características y dimensiones del efectuado en el Luna Park.
Su imagen no fue distorsionada, ni se la mostró en ninguna pose llamativa o imprudente o que pueda llegar a ridiculizarla, o en definitiva, afectar su imagen de mujer. Tampoco se llegó a difundir su correcta identidad, lo cual hizo que su figura permaneciera anónima. Todo ello, empece la configuración de reproche como acertadamente lo valoró el a-quo.
Sobre el consentimiento de la menor al que se lo imputa sin valor alguno, en primer término tenemos que la fotografía se desarrolló en lugar público, su imagen refleja más a una mujer mayor que a una niña, lo cual obsta la ilicitud que alude la actora en sus agravios, ya que en el caso concreto, pese a que al momento del hecho era menor, no era presumible prever tal circunstancia a la vista de los fotógrafos asistentes al baile. De allí lo declarado por los testigos Rodríguez -fs.185/186-, Vucetich -fs.208/209- y Souto -fs.209- en el sentido de que no se podía determinar su condición de menor, y la posibilidad de publicar fotos obtenidas en lugares público (conf art.31 de la ley 11.723).
En tal sentido, y con referencia al ejercicio de la patria potestad de los hijos en relación a su intimidad, se ha dicho que resulta necesario distinguir las distintas etapas del desarrollo personal del hijo a los fines de precisar las modalidades y los alcances en que dicha actividad protectoria habrá de efectivizarse. Ello, en consonancia con el carácter de "función evolutiva" que muestra modernamente la patria potestad, y que habrá de determinar distintas manifestaciones de tutela según la edad del hijo (conf.Daniel Hugo D´Antonio, "La protección de la intimidad de los menores", Revista de derecho privado y comunitario, edit Rubinzal-Culzoni, ed.2006, pág.118).
El art.1071 bis del Código Civil reprocha el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, etc., aunque en este particular caso he de coincidir con la clara interpretación brindada por el juez, ya que la voluntaria exposición de la actora y acercamiento a una persona de reconocimiento público como lo es Carlos Tévez, era presumible que iba a ser fotografiada o exhibida su imagen junto con aquél deportista. Estimo entonces que la imagen fotográfica no puede generar reproche, pero sí el error inexcusable del contenido de la información suministrada -no verificada- como correctamente quedó firme en el fallo. La actora no podía desconocer que fue su propio accionar el que determinó su retrato junto al reconocido futbolista.
Señala Zavala de González, con toda precisión, que la libertad para la obtención y la difusión de la imagen de una persona, obtenida en cualquier suceso o lugar público, presupone que dicha figura aparezca como accesoria dentro del contexto general en que se obtuvo, o sea, sin énfasis alguno en su individualidad (conf.: "Resarcimiento de Daños" t. 2d. "Daños a las Personas", núm. 65, pág. 192 y sgtes.). Tal es lo que ha ocurrido en el caso en examen.
Por último, cabe poner de relieve que en ningún pasaje de los agravios se hace relación al material probatorio correctamente analizado por el anterior sentenciante, lo cual provoca que las quejas pierdan entidad para modificar lo decidido en el pronunciamiento apelado.
Por todo ello, los agravios no han de prosperar.
Con relación al monto fijado, los agravios aparecen como meras discrepancias con lo sentenciado por el juez a-quo, sin rebatir de ninguna forma la clara valoración de las pruebas arrimadas. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a las particularidades del caso, considero prudente y razonable el importe fijado en el pronunciamiento apelado a la fecha en que se dictó. Propongo se desechen los agravios de la actora y los de la Sra. Defensora de Menores.
III. Intereses.
El 20 de abril de 2009 se dieron a conocer los fundamentos del fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" en el cual se ha dejado sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios "Vázquez" y "Alaniz". También allí se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En el caso de autos corresponde hacer lugar parcialmente a los agravios, debiendo computar intereses a la tasa de 8% anual desde la fecha de la última publicación (conf. sentencia) hasta el pronunciamiento de primera instancia, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
Por todo lo expuesto, voto por confirmar el pronunciamiento apelado, salvo en cuanto a los intereses que se fijan en la forma dispuesta en el considerando III. Costas de Alzada por su orden en razón de no haber sido respondido el traslado pertinente.
Por razones análogas el Dr. Víctor Fernando Liberman vota con igual sentido.
Disidencia parcial de la Dra. Pérez Pardo:
Adhiero a la solución dada al caso por el distinguido colega preopinante, a excepción de los decidido respecto del cómputo de los intereses.
Entiendo que en el caso particular, no se presenta el supuesto previsto por el punto 4º, última parte, del plenario de esta Cámara "Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios" de fecha 20 de abril de 2009. El único límite que impone el fallo es que el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe una grave y trascendente alteración del significado económico de la condena que pueda llevar a pensar en que ha habido enriquecimiento indebido, situación que -como dije - no encuentro configurada en autos.
Por tal razón, en función de la regla general, que impone el plenario y lo normado por el art.303 y concordantes del Código Procesal, los intereses deben liquidarse desde la mora, es decir, desde la última publicación (conforme la sentencia y que no se ha cuestionado) y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina.
Dejo así a salvo mi opinión personal sobre el tema.
Con lo que termino el acto firmando los Señores Jueces de la Sala por ante mí que doy fe.
Julio Speroni, Secretario de Cámara
Fdo.: Víctor Fernando Liberman - Jose Luis Galmarini - Marcela Pérez Pardo.


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Da Cunha c/Google y Yahoo!: Round 2

Por Vinod Sreeharsha - The New York Times

BUENOS AIRES.- En una victoria poco común para las filiales argentinas de Google y Yahoo!, una corte de apelaciones ha exonerado a las compañías de cargos de difamación por incluir sitios de la Red relacionadas con el sexo en sus resultados de búsquedas con el nombre de una artista.

La corte de apelaciones revirtió el fallo de una corte que hizo responsables a las compañías de difamar a la artista Virginia Da Cunha. De forma previa, la decisión de la corte de primera instancia había ordenado además a las compañías resarcir económicamente con 100.000 pesos a la artista por daños y perjuicios y eliminar todos los sitios de de contenido sexual, erótico y pornográfico vinculados con el nombre o la imagen de Da Cunha.

Sin embargo, la decisión dividida, con dos votos a favor y uno en contra, de la corte de apelaciones dice que las firmas solo pueden considerarse responsables de difamación si se les hubiera hecho notar la presencia de contenido claramente ilegal y fueran negligentes respecto de su remoción.

El caso Da Cunha fue el que más ha avanzado en las cortes entre 130 casos similares, a partir de 2006. Cada demanda exige la eliminación de contenido. Entre los demandantes, que incluyen a la modelo Yesica Toscanini y a la leyenda del fútbol Diego Maradona, se destaca una mayoría de casos iniciados por artistas y modelos.

Crece la importancia de América Latina para compañías de tecnología estadounidenses, en particular las que utilizan contenido generado por usuarios. Pese a su victoria, las batallas legales de Google y Yahoo! Argentina no han terminado. Los jueces no están obligados a aceptar como antecedente esta última decisión, y uno de los abogados de Da Cunha, Gustavo Tanús, dijo que piensa apelar a la Corte Suprema argentina.

La mayoría de las decisiones fueron confirmadas en la apelación y entran en vigor cuando se determinan las penalidades. Pero pasados más de cuatro años, solo han sido resueltos dos casos, en lo que el abogado argentino Pablo Criscimbeni llama un "abuso del sistema". La condena en el caso de Maradona fue revertida.

Google ha sostenido que no puede cumplir con las prohibiciones amplias. Yahoo! ha tomado una actitud distinta, diciendo que la única manera de cumplir con la orden es bloquear todos los sitios que hacen referencia a cada demandante. Por lo que un usuario de Yahoo! Argentina que haga una búsqueda con el nombre de Yesica Toscanini se encuentra con una página casi en blanco, que cita la orden judicial.

La cuestión de la responsabilidad en este tipo de casos ha sido largamente debatida en Estados unidos y Europa. El Congreso ha protegido en gran medida a quienes transmiten contenidos en la Red en lo que se refiere a los contenidos que suben terceras partes a Internet. Al momento, existen diversos métodos de filtrado de contenidos en la Web en, al menos 40 países, según el Berkman Center for Internet and Society y la facultad de abogacía de Harvard.

Pero los casos argentinos son inusuales, dicen expertos legales en Internet. "Es una situación única en la Argentina. No conozco otros ejemplos en los que están completamente bloqueadas las búsquedas de un individuo" dio el especialista Rob Faris del Berkman Center. Dijo que China es el único otro país que exige a los motores de búsqueda decidir lo que es aceptable.

Los abogados de Da Cunha, Martín Leguizamón y Gustavo Tanús, sostienen que las dos compañías, al permitir que sitios de sexo de terceras partes mencionen el nombre de su clienta, violan su privacidad y producen "daño moral", lo que dicen que está prohibido por la constitución argentina. También sostienen que los motores de búsqueda están violando las leyes de copyright del país al permitir que los sitios muestren imágenes de su clienta sin su consentimiento.

En una reciente entrevista Tanús dijo: "No somos argentinos locos que estamos contra la tecnología."

Por su parte, la abogada de Google para América Latina , María Baudino, dijo que la mayoría de los dictámenes judiciales contra la compañía son "demasiado amplios y censuran todo el contenido relativo a un individuo". Sostuvo que el buscador web es una plataforma neutral y no debe ser responsable por el contenido de terceras partes.

A su vez, Bill Carvalho, el abogado general de Yahoo para América Latina, dijo que "en la Argentina no es ilegal presentar el nombre de una persona junto a un sitio relacionado con el sexo o cualquier asociación con ese sitio. Si así fuera los motores de búsqueda serían responsables de decidir que es difamatorio".

© NYT Traducción de Gabriel Zadunaisky. Publicado por LaNación.com.ar del 24 de agosto de 2010 (http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1297643)

Nuestra opinión:

En su voto de Cámara, la Dra. Barbieri resolvió que la protección material del ámbito de la privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas políticas autoritarias y totalitarias (CSJN, “P. de B., I. c.Editorial Atlántica S.A.” J.A. 1985-I-510, voto del Dr. Petracchi); y que la reserva como bien jurídico protegido es “la cobertura espiritual, envoltura o disfraz que envuelve y protege cierto sector de la vida de toda persona, cerrándolo, no descubriéndolo, guardándolo con exclusividad, apartando ingerencias, intromisiones y fiscalizaciones. La vida privada protegida por el art. 1071 bis es el conjunto de datos, hechos o situaciones reales, desconocidos por la comunidad y reservados al conocimiento bien del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas (Código Civil, Bueres-Highton, Tomo 3-A, pág. 130 y sus notas)”.[1]

Interpretando que la actora ninguna relación contractual tiene con las demandadas, señaló que la responsabilidad de éstos en su caso se valorará de conformidad con las normas que rigen la responsabilidad extracontractual y dentro de estas directrices, bien podemos recurrir a la responsabilidad objetiva que emerge del art. 1113 del Código Civil, en tanto consideró que la actividad que despliegan las accionadas encuadra en la teoría del riesgo creado (segundo Párr.. segunda parte del artículo citado) o bien se trate de una responsabilidad subjetiva, entrando entonces en juego las disposiciones contenidas en los arts. 512 y 1109 de la ley sustantiva.[2]

Si bien en este aspecto no compartimos la interpretación de la Dra. Barbieri por entender que entre las partes sí existe un vínculo contractual (regido inclusive por las normas protectorias del condumidor en los términos de la Ley Nº 24.240), sí adherimos a la solución legal a la que echa manos, esto es, a la atribución de responsabilidad a los buscadores a la luz de las disposiciones de los artículos 512, 1109 y 1113 del Código Civil. Así desde ya se solicita.

La sentencia de grado en dichos autos decidió:

- Que corresponde tener en cuenta que en nuestro sistema, la responsabilidad civil requiere la concurrencia de los elementos de daño, antijuridicidad, nexo causal y factor de atribución.

- Que la antijuridicidad se la tiene por configurada con un criterio amplio cuando aparece violado el deber genérico de no dañar alterum non laedere que se halla consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional.

- Que a fin de establecer la configuración de un factor de atribución, he de volver sobre el marco fáctico a partir del cual podría derivarse responsabilidad de las demandadas; se trata de determinar si pudo producirse a través de los servicios que prestan por internet. La responsabilidad civil se relacionaría en este caso con actividades desplegadas por medio de sistemas informáticos y con sus consecuencias respecto de la tutela de la privacidad de los individuos.

- Que nos hallamos frente a una cuestión novedosa, provocada a partir de una materia que también lo es y que no ha sido aún objeto de regulación específica. Se regirá por los mismos principios que gobiernan la responsabilidad civil en general, los arts. 902 y sgtes,1066 a 1069, 1072 a 1083, 1109 y 1113 del Código Civil (Tratado de Responsabilidad Civil, Trigo Represas/López Mesa; Tomo IV Ed La Ley); pero antes que ello por la ya citada manda constitucional del art.19 del que derivan el derecho a no ser dañado y en su caso, a ser resarcido.

- Que el rol de los buscadores (tal los demandados) es facilitar a sus usuarios el acceso a páginas de internet que, en principio, presentan contenidos relacionados con esa búsqueda. Los buscadores realizan las búsquedas utilizando programas informáticos diseñados a tal fin por seres humanos y los resultados que se muestran son seleccionados y ordenados en forma automática de acuerdo a criterios definidos por los seres humanos que los diseñaron.

- Que un motor de búsqueda de imágenes ofrece un servicio que consiste en facilitar el acceso a la página donde está instalada la imagen que se busca, a partir de un enlace hacia esa página (siempre y cuando no exista un protocolo de restricción).

- Que los buscadores comparan la palabra buscada por el usuario con un archivo índice de datos procesados previamente y almacenado en una ubicación determinada y en base a las coincidencias encontradas; que publican los resultados de acuerdo a los criterios preestablecidos por cada buscador; que determinan el procedimiento de carga de contenidos a cuyo fin recorren periódicamente con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web existentes en internet accediendo a su contenido, que es clasificado y almacenado para ser utilizado en las búsquedas; que en los dos buscadores (Google y Yahoo) es posible realizar una búsqueda que evite que en los resultados aparezca determinada palabra; que el buscador gobierna la información y que periódicamente los buscadores recorren con programas informáticos las direcciones de todas las páginas web que existen en internet accediendo a su contenido que clasifican y almacenan, para ser utilizado por las búsquedas que se realizan en los buscadores.

- Que aún cuando en la actividad desplegada por los buscadores no media intervención humana por tratarse de procesos automatizados, no puede desligarse al titular de las consecuencias que generen sus diseños.

- Que su quehacer constituye un servicio que facilita la llegada a sitios que de otro modo serían de muy dificultoso acceso, y además, esa facilitación hace precisamente al núcleo de una de las actividades centrales que desarrollan.

- Que el buscador al contribuir al acceso a los sitios de internet se encuentra en las mejores condiciones técnicas para prevenir la eventual generación de daño y de allí surge el perfil de los buscadores como responsables de su actividad facilitadora del acceso a sitios.

- Que lo hasta aquí expuesto conduce a asignar responsabilidad a los demandados en el supuesto de que el acceso que posibilitaron a los sitios que incluían imágenes de la actora, le hubiera producido afección a sus derechos personalísimos y/o hubiera constituido un uso no autorizado de su imagen (…) De conformidad a cuanto hasta aquí se señaló, puede afirmarse con Orgaz que: "La responsabilidad de quien ha ocasionado un daño a otra persona, se asienta sobre tres pilares fundamentales: ilicitud, culpa y daño" (Alfredo Orgaz, "El daño resarcible", pág. 10). La ilicitud y el daño son siempre inexcusables para la responsabilidad, es decir, para que nazca la obligación de restablecer la situación conforme a derecho y la reparación del daño causado”.[3]

Debemos recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido por configurada la antijuridicidad por aparecer violado el deber genérico de no dañar, el alterum non laedere consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, en especial desde "Santa Coloma" o "Gunther", y la doctrina especializada (Tomeo, Fernando, “La protección de la imagen y la reputación corporativa en la Web 2.0”, LL sup. act. 02-02-10, págs. 1/4) ha sostenido: “Hasta el dictado de una legislación específica sobre la materia regirán las normas que hemos mencionado a la luz del principio genérico de no dañar "alterum non laedere" consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional”.[4]

Siguiendo la opinión del Dr. Sánchez vertida en el caso bajo análisis, aunque hay fundados argumentos para sostener la atribución objetiva de responsabilidad en los términos del artículo 1113 del mismo Código Civil (ver CACAzul, Sala I, voto del Dr. Esteban Louge Emiliozzi del 19-02-09, in re “Heim, German Luis y otro c/Zito Cono y otro” y nota de Fernando Tomeo, “La responsabilidad civil en la actividad informática”, LL Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 03-10, págs. 99/111), admitiré la imputación subjetiva en el supuesto hipotético del que aquí me ocupo. No sin destacar la atención con la que debemos ver la actividad de las profesionales empresas demandadas que, por la posibilidad de afectar los valores precipuos en la vida del hombre (honor, imagen, intimidad, otros derechos personalísimos), se le podría imputar el carácter de riesgosa, sin afirmar por ello –en virtud del supuesto de imputación subjetiva que aquí analizo- que corresponda necesariamente aplicar la norma del artículo 1113 del Código Civil; podría admitirse la existencia de riesgo creado ante la divulgación de infundios, noticias agraviantes e inexactas que afecten el honor, la imagen o la intimidad. Ya Vélez Sarsfield en su nota al artículo 2312 del Código Civil destacaba: "Hay derechos, y los más importantes, que no son bienes, tal son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen como la libertad, el honor”. [5]

Siguiendo entonces estos lineamientos, no cabe sino concluir que la responsabilidad en su caso de los buscadores debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1109 del C.Civil. Como señalara Messineo en su “Manual de Derecho Civil y Comercial” traducido al español, Buenos Aires, 1955, T. VI p. 477, la justificación de la responsabilidad extracontractual (deber de resarcir el daño) se pone en la violación del denominado deber del neminem laedere (que es un deber legal), o sea, en el hecho de que, quien atenta contra el círculo jurídico (de ordinario patrimonial) ajeno, ocasionándolo un daño, está obligado a eliminarlo. Y desde este punto de vista, entonces, no basta que la información o el contenido existente en la web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo y aún lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado. Comprobado el exceso o la ilegalidad, quien pretenda el resarcimiento deberá demostrar la culpa o negligencia en que incurrió el buscador conforme al régimen general de responsabilidad por el hecho propio que contiene la fórmula del artículo 1109 citado, y que sigue el principio “alterum non laedere”. Es decir, no basta la sola comprobación del daño para imponer el deber de resarcir, sino que es necesario probar el factor de imputabilidad subjetivo, sea la culpa o el dolo. Ahora bien, si entonces las demandadas responderán por los daños y perjuicios ocasionados a la actora por los cuales demanda en los términos del art. 1109 del Código Civil, cabe preguntarse cuál ha sido la conducta que las mismas han desplegado y que encuadre en ese factor subjetivo de imputabilidad: la culpa, que el art. 512 del Código Civil claramente conceptualiza.[6]

Entonces, la culpa jurídicamente reprochable se encontrará enmarcada en el hecho de que, si estando anoticiadas fehacientemente del contenido nocivo, lesivo y perjudicial a la persona del actor, y a pesar de serles notificadas inclusive a través e una orden judicial su remoción, las demandadas no acatan la manda judicial manteniendo en sus motores de búsqueda los enlaces que contienen el contenido agraviante.

Así, la conducta de las demandadas deberá analizarse bajo la luz del concepto de diligencia debida, construido caso por caso, en forma concreta a partir de los artículos 512, 902 y 909 del C-Civil. Si a la luz de estas normas las demandadas no han observado una diligencia adecuada, actuando con ligereza o negligencia, serán, entonces, responsables.

Reitero lo ya dicho al comentar el fallo de 1ª Instancia del caso “Da Cunha”: antes de tomar conocimiento del contenido nocivo a la persona no existirá responsabilidad alguna de los buscadores porque resultó material y humanamente imposible controlarlo y evitarlo. Empero, luego de notificado el contenido injuriante o nocivo, la responsabilidad será, ahora sí, suya.

Los hechos, culposos o dolosos que, en el uso de sistemas automatizados de información, causen daños a terceros, caen, genéricamente, dentro de la preceptiva del artículo 1109 del Código Civil, regulación del deber de no dañar a los demás. Tales hechos, pueden además, configurar una ilicitud violatoria de lo dispuesto en el art. 1071 bis del Código Civil que incrimina la intromisión arbitraria en la vida ajena, con perturbación de la intimidad o privacidad, garantida inclusive por el artículo 19º de la Constitución Nacional. En este sentido se ha expedido Fernando Tomeo en “Las Redes Sociales y su régimen de responsabilidad civil” (L.L. 14 de mayo de 2010). Pero entiendo que aún admitiendo la responsabilidad civil, la misma solo puede hacerse efectiva contra las demandadas en la medida en que, frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas, pues, recién en ese momento, se configuraría una falta propia susceptible de ser apreciada en los términos de los arts.512, 902, 1109 y cc. del Código de fondo (Del voto de la Doctora Patricia Barbieri Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75).

Compartiendo la opinión adelantada en entradas anteriores, luego de este pormenorizado análisis, la Dra. Barbieri resumió y remarcó que: con anterioridad a cualquier reclamo del afectado solicitando el bloqueo del contenido que considera agraviante y disponible en Internet a través de los buscadores demandados, no puede a los mismos serle atribuida o adjudicada culpa alguna por los contenidos cuestionados.

A contrario sensu, luego de notificados del reclamo, sí podrá serle atribuida o adjudicada la culpa por tales contenidos.

Es decir, si las demandadas fueron notificadas de la existencia del contenido ilegal y se le reclamó su eliminación debe proceder a darlo de baja cuando el mismo resulta ostensible y manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias para evitar que el ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para ejercer el control.[7]

En estricta justicia, se debe requerir a las demandadas un obrar leal, de buena fe y con la diligencia de un buen hombre de negocios en los términos de nuestra ley civil, y un trato equitativo y digno en los términos de la ley de defensa del consumidor.[8]

A modo de colofón, diré que si bien (en fallo no firme aun) la Sala "D" de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, en el Expte. Nº 99.620/2006 in re “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” terminó rechazando la demanda de daños incoada contra los buscadores Google Inc. y Yahoo! de Argentina SRL, tal como se señaló en el voto del Dr. Diego C. Sánchez “La verdad es independiente de los votos que consigue. Con frecuencia nace con uno solo, porque no siempre es inteligible a la primera vista”.[9]

Traigo esto a colación, ya que a la luz de los considerandos de los tres votos de dicho fallo (y a pesar de ofrecer soluciones dispares), surge palmario que efectivamente a través de los buscadores en cuestión (por los link’s que ofrece al realizar las búsquedas que contengan el nombre de la persona afectada) puede accederse al contenido injurioso cuya remoción se reclamó y se ordenó judicialmente, y que si a pesar de estar notificadas de la orden judicial que ordenaba su remoción las demandadas no acataron la misma, éstas serán responsables de los mayores daños causados por su omisión antijurídica.

Para mayor ampliación, sólo debe contactarnos.

EBA

Estudio Bilvao Aranda

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[1] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-

[2] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-

[3] Cfr. Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez.-

[4] Citado por la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez.-

[5] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez.-

[6] Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-

[7] Arg. Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-

[8] Arg. Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D"; Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75. Del voto de la Doctora Patricia Barbieri.-

[9] El epígrafe fue el del doctor Rómulo E. M. Vernengo Prack al votar en “Glusberg” (fallo plenario de esta Cámara del 10-09-82, ED 101-181, JA 1982-IV-443, LL 1982-D-525); como también dijo en “Samudio de Martinez” (ídem, del 20-04-09, ED 232-541; LL 2009-C- 99 y 222; elDial.com 21-04-09); todos citados en el voto del señor juez de Cámara doctor Diego C. Sanchez, en Expte. Nº 99.620/2006 “D. C., V. c/ Yahoo de Argentina SRL y otro s/Daños y Perjuicios” Recurso Nº541.482. Juzgado Nº 75, Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala "D".-