El Fideicomiso Inmobiliario (Parte 1)

En esta entrada, quisiera compartir con el lector la primera parte de mi tesina de graduación en la Maestría en Derecho Empresario, la cual el pasado 19 de mayo tuve la oportunidad de defender con éxito en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.



En sucesivas publicaciones, continuaré compartiendo con Uds. el resto de este trabajo académico y de investigación que me permitió conocer más en profundidad el instituto del fideicomiso en su versión argentina, particularmente analizado como herramienta y alternativa del desarrollo inmobiliario en nuestro país.



EL FIDEICOMISO INMOBILIARIO


1. Introducción.

No ha sido fácil, y de hecho no lo es hasta la fecha, encarar el reacomodamiento de la economía, de las finanzas, del mercado de dinero, del mercado de capitales y sus consecuentes inversiones luego de la tremenda crisis institucional de diciembre de 2001. Es más, mientras todavía padecemos enormes secuelas de esta ruptura del sistema financiero, económico y bancario que afrontó nuestro país, estamos sufriendo en la segunda mitad de esta década las consecuencias de una nueva crisis financiera mundial. Una de estas consecuencias se refleja en la creciente e incesante inflación, la cual azota a todos los sectores de la economía, pero de manera principal a los consumidores, devenidos en convidados de piedra del sistema.





Precisamente, una de las aristas de esta crisis sostenida, que parece ser insuperable, es el escaso o casi nulo acceso o nuevo romance con el crédito (público o privado; y principalmente, a largo plazo), en particular, al hipotecario, con la consecuente cuasi-imposibilidad de acceso a la vivienda propia, la cual tiene, como la otra cara de una misma moneda, los cada día más elevados precios de los alquileres para viviendas.





Es éste un problema actual y coyuntural en la República Argentina, y en este trabajo se tratará de abordar ciertos aspectos del fideicomiso, tratando de dilucidar si este instituto puede convertirse en una herramienta para sobrellevar y superar definitivamente esta crítica situación del acceso a la vivienda y al crédito, analizando sus orígenes, principales caracteres y variantes que los aplicadores del derecho pueden adoptar alrededor de la figura.





2. Los negocios fiduciarios. El Contrato de fideicomiso.

2.1. Generalidades, antecedentes y su recepción en el derecho argentino:

En primer lugar, es importante recordar, para la mejor precisión del concepto, que la palabra “fiduciario” proviene del latín “fiducia”, que se traduce como “confianza”, y que “fideicomiso” proviene también del latín fideicommissum (de fides, fe, y commissus, encomienda). Un análisis acabado de la figura excedería enormemente el objeto de este trabajo, no obstante lo cual cabe señalar (apretadamente) que el instituto tiene su origen en el derecho testamentario y en los negocios de confianza adoptados por el derecho romano (pactum fiduciae, en sus dos figuras: fiducia cum creditore contracta y fiducia cum amico contracta). En el derecho germano, el fideicomiso se manifestó en tres institutos diferentes: la prenda inmobiliaria, la manusfidelis y el salman o treuhand. En la estructura de la fiducia de tipo germánico conduce a una división de derechos que convierte al fiduciario en propietario o acreedor formal o legal, mientras que la propiedad o el derecho de crédito material corresponden al fiduciante.[1]





Por su parte, en el derecho inglés, se implementó en la figura del use y del trust. Aun cuando la designación de este último se emplea comúnmente para designar a las grandes combinaciones económico-financieras, su verdadera acepción jurídica implica el derecho de dominio de bienes muebles e inmuebles que una persona tiene en favor de otras.[2] Las sustituciones fideicomisarias fueron prohibidas por el Código Napoleón para impedir, como en la práctica sucedía, la reunión de importantes riquezas en cabeza de pocas personas, orientación que se ve reflejada en el Código Civil de Vélez Sarsfield en los arts. 3723, 3730 y cc. que prohíben la sustitución fideicomisaria.[3]





En nuestro derecho, aún antes de la sanción de la ley 24.441[4], ya existía el dominio fiduciario en el Código de Vélez[5], aunque numerosa doctrina negaba que el dominio fiduciario pudiera tener aplicación concreta. Luego, por el art. 73 de la precitada ley se sustituye el art. 2662 del Código Civil y por el art. 74 se agrega un segundo párrafo al art. 2670.[6] Existe doctrina que señala que la intencionalidad de estos textos es evidente: dar entrada al dominio fiduciario de la ley que es distinto del dominio fiduciario de Vélez[7], criterio que no compartimos, dado que la ley 24.441 regula el contrato de fideicomiso y toma el dominio fiduciario del propio Código Civil.





2.2. Los negocios fiduciarios:

Efectuado entonces este breve pero necesario exordio, es preciso recordar a esta altura que los negocios fiduciarios son negocios de confianza. Superada ya la distinción entre negocios fiduciarios y negocios indirectos[8], resulta menester abordar más profundamente el análisis de los primeros, en los cuales la principal característica reside en la potestad de abuso por parte de la persona en quien se confía. Ya en la década de los noventa (con anterioridad a la sanción de la denominada ley para el financiamiento de la vivienda y la construcción), se señaló acertadamente que nuestra realidad marcaba que no estábamos acostumbrados a celebrar negocios de disposición sobre la base de la sola confianza como única garantía, es decir, negocios donde damos al otro la potestad de usar y disponer de lo nuestro sobre la base de la fe que nos merece.[9] Claramente, esta idiosincrasia fue lentamente dejada de lado luego de la sanción de la bienaventurada ley 24.441.





Este plexo normativo vino a echar manos al largamente debatido y escasamente bien tratado déficit de la falta de vivienda en nuestro país, solución que no pudo lograr la ley de prehorizontalidad. La filosofía arraigada a la nueva ley, novedosa e innovadora para nuestro derecho, escapa elegantemente al principio del patrimonio como prenda común de los acreedores (arg. arts. 14, 15 y 16, ley 24.441).[10] “La novedad introducida por la ley 24.441 es que rompiendo con los moldes tradicionales de la teoría del patrimonio personalidad, adoptado por Vélez en su Código, que concibe al patrimonio como una universalidad jurídica indivisible, el fideicomiso se estructura sobre la base de la teoría del patrimonio de afectación.”[11] Este patrimonio de afectación consagrado en la ley 24.441 carece de personalidad jurídica, es decir que es un ente que carece de facultades para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esto, según es conocido, responde pura y exclusivamente a una decisión de política legislativa.





2.3. Caracterización del contrato de fideicomiso argentino:

Siguiendo a Lorenzetti[12], podemos señalar que el contrato de fideicomiso regulado en la ley 24.441 tiene los siguientes elementos típicos: 1. una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso; 2. una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario; 3. la obligación de transmitir al fiduciario (no al fideicomiso, dado su apuntada falta de personalidad jurídica que le imposibilita adquirir derechos y contraer obligaciones) el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición; 4. un bien o una pluralidad de ellos, individualizados a la fecha de celebración, sobre los que se constituye el fideicomiso. El objeto puede ser determinable, haciéndose constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes, o bien estableciéndose un procedimiento para la incorporación de otros bienes; 5. un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso; 6. una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condición o un plazo; 7. un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario[13]; y 8. un plazo máximo de duración del contrato (rectius: del dominio, no del contrato) de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad. Por otra parte, se destaca que la figura puede tener fuente testamentaria o contractual[14] y entre sus caracteres se señala que es un contrato consensual, a favor de terceros, con efectos creditorios, bilateral y oneroso.[15] Además, por nuestra parte agregamos que se trata de un contrato de confianza e intuito personae.





Se pueden reconocer como elementos del fideicomiso, por un lado, a un encargo de confianza (un mandato); y por otro lado, una transferencia en propiedad fiduciaria: si no hay transferencia fiduciaria será otro tipo de contrato, pero no será un fideicomiso.





En el nacimiento del contrato el fiduciante puede transmitir los bienes fideicomitidos (en el mismo instrumento o en documento separado otorgado de manera concomitante) o bien se puede obligar a transferirlos.[16] También se debe prever en el contrato constitutivo la posible inclusión de nuevos bienes al fideicomiso, el destino que tendrán los mismos al finalizar el dominio fiduciario, como asimismo los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo en que éste podrá ser sustituido si cesa su intervención en el contrato.[17]





El fideicomiso es un contrato consensual (no real), en el cual hay por lo menos dos partes. Las partes necesarias del contrato son el fiduciante y el fiduciario; el beneficiario y el fideicomisario pueden ser partes del contrato, o no.[18] Asimismo, puede darse la superposición de roles en una misma persona, esto es, que confluyan en un mismo sujeto la calidad de fiduciante, beneficiario y/o fideicomisario. Además, es aceptado en nuestro derecho que en cada contrato de fideicomiso se constituya más de un fiduciante y que se designe más de un beneficiario y más de un fideicomisario[19]. Más discutibles resultan estos aspectos cuando analizamos la situación del fiduciario. En este orden, y en buena armonía con las previsiones legales y el espíritu que entendemos debe prevalecer en estos contratos, diremos que: (i) la ley no prohíbe expresamente que exista una pluralidad de fiduciarios, pero tampoco surge de la ley que esto esté permitido. Sin embargo, a fin de proteger la vida del contrato de fideicomiso sin poner en riesgo la intención primigenia de los fiduciantes ni los intereses de los beneficiarios (principalmente por las dilaciones y trastornos operativos que puede causar una co-administración o un condominio fiduciario), nos parece aconsejable descartar la designación de más de un fiduciario. “Es cierto que la cuestión se puede reputar dudosa, pues la ley tampoco prohíbe expresamente la transmisión fiduciaria a varias personas. Se puede entender que la prohibición es implícita al referirse al fiduciario en singular […] Es evidente que la ley fue diseñada en función de un fiduciario único.”[20] ; (ii) la ley 24.441 en su artículo 7 no permite dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En rigor literal, podríamos interpretar que la norma actual prohíbe apropiarse de los bienes fideicomitidos, concepto que comprendería también a sus frutos o producidos[21], en atención al elevado sentido moralizador y preventivo que posee el texto vigente de la ley argentina. No obstante, no desconocemos que existe doctrina que intenta una interpretación elástica del cuerpo legal admitiendo que si el destinatario final “exclusivo” no puede ser el “único” fiduciario, nada obsta a que no sea exclusivo, figurando en una pluralidad de destinatarios como uno de ellos, agregando que el fiduciario “único” no puede ser designado beneficiario “exclusivo” pero que nada obsta a que figure como uno de los beneficiarios, siendo ésta precisamente una de las vías por las cuales pueda quedar retribuida su actuación.[22] Más allá de lo expuesto, y hasta tanto la ley no ofrezca una solución intermedia, compartimos la idea de que el fiduciario no podría ser beneficiario, salvo para el caso del fideicomiso en garantía.[23] En este sentido, y en defensa de la autonomía de la voluntad y de la libre elección de los protagonistas del contrato, de lege ferenda, podría optarse por una solución ecléctica, permitiendo al fiduciario apropiarse sólo de los frutos de los bienes fideicomitidos en concepto de remuneración por su tarea, sin que lo haga de manera exclusiva y con los debidos controles que tiendan a evitar abusos de la parte más fuerte y más experimentada en el negocio.





Por su parte, al fideicomisario la ley no lo define y sólo lo considera de manera tangencial. Como se dijo, el fideicomisario es el beneficiario residual del fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero.





El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito, según que esté previsto que el fiduciario cobre honorarios por su gestión o no. Lo habitual será que sea oneroso; es más, la ley así lo presume. En cuanto a la transferencia en propiedad fiduciaria, no se trata de un acto a título oneroso ni a título gratuito. Esto es así ya que el fiduciario no paga un valor, sólo se compromete a ejecutar un encargo. Pero tampoco es a título gratuito. Es siempre un contrato a título de confianza.





Vayamos ahora al campo referido al contrato subyacente al fideicomiso. El fiduciario actúa siempre a nombre propio, lo cual responde a un contrato o acuerdo subyacente, el que podrá ser a título oneroso o gratuito. Oneroso, es el caso de la permuta de un terreno por una unidad. Por ejemplo, cuando se pacta la transferencia del inmueble para la construcción de unidades, de las cuales algunas serán destinadas a la empresa constructora y otros para el fiduciante. O puede ser gratuito, por ejemplo, cuando tiene por objeto el otorgamiento de una beca, ya sea por caso, cuando se transfieren valores al fiduciario para que los coloque e invierta, y su producido se destine al mejor promedio de una determinada facultad, por ejemplo. O bien, puede ser neutro, lo cual ocurre cuando una persona transmite un bien al fiduciario para que lo administre y luego se lo restituya. En ese caso, la primera sería fiduciante, beneficiario y fideicomisario. Es el ejemplo de aquél titular de un paquete de acciones que decide tomarse un par de años sabáticos, y transfiere fiduciariamente sus acciones a su mejor amigo. Éste las administrará, y luego, al regreso del titular originario del paquete, el fiduciario le devolverá las acciones más todo su producido, si éste existiere.





El dominio fiduciario es un dominio imperfecto. Ahora nos preguntamos ¿cómo puede transmitirse entonces el dominio perfecto? La respuesta la encontramos si sostenemos que el fiduciario no posee, no goza del contenido económico del bien. ¿Y quién tiene entonces el contenido económico del bien? Éste queda en cabeza del fiduciante hasta tanto el fiduciario cumpla con el encargo. Esto se refleja contablemente en el hecho de que el fiduciante registra un crédito contra el fiduciario igual al valor del bien fideicomitido. En el balance del fiduciante sale dicho bien y entra en su reemplazo un crédito por idéntico valor. Empero, el bien fideicomitido sí tiene contenido económico para aquellos que contraten con el fiduciario. Por ejemplo, si es un proyecto constructivo sí lo pueden agredir los obreros, los proveedores, etc. La manera de salvaguardar suficientemente los bienes fideicomitidos es que el proyecto tenga financiación suficiente. En párrafos posteriores volveremos sobre este último aspecto.





2.4. Vicisitudes en la vida del contrato de fideicomiso. Posibles abusos y fraudes de algunos de sus protagonistas. Su regulación. El denominado “Caso Bonesi”:

Sin hesitación diremos que todos los protagonistas de esta figura, y principalmente las facultades que poseen, sus obligaciones y el ejercicio negligente, abusivo o fraudulento de éstas, están siendo puestas bajo la lupa por juristas, por inversores y, principalmente, por el mercado.





Es que el denominado “Caso Bonesi”, claramente, es un nuevo y exigente examen que está atravesando la figura del fideicomiso, y, más específicamente, el fideicomiso financiero.





Bonesi S.A. comenzó siendo a comienzos de la década del 60 una tienda de venta de discos de pasta, hasta convertirse décadas más tarde en una importante cadena de venta de electrodomésticos y productos para el hogar con más de cuarenta sucursales en las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Este crecimiento tuvo su principal aliado en la financiación obtenida mediante la utilización de la figura del fideicomiso financiero, pero como consecuencia de la crisis financiera global, la recesión local y la brusca caída en la venta de electrodomésticos y del cobro de su cadena de clientes, su actividad se encuentra en jaque.





El nudo en este leading case radica en que Bonesi S.A., fiduciante de los Fideicomisos Financieros Bonesi, se presentó en concurso preventivo, incumpliendo su obligación, como agente de administración y cobranza de los créditos cedidos, de girar a los administradores de sus fideicomisos (Banco de Valores S.A. y Standard Bank) los fondos de las recaudaciones percibidas de sus clientes, con basamento en los principios de conservación de la empresa, poniendo de esta manera en serio riesgo de default a estos instrumentos en circulación.





En este marco, el 24 de abril de 2009 el Banco de Valores, fiduciario de los fideicomisos financieros Bonesi XIV a XVII, informó a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires que había efectuado una presentación ante el Juzgado Comercial N° 16, Secretaría N° 32 de la Ciudad de Buenos Aires en donde tramita el concurso preventivo de Bonesi S.A., en la que solicitó se ordene al fiduciante concursado que deposite las cobranzas retenidas desde el 14 de abril y las cobranzas que diariamente se continúen percibiendo por los créditos fideicomitidos mediante transferencia a las cuentas fiduciarias abiertas para cada uno de los fideicomisos, haciéndolo extensivo a cada uno de los mandatarios que tengan a su cargo la gestión de cobranza de deudores en mora; como así también solicitó la designación de un interventor informante a los efectos de verificar el debido cumplimiento de lo solicitado, todo ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria cuya fijación se solicitó al juez y la traba de embargo sobre cuentas corrientes bancarias de titularidad de Bonesi S.A.. Asimismo, informó en la misma comunicación que esa entidad estaba llevando adelante los pasos tendientes para sustituir a Bonesi S.A. como agente de cobro.





Luego, en fecha 28 de abril de 2009, el Banco de Valores remitió a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires copia de la carta documento recibida el viernes 24 de abril de 2009 de Bonesi S.A. y la contestación de fecha 27 de abril de 2009 cursada por la misma vía. En la misiva cursada por Bonesi S.A. al Banco de Valores S.A., el fiduciante informa que el 8 de abril de 2009 debió presentarse en concurso preventivo poniendo de manifiesto que uno de los principios esenciales enunciados por la ley de concursos y quiebras N° 24.522 (LCQ) es la conservación de la empresa, estableciendo para ello un conjunto de disposiciones legales tendientes a asegurarle al concursado el flujo de fondos suficiente para mantener la actividad que desarrolla. Si no fuese así, sostuvo Bonesi S.A., el concurso preventivo carecería completamente de sentido. En consecuencia, prosiguió, habida cuenta que los reclamos cursados contra el fiduciante se han canalizado hacia el “flujo de fondos de la compañía” sin evaluar la situación que atraviesa ni aquellos principios protectorios que establece la LCQ, le solicita que hasta tanto no se esclarezcan ni definan las relaciones jurídicas que los vinculan mutuamente, tengan a bien abstenerse de tomar decisiones que intenten modificar el actual estado de situación, solicitando asimismo a directivos y representantes que se abstengan de realizar acciones o conductas que directa o indirectamente perjudiquen su desarrollo comercial o incidan para el ingreso a un estado falencial.





Esta notificación fue rechazada por el Banco de Valores S.A., dejando de manifiesto que los fondos percibidos por Bonesi S.A., en su carácter de agente de cobro de los fideicomisos financieros, “no constituyen un flujo de fondos de la compañía” sino que, por el contrario, pertenecen a un patrimonio de afectación ajeno al patrimonio de Bonesi S.A., poniendo de resalto que la afirmación del fiduciante es el más claro reconocimiento de que se han apropiado indebidamente de fondos de terceros, por lo que promoverían la respectiva acción penal.





Por su parte, Standard Bank, entidad que administra buena parte de las series en circulación de este fideicomiso financiero, solicitó a la justicia una medida cautelar genérica para que se reponga el depósito de las cobranzas que corresponden a los fideicomisos y advirtió mediante una solicitada a quienes tienen créditos tomados en Bonesi S.A. que se abstengan de abonar las cuotas hasta que se les comuniquen nuevos lugares de pago. En virtud de ello, Standard Bank anunció que como resultado de las Asambleas de Tenedores de los Fideicomisos Financieros se resolvió designar un nuevo agente de cobro, y mediante una solicitada instó a todas aquellas personas que hayan adquirido productos en cuotas en Bonesi S.A. desde el 7 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2009 que se crédito podría haber sido cedido y que si así fuese, deberá pagar sus cuotas mediante el sistema de cobro “Pago Fácil”.





Paralelamente, Standard & Poor’s redujo las calificaciones de los Fideicomisos Financieros Bonesi y las mantuvo en revisión con implicancias negativas, con fundamento en la falta de fondos suficientes en la cuenta recaudadora para afrontar el oportuno pago de servicios.





Sin que sea este el lugar para adentrarnos en más detalles de este paradigmático caso, somos de la idea de que este antecedente servirá para demostrar en sede judicial la firmeza de la figura del fideicomiso financiero como notable instrumento de inversión. Si bien resulta innegable que la situación generada en “Bonesi” impactó de lleno en el mercado afectando el nivel de emisiones, el monto de ofertas de suscripción y la inmediata toma de medidas normativas que, sin perjuicio de pretender la mejor tutela de los derechos del público inversor, encarecerá y burocratizará la colocación que pretendan otras cadenas comerciales.





Precisamente en este sentido, a fin de evitar tanto abusos como actuaciones negligentes de los fiduciarios que impacten negativamente en el mercado, la Comisión Nacional de Valores (CNV), en uso de las facultades otorgadas en la Ley Nº 24.441 de dictar normas reglamentarias[24], y dada la trascendencia alcanzada por las emisiones de fideicomisos financieros, extremó los requisitos a los cuales deberán adecuarse los contratos de fideicomiso financiero a los fines de asegurar la tutela de los derechos del público inversor. Así, y conforme lo señala la citada entidad, se tiende a asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de la Constitución Nacional, calificando a los inversores como “consumidores financieros” y propendiendo al establecimiento de un marco jurídico que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales. De esta manera, la CNV aprobó la Resolución General N° 555/2009, la cual eleva los controles y deberes a cargo del fiduciario, aumentando los requisitos a cumplimentar en la tarea de administración y cobro de los diferentes derechos que den los bienes fideicomitidos.[25]





Esta nueva normativa vinculada a los fideicomisos financieros es aplicable a todas aquellas solicitudes de oferta pública iniciadas con posterioridad al 1º de junio de 2009, todo ello teniendo presente las actuales circunstancias de crisis, inestabilidad y deterioro de la confianza en los mercados globales lo cual obligó al organismo a concluir la necesidad de requerir mayores controles por parte de los sujetos partícipes en la estructura de los fideicomisos financieros, dando especial relevancia al hecho de que el fideicomiso financiero involucra el ahorro público.





Tal como lo subraya la CNV en los considerandos de esta Resolución, la Ley Nº 24.441 asigna al fiduciario, figura central del instituto, deberes, atribuciones y responsabilidades, en virtud de las cuales los beneficiarios depositan en éste la confianza del logro, en los hechos, de los objetivos del fideicomiso. Así, en su artículo 2, la Resolución General CNV 555/2009 dispone que cabe asignar al fiduciario responsabilidad como organizador o experto, sin perjuicio de su responsabilidad directa por la información relativa al contrato de fideicomiso, a los demás actos o documentos que hubiera otorgado, y a la suya propia. Agregando que los integrantes de los órganos de administración de las entidades que se desempeñen como fiduciarios en fideicomisos financieros que cuenten con autorización de oferta pública otorgada por la CNV deberán informar al organismo en forma inmediata todo hecho o situación que, por su importancia, pueda afectar la colocación de los valores fiduciarios emitidos o el curso de su negociación. Esa obligación recaerá, asimismo, en los miembros del órgano de fiscalización del fiduciario en materias de su competencia. Los contratos de fideicomiso, dice el artículo, deberán imponer a todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos el deber de informar en forma inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.





Además, mediante su artículo tercero, la Resolución General CNV 555/09 incorpora al Capítulo XV de las Normas (N.T. 2001 y mod.), como punto XV.2.7, siete artículos referidos a la administración y delegación de la ejecución de las funciones de administración. Estos artículos disponen lo siguiente: (i) la administración, que comprende todas las funciones inherentes a la conservación, custodia, cobro y realización del patrimonio fideicomitido, corresponde al fiduciario; (ii) el fiduciario podrá delegar la ejecución de las funciones de administración, siendo éste en todos los casos el responsable por la gestión del subcontratante; (iii) el fiduciario deberá verificar que el subcontratante cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio, dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 23); (iv) cuando el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración, el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario (art. 24)[26]; (v) asimismo, en virtud de esta norma, hace exigible a partir del 1º de octubre de 2009 el requisito relativo a la obligatoriedad de contar con un sistema informático que permita al fiduciario conocer, en forma simultánea con su percepción, las cobranzas realizadas, ello a los fines de realizar un control continuo sobre el cumplimiento del flujo de fondos proyectado en base al cronograma de pago de los bienes fideicomitidos (art. 25)[27]; (vi) conforme el régimen instituido por la Ley Nº 24.441, constituye un deber del fiduciario, de conformidad con la naturaleza de su función, verificar que se perfeccione la transmisión de la propiedad fiduciaria a su favor, la custodia de los documentos que le permitan el ejercicio de todos los derechos que derivan de su condición de titular del dominio fiduciario y la conservación, cobro y realización del patrimonio fideicomitido; en tal virtud, la Resolución en análisis dispone que la delegación de la ejecución de la función de custodia no podrá ser realizada en el fiduciante, salvo en los supuestos que se desempeñen como tales entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley nº 21.526 y modificatorias (art. 26)[28]; (vii) en todos los casos en los cuales el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración se deberá establecer en el contrato de fideicomiso las causales de remoción del o los subcontratantes, asegurando, bajo responsabilidad del fiduciario, la debida protección de los derechos de los beneficiarios (art. 27); (viii) cuando el fiduciario financiero delegue la ejecución de alguna de las funciones inherentes al rol de fiduciario deberá realizar una fiscalización permanente del ejercicio de tales funciones por parte del o los subcontratantes, en ocasión de ello deberá poner mensualmente a disposición de toda persona con interés legítimo, en su sede social, un informe de gestión que incluirá la correspondiente rendición de cobranzas (art. 28)[29]; es decir, que cuando en el contrato de fideicomiso se hubiere previsto la participación de otras personas, además del fiduciario, en la administración de los bienes fideicomitidos, el contrato no podrá eximir la responsabilidad del fiduciario ante terceros por el incumplimiento de sus obligaciones legales, todo ello en miras de asegurar la tutela de los derechos del público inversor, siendo deber del fiduciario financiero en todos los casos el de verificar su estricto cumplimiento, en concordancia con la responsabilidad propia de la naturaleza de su rol como fiduciario; (ix) siempre que el fiduciario delegue la administración y/o el cobro de los bienes fideicomitidos deberá contratar un sustituto, respecto del cual el fiduciario verificará que cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio; dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 29)[30].





Esta regulación es oportuna y ponderable, siendo sin dudas un avance ante los innumerables cuestionamientos que atraviesa la figura por estos días. Empero, no podemos soslayar que otras situaciones no previstas en la ley 24.441, como aquella que enfrenta al deudor concursado a la disyuntiva entre cumplir con el contrato y el impedimento legal de cancelar obligaciones contraídas con anterioridad a su presentación en concurso (art. 16 LCQ), aún son materia legislativa pendiente.





Más allá de lo dicho hasta aquí, la relevancia de esta normativa trasciende al fideicomiso financiero, entendiendo conveniente extender tal regulación al resto de los contratos de fideicomisos. Me explico: la necesidad y oportunidad de la Resolución emanada de la CNV precedentemente descripta debería ser materia de análisis para una futura reforma legislativa del contrato de fideicomiso. Hasta tanto esto ocurra, destacamos al lector la conveniencia de prever soluciones similares en la redacción de los contratos de fideicomiso en general.





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[1] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., Tratado de Fideicomiso, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2005, p. 3.

[2] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., idem, p. 3 y 4, quienes nos señalan (con cita de DOMÍNGUEZ MARTINEZ, J. A., El fideicomiso ante la teoría general del negocio jurídico, 3ª ed., Porrúa, México, 1982, p. 140, nota 264) que en la definición más generalizada el trust es “un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la manifestación de la intención de crearlo”.

[3] “Art. 3723: El derecho de instituir un heredero no importa el derecho de dar a éste un sucesor”. “Art. 3730: La nulidad de la sustitución fideicomisoria no perjudica la validez de la institución del heredero, ni los derechos del llamado antes”.

[4] Ley 24.441. Financiamiento de la vivienda y la construcción. Fideicomiso. Régimen. Leasing. Letras hipotecarias. Créditos hipotecarios para la vivienda. Ejecución de hipotecas. (Sanc. 22/12/1994; Promul. 09/01/1995; Publ. 16/01/1995).

[5] “Art. 2661: Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”. “Art. 2662: (Texto originario). Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”. “Art. 2670: (Texto originario) Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho”.

[6] “Art. 2662: (Texto según ley 24441). Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. “Art. 2670 2º párrafo (Texto según ley 24441): Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial (Párrafo incorporado por ley 24441)”.

[7] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., Fideicomiso. Leasing. Letras hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumición, Zavalía, Buenos Aires 1996, p. 64.

[8] Negocio indirecto es aquel supuesto en el que, para obtener un efecto jurídico, se hace uso de una vía oblicua, trasversal. Las partes quieren obtener por medio de un negocio un fin diverso del que le es típico o normal, o sea, distinto de su naturaleza. “Negocios aparentes”, “negocios imaginarios”, “negocios indirectos”: así denomina la doctrina a aquellos negocios en los cuales los contratantes respetan el tipo legal pero lo utilizan como medio para llegar a finalidades diversas de las previstas por el legislador al formular el tipo. Además, no obstante algunas semejanzas, los negocios fiduciarios y los indirectos son distintos porque: (i) el negocio fiduciario puede ser abstracto o causado y el indirecto es siempre causado; (ii) en la estructura del negocio fiduciario hay siempre una traslación real del derecho oponible erga omnes, en cambio en el indirecto esa traslación podría faltar, como en los casos de mandato irrevocable con fines de garantía o sociedad; y (iii) en los negocios indirectos puede faltar la confianza motivadora y ser diferente la finalidad económico-jurídica perseguida (Cfr. Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 17). RODRÍGUEZ Y RODRÍGUEZ (La separación de bienes en la quiebra, 1951, págs. 199/200) caracteriza hasta el fideicomiso del derecho mejicano, de filiación angloamericana, a saber, a una figura expresamente prevista por la ley, un negocio jurídico indirecto, categoría propuesta por el derecho continental, para señalar un negocio a través del cual las partes intentan realizar fines diversos que los típicos del negocio empleado (citado por GOLDSCHMIDT R., Trust, fiducia y simulación, en LL 67, 1952, pág. 780).

[9] Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PÉREZ, C. P. y SALOMÓN, V. B., Fideicomiso Inmobiliario, Revista del Notariado Nº 839, pág. 719.

[10] “Art. 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.; “Art. 15: “Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos”; “Art. 16: “Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24”.

[11] URRETS ZAVALIA, P., Responsabilidad Civil del Fiduciario, 1° Ed, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 4.

[12] LORENZETTI, R. L., Tratado de los contratos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, Tomo III, págs. 302/303.

[13] En nuestro sistema actual, el fideicomisario es el “beneficiario residual” del fideicomiso.

[14] El dominio fiduciario no es susceptible de ser adquirido por apropiación o por usurpación ya que en ellos faltaría la transmisión “a título de confianza”, elemento volitivo esencial para la existencia del fideicomiso, por lo que la tradición traslativa del dominio será el modo habitual de adquirir el dominio fiduciario (Cfr. ALBOHRI TELIAS, D. R.; PÉREZ, C. P. y SALOMÓN, V. B., op. cit., pág. 712).

[15] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., págs. 104 y ss.

[16] Los bienes objeto de fideicomiso pueden no existir como tales al momento del contrato.

[17] “Artículo 4 Ley 24.441: El contrato también deberá contener: a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes; b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso; c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad; d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso; e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare”.

[18] Alguna doctrina señala que las “partes” del contrato de fideicomiso son siempre dos: el fiduciante y el fiduciario; que los demás no son partes y que sus respectivas posiciones jurídicas se explican por la doctrina de las estipulaciones a favor de tercero del art. 504 C.Civ. (cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pag. 21.; en igual sentido véase Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 188).

[19] Así expresamente lo prevé la ley en relación a los beneficiarios en su artículo 2°: “El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante”.

[20] Kiper, C. y Lisoprawski, S. V., op. cit., p. 84.

[21] Artículo 2.329 Código Civil: “Los frutos naturales y las producciones orgánicas de una cosa, forman un todo con ella”. Nota: "Más adelante diremos que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alteración ni disminución de sus substancia: producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su substancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distinción hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario; pero sí en cuanto al derecho del usufructuario, como en adelante veremos".

[22] Cfr. LOPEZ DE ZAVALIA, F. J., op. cit., pags. 20 y 21.

[23] Cfr. FREIRE, B. V., El fideicomiso. Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 112. En igual sentido se ha sostenido que no existen impedimentos legales ni conflictos de intereses que impidan la constitución de fideicomisos de garantía en los que el fiduciario designado sea al mismo tiempo el acreedor garantizado, siendo convergentes en este caso los intereses de fiduciante y fiduciario puesto que a ambos interesa que el bien afectado se venda al mejor precio posible (cfr. CARREGAL, M. A., “Fideicomisos de garantía”, en Derecho Empresario Actual. I, Cuadernos de la Universidad Austral. Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández, p. 244.

[24] Artículo 19, último párrafo.

[25] Resolución General 555/2009 de la Comisión Nacional de Valores. Modificación del apartado XV.2 y Anexo II del Capítulo XV de las Normas (N.T. 2001 y modificaciones). Publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 3 de junio de 2009, con entrada en vigencia el día 4 de junio de 2009

[26] Vale decir que en lo concerniente al cobro de los diferentes conceptos a los que den derecho los bienes fideicomitidos se dispone un plazo máximo en el cual los fondos obtenidos del ejercicio de la función deberán ser depositados en una cuenta del fideicomiso, la que deberá ser operada exclusivamente por el fiduciario.

[27] A los fines de acreditar el cumplimiento de dicho requisito el Auditor Externo deberá emitir dictamen, en el momento de la puesta en marcha, sobre el nivel de seguridad del sistema. Dicho informe comprenderá como mínimo el contralor del funcionamiento, actividades, límites de tales sistemas, normas que se aplicarán para la seguridad y resguardo de los datos y las condiciones de inalterabilidad del mismo.

[28] En todos los casos se deberá destacar en el prospecto los riesgos que pueden derivar de la custodia de la documentación por parte del fiduciante, describiendo en forma detallada las medidas adoptadas a los fines de asegurar la individualización de la documentación correspondiente al fideicomiso y el ejercicio por el fiduciario de los derechos inherentes al dominio fiduciario.

[29] Dicha verificación podrá delegarse, en personas distintas del fiduciante y el o los subcontratantes objeto de fiscalización, cuya idoneidad deberá ser constatada por el fiduciario e informada en el respectivo prospecto.

[30] Asimismo, deberá fijarse en el contrato de fideicomiso financiero el procedimiento previsto en caso de sustitución, detallándose las medidas a adoptarse en el desarrollo del mismo.

El Fideicomiso Inmobiliario (Parte 2)

3. Aplicación práctica de los contratos de fideicomiso. El primer fideicomiso inmobiliario argentino. Sus características y ventajas.

3.1. El caso del Banco Comercial del Norte:

El instituto de la fiducia, en general, ha sido una forma o medio para garantizar resultados de operaciones o negocios subyacentes. El mismo posibilita llevar a cabo los más variados negocios, emprendimientos o proyectos en variados aspectos o géneros de la economía y el comercio. El aislamiento del patrimonio de afectación frente a los acreedores que no lo sean del propio fideicomiso son atributos sumamente alentadores en los negocios inmobiliarios, sumado a la versatilidad de la figura. Repasemos entonces el primer caso de fideicomiso inmobiliario en nuestro país, el cual fue ideado por el Dr. Mario Carregal en el año 1975[31].





El Banco Comercial del Norte quería agrandar sus instalaciones. Por tal motivo, celebra un contrato con la compañía azucarera tucumana Ledesma. Esta firma se comprometía a darle el inmueble al Banco, éste se encargaba de construir y al final el Banco le daba dos unidades y media a Ledesma. En ese momento, el Banco no podía hacer la inversión por limitaciones impuestas por el Banco Central, pero le ofreció a Ledesma hacerlo a través de una inmobiliaria. Ante esto, Ledesma pidió una garantía. Así, junto con la transferencia del inmueble se quiso gravar con hipoteca, pero era muy difícil imaginar el precio a dos años y medio vista, y para colmo de males, no se podía hacer la operación en dólares porque la estimación del crédito debía ser hecha en pesos para salvaguardar el principio de especialidad. Ledesma propuso que la empresa constructora edifique en su terreno, pero eso no era aconsejable porque, en esos momentos, había un conflicto que podía afectar la finca en Tucumán. Otra alternativa fue que el Banco otorgue una garantía a Ledesma que le iba a entregar las dos unidades y media. Por ese entonces la aplicación del artículo 2662 en su redacción original[32] tenía la opinión en contra de Salvat, quien decía que era una sustitución fideicomisaria (figura que intenta prohibir el mayorazgo, es decir que las herencias pasen a una sola persona para no debilitar al reino); se decía que el artículo intentaba superar la prohibición del mayorazgo. Asimismo, había autores que decían que el fideicomiso no existía en nuestro derecho y que era repugnante a nuestra legislación.





Empero, según sostenía Carregal, ya el artículo 2662 aceptaba implícitamente al contrato de fideicomiso. Así las cosas, el Banco Comercial del Norte le ofrece a Ledesma constituir un fideicomiso, y se prepara la consulta al Banco Central de la República Argentina, ya que en ese momento la ley de entidades financieras decía que el Banco podía hacer negocios fiduciarios, previa autorización del Banco Central. Esta última entidad lo aceptó. Asimismo, el registro reconoció que la propiedad fiduciaria era un derecho real, razón por la cual también aceptó la inscripción. En ese negocio, el Banco Comercial del Norte actuó como fiduciario. Así fue como se levantó el edificio que se encuentra situado actualmente en la intersección de calles Reconquista y Corrientes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.





3.2. La experiencia del Banco Hipotecario Nacional:

Repasemos ahora la experiencia del Banco Hipotecario antes y después de la sanción de la ley 24.441. En este tipo de emprendimientos los actores eran, por un lado, el Banco Hipotecario (BH); el desarrollador del proyecto inmobiliario, que podía asumir a su vez el rol de constructor de las unidades y por el otro lado, finalmente, el adquirente.





En este escenario, el BH firmaba contratos con los desarrolladores a quienes financiaba el proyecto y con los adquirentes a quienes financiaba el pago de las viviendas, es decir que el BH asumía el carácter de financista, otorgando préstamos tanto al desarrollista como a los adquirentes. A los desarrolladores financiaba contra la entrega de certificados parciales de obra y, a su vez, a los compradores contra la constitución de derechos reales de hipoteca. Ésta era cancelada por los compradores, claro está, luego de la colocación de la unidad. El negocio del BH era precisamente la financiación, por lo que no le interesaba ejecutar por vía judicial la hipoteca, sino que su meta era terminar el proyecto asumiendo un rol activo en el cobro y eventual refinanciación de los créditos que otorgaba pero uno pasivo en los juicios ejecutivos y en los procedimientos judiciales de constitución y levantamiento de los embargos sobre los inmuebles, los que generalmente eran tercerizados. De allí que, en estos supuestos de ejecución judicial de hipotecas, el BH recién se cobraba al finalizar estos juicios ejecutivos promovidos por tales terceros. De su lado, el desarrollador del proyecto de construcción, quien era a su vez propietario del derecho de dominio de los terrenos, vendía o colocaba las unidades en el mercado de manera directa o, lo que era más común, a través del BH, quien también cobraba una comisión por esto.





Con la sanción de la ley 24.441 nace para el BH la opción de constituir fideicomisos de garantía para este tipo de emprendimientos. Así, en estos esquemas, el desarrollista ya no colocaba las unidades a través del BH, sino que transfería la propiedad fiduciaria al BH, y era el desarrollista el que firmaba los boletos de compraventa con terceros. La explicación a esta modalidad se encontraba en el hecho de que si quien colocaba las unidades en el mercado era el BH, éste corría con el riesgo del negocio, lo cual nunca quiso asumir. Es decir que, mediante la firma de boletos de compraventa entre el desarrollista y los terceros adquirentes, se formalizaba una venta de cosa ajena (venta del terreno de propiedad fiduciaria del BH), la cual era plenamente válida y lícita con efecto erga omnes en la medida que el dueño, propietario o comprador daba su consentimiento expreso para ello en el boleto. En el contrato de transferencia de dominio fiduciario anexo al contrato de fideicomiso de garantía el BH se comprometía a transferir la propiedad de la unidad a los compradores luego de abonadas la totalidad o un porcentaje determinado del precio. Además, otro dato clave para no asumir el riesgo del negocio se constituía en el hecho de que el BH jamás contrataba a la empresa constructora: ésta siempre era contratada por el desarrollista o, en su caso, el constructor de la vivienda era el propio desarrollista. Al igual que en el escenario vigente antes de la sanción de la ley 24.441, el financista del proyecto siempre era el BH, por lo que continuaba ejerciendo un riguroso control del cumplimiento de las obligaciones en las distintas etapas del proyecto por los distintos actores del emprendimiento. Así, por ejemplo, si la constructora no cumplía con los plazos o con las modalidades contratadas con el desarrollista o si el desarrollista no le exigía el cumplimiento en debida forma y tiempo (negligencia), era de estilo prever en los contratos de fideicomiso la inmediata cesión de los contratos a favor del BH, previa intimación cursada por éste al desarrollista. Otra posibilidad, claro, era que el BH entre en el negocio (step in). En este caso, se encargaría de elegir una constructora conforme a un short list concordada con el desarrollista. Más allá de todos estos detalles logísticos y operativos en la vida de los proyectos inmobiliarios, de más está decir que con el pool de hipotecas con las que contaba el BH, la ley 24.441 trajo la posibilidad de securitizar, con la consecuente alternativa de transferir la cartera a un fideicomiso financiero para ser colocada en el mercado de capitales. Así, al BH le ingresaba dinero de la colocación de los certificados de participación, los cuales eran reinvertidos en nuevos proyectos generándose un círculo virtuoso. Dicho sistema funcionó en óptimas condiciones, hasta la ya mentada crisis de fines de 2001 y la posterior pesificación.





3.3. Sujetos comprendidos:

Por lo general, los protagonistas de los emprendimientos inmobiliarios que hemos reseñado en los puntos anteriores resultan ser el dueño del terreno; una empresa constructora; profesionales encargados de los diseños arquitectónicos, habilitaciones municipales, provinciales, nacionales y otros trámites administrativos, la coordinación y la supervisión del proyecto; los financistas; y, finalmente, el fiduciario, sujeto que recibe el inmueble en dominio fiduciario y de todo cuanto se incorpora a él. “El emprendimiento inmobiliario puede requerir un tiempo prolongado hasta llegar a su consumación, pero es transitorio por su propia naturaleza y no comporta el sentido de perduración que tiene un establecimiento comercial o industrial. Esta transitoriedad se ajusta perfectamente al fideicomiso, destinado –como dice la ley- a durar hasta que se cumpla una condición, a saber, la conclusión de la obra. El objetivo es claro: vender, cobrar y liquidar. Parece entonces más adecuada la estructura del fideicomiso frente a una sociedad anónima de objeto único, utilizada con frecuencia para configurar el mismo tipo de negocio, aunque con algunos inconvenientes a la hora de disolverla.”[33]





3.4. Las ventajas del fideicomiso inmobiliario:

Como ventajas de los fideicomisos inmobiliarios, señalo las siguientes:

· Es una alternativa para la financiación de proyectos constructivos frente a las clásicas figuras de la hipoteca o la compraventa a plazo.

· Son negocios que pisan la economía real, es decir, la economía no meramente financiera. Dentro de ésta, la construcción ocupa un rol fundamental y extremadamente variable y poco explotada en nuestro país. Innumerable cantidad de terrenos baldíos en manos de particulares pueden convertirse de la noche a la mañana en complejos habitacionales altamente codiciados o edificios de renta u oficinas marcadamente pretendidos. Además, este tipo de proyectos no directamente ligados a regulaciones normativas (o por lo menos, no a una única norma), pueden activar fuertemente sectores de la producción y del consumo que forman parte de la agenda pendiente en nuestro país. Estos proyectos se traducen en una perfecta combinación de inversión, industria, construcción y consumo, potenciada por el enorme déficit ocupacional existente en el país.

· Ámbito extrajudicial de solución de conflictos: generalmente, se prevé el cumplimiento del proyecto sin necesidad de llegar a una instancia judicial permitiendo la coordinación de vencimientos con los compromisos de cada uno de los actores del proyecto.

· Aísla el riesgo: ya que en la ley argentina el fideicomiso constituye un patrimonio distinto e independiente al del fiduciario. El bien no ingresa al patrimonio personal del fiduciario, sino a un patrimonio separado, que –a su vez- no puede ser atacado por los acreedores del fiduciario ni del fiduciante, salvo fraude. Este factor es el que tal vez más seduce a los empresarios e inversores.

· Se abrevian los plazos, ya que se puede prever ternas de reemplazo de fiduciarios, de constructores, de desarrollistas e incluso de adquirentes. La flexibilidad y aguda auditoría de las diversas funciones activas en un proyecto de esta naturaleza se deben amalgamar para obtener resultados óptimos. Para ello, lo aconsejable será la firma de contratos que ofrezcan un pool de constructores de la misma línea, un paquete de desarrollistas de similar imagen y profesionalismo y un mercado lo suficientemente abierto que permita su reemplazo sin perder la identidad del proyecto.

· Acelera el recupero: siempre y cuando exista un mercado secundario fuerte y que cumpla con sus obligaciones en tiempo y forma. Para ello, concatenando lo dicho más arriba, lo conveniente resulta flexibilizar el reemplazo, también, de adquirentes de las unidades que se coloquen. Actuando de esta manera, el proyecto se convierte en un medio de optimización en el recupero de los fondos invertidos. La selección del mercado adecuado es fundamental, ya que la morosidad o el atraso en el cumplimiento de las obligaciones es el cáncer de este tipo de emprendimientos.

· Le otorga singularidad y especialidad al proyecto: no se trata de inversiones en abstracto sino perfectamente individualizadas y apuntadas a ciertos sectores de la sociedad, dependiendo de la ubicación de los terrenos aportados al proyecto y las mayores o menores bondades de las construcciones a colocarse en el mercado. El sentido de pertenencia a un grupo privado y selecto juega como un factor psicológico motivacional trascendental en la contratación y en la consecuente rápida colocación de las unidades a construir.

· Es un proyecto sin historia: ya que no hay ninguna empresa anterior y no hay otros negocios por detrás que hagan arrastrar pasivos que lesionen la solvencia e imagen de profesionalismo que se exige para este tipo de emprendimientos. Antes del proyecto inmobiliario nada existe y nada existe una vez cumplido su objeto; se agota con él.

· Otorga independencia entre inversores y administradores del proyecto: el financista del proyecto no reúne el expertise del negocio, sino que sólo invierte y deja los riesgos propios del negocio a profesionales en la materia. El administrador gerencia el fondo fiduciario de inversión generado, cobrando una comisión por ello, intermediando entre los fiduciarios, los constructores, los inversores, los clientes y el flujo de fondos.

· Financiamiento off balance: se mejora el balance, ya que se disminuye el endeudamiento al quedar éste fuera del reflejo de los estados contables.

· Calza activos con obligaciones: en los sistemas de financiamiento clásicos, el dinero entra al balance para atender otras obligaciones actuales o inminentes que nada tienen que ver con el financista. Aquí todos los protagonistas se suben al mismo barco, en virtud de que quien hace entrega de los activos (terrenos, mano de obra o fondos) como correlato asume una determinada función u obligación que tiene directa relación con la vida del proyecto.

· Finalmente, y si bien más que una ventaja resulta ser una característica esencial de la figura, no podemos dejar de poner de resalto que en este tipo de negocios, a diferencia de los clásicos créditos hipotecarios, la parte fuerte del contrato (el fiduciario) es a su vez el principal interesado en que el proyecto tenga éxito, ya que fracasado el emprendimiento se vería seriamente afectado su prestigio y buen crédito en el mercado. En cambio, en la clásica figura de la hipoteca el banco es sólo un financista del proyecto, ajeno en esencia a él, que inclusive en el peor de los escenarios posibles podría lucrar con la actividad de recupero de créditos en mora, sin que esto afecte en lo más mínimo su imagen (es más, en esta hipótesis hasta podría reforzarse su renombre como la única “parte” del negocio que cumple a rajatabla con la letra del contrato y con la ley). En el fideicomiso inmobiliario, si bien la jurisprudencia irá morigerando abusos, inexperiencias, desconocimientos del negocio y las consecuencias de malas administraciones, si se tiene éxito todos ganan, y todos pierden si el proyecto fracasa. Esta es, a nuestro entender, la principal ventaja de la figura.





En cambio, si efectuamos un parangón con otros institutos como la hipoteca, vemos que en ésta se crea un privilegio a favor del acreedor sobre el propio inmueble que es afectado al proyecto, lo cual no empece a que otro acreedor ajeno totalmente al emprendimiento obtenga un embargo y posterior remate judicial del bien; asimismo, el deudor mantiene la propiedad del inmueble y, en caso de mora, la ley prevé un rígido proceso de ejecución.





Los fideicomisos inmobiliarios dan vida, alimento y oxígeno a diversos proyectos constructivos. Así, resultan ideales para la planificación y creación de proyectos, para solventar la construcción y desarrollo de éstos o para mantenerlos en el tiempo y poder entregarlos al mercado interesado en tiempo oportuno. Además, asegura el destino de los fondos invertidos y pone a salvo al proyecto de las complicaciones de otros negocios del mismo empresario involucrado, pudiendo combinarse con fideicomisos de garantía, con fideicomisos de administración o con fideicomisos financieros. Como ventajas de este relativamente nuevo instituto en nuestra legislación se puede señalar que aísla el riesgo de insolvencia de los participantes en el mismo; reduce la necesidad de apalancarse con fondos de terceros ajenos al negocio; y que todos los fiduciantes más el constructor actúen como beneficiarios. Resulta conveniente (y es lo habitual en esta clase de emprendimientos) que el fiduciario no participe del negocio inmobiliario. Lo aconsejable es que el fiduciario limite su intervención y sus funciones al servicio de caja (pago de certificados de obra, percepción del precio de venta y pagos al beneficiario financiero) y a la escrituración de las unidades a los compradores, debiendo exigir la contratación de seguros de responsabilidad civil a su satisfacción y con pólizas endosadas a su favor. Las ventas, contratación de la empresa constructora y otros proveedores y asesores, personal y profesionales encargados de la confección de planos, trámites administrativos de habilitación y otros, proyectos, dirección y control de gestión de las obras y, en su caso, los estudios ambientales deberían permanecer a cargo del desarrollista y su respectivo equipo de trabajo. Si el fiduciario acepta involucrarse en la administración y venta de la obra o colocación de las futuras unidades funcionales, incurrirá en mayores responsabilidades potenciales, supuesto en el cual, por lógica consecuencia, sus honorarios deberán ser mayores.





Si de emprendimientos inmobiliarios se habla, su financiación, garantías del proyecto y de los participantes del mismo, sin lugar a dudas el fideicomiso aparece como la estructura jurídica que en el ordenamiento jurídico argentino resulta más conveniente, aventajando a la permuta (por la extemporaneidad de las prestaciones) y a la hipoteca (por la dificultad de determinar el valor especialmente en épocas inflacionarias), las cuales devienen insuficientes frente al mismo. Esta alternativa da posibilidades a pequeños inversores de aplicar parte de su dinero, en porcentaje (10%, 20%, 50%) que consideren conveniente según su economía, para la construcción de un departamento y su posterior venta en el mercado inmobiliario, obteniendo una ganancia de acuerdo al porcentaje de participación. De esta forma aquellos que opten por una inversión inmobiliaria y no cuenten con la capacidad financiera para invertir en la totalidad de una unidad, no quedan fuera del proyecto y podrán contar con la seguridad jurídica y económica que les brinda el fideicomiso, además de ser ésta una posibilidad para el grupo organizador del emprendimiento de aglutinar inversores de distintos grupos económicos, utilizando esta alternativa como forma de autofinanciación para llegar a conseguir los inversores necesarios para concretar la obra.[34]





En el fenómeno de la comunidad funcional inmobiliaria (compuesta por los denominados barrios privados, clubes de campo, emprendimientos turísticos y comerciales, cementerios privados, etc.), el fideicomiso aparece como el método ideal y preferido para la promoción de estos complejos. Empero, que quede claro que el fideicomiso no sirve para dotar de una estructura organizada, de un régimen estable al emprendimiento ya finalizado, en cuanto a las relaciones a que la existencia de unidades privativas y elementos comunes diera lugar; exactamente, actúa de soporte jurídico, pone los medios legales adecuados para que se concluya con la realización de la obra proyectada. El fideicomiso inmobiliario (en cuanto especie del fideicomiso ordinario), supone la entrega de bienes, tierras o dinero para desarrollar proyectos de construcción de viviendas, edificios u otras instalaciones de la misma naturaleza. Los inversionistas en los proyectos de construcción, en otras palabras, los particulares que compran “sobre planta”, esto es, cuando su propiedad todavía no existe y meramente se encuentra planeada sobre el solar objeto del fideicomiso, podrán confiar más fácilmente en que el proyecto se lleve realmente a cabo. De un lado, porque quien gestionará el proyecto y, por tanto, usará y dispondrá de su inversión, será una persona distinta de la que hubiera de aprovecharse con el resultado final del proyecto; de otro, porque durante todo el tiempo que dure la fiducia, el dinero que hubieran entregado, el terreno sobre el que se pensara construir, así como todos los demás bienes que se hubieren afectado al proyecto, integrarán una masa patrimonial independiente de la de los sujetos intervinientes. Este patrimonio sólo responderá por las deudas contraídas con motivo del proyecto, quedando a salvo de la eventual insolvencia en que entre el fiduciante o el fiduciario. El fideicomiso debe destacarse en relación con las modalidades modernas de comunidad funcional inmobiliaria por dos factores. En primer lugar, ha de repararse en que en los últimos años, caracterizados por un considerable empobrecimiento del país, el sector del mercado inmobiliario de mayor empuje, dentro de los escuetos márgenes en los que se ha movido la economía, se ha centrado en la promoción y el desarrollo de estos emprendimientos, siendo, a la vez, este sector el que más está utilizando el fideicomiso como medida de garantía mientras las obras se están ejecutando. La otra circunstancia a tener muy en cuenta consiste en el hecho de que habrá de ser el fiduciario, el interventor de la ejecución de las obras, el que, conforme al grado de desenvolvimiento de éstas, defina o al menos anticipe alguno de los sistemas conocidos para la organización del complejo. Ellos a reserva, desde luego, de que el fideicomitente no hubiera previsto el sistema concreto que haya de adoptarse.[35]





Las ventajas en la implementación de este instituto es palmaria, ya que como se ha dicho “se deben garantizar suficientemente ambas partes. Por un lado, si el dueño del terreno transmite la propiedad para que el inversor en la construcción realice la obra, el primero realiza su aporte en la totalidad, mientras que el que la va a construir todavía no ha realizado ninguno. Si por el contrario, el dueño del terreno no lo transmite al inversor de la construcción, este último construye sobre terreno ajeno con todos los riesgos que ello significa, ya que el dueño del terreno puede tener riesgos comerciales que no conoce, convirtiéndose consecuentemente en inseguro para él. La intervención de un fiduciario garantiza a una y otra parte de los riesgos que puede acarrear mantener el terreno en propiedad de su dueño que se convierte en fiduciante. Queda la propiedad afectada al fideicomiso, con el consiguiente contenido obligacional en el que se pacta cuál es la situación en caso de no contribuir al aporte de la inversión en la construcción.”[36]





3.5. Algunos ejemplos prácticos de fideicomisos inmobiliarios.

Las posibilidades de aplicación del fideicomiso transitan desde el edificio de renta y otros negocios inmobiliarios, emprendimientos de desarrollo y construcción, pasando desde la obra única hasta urbanizaciones a gran escala o extensos complejos habitacionales o comerciales. Es altamente atrayente la introducción al mercado de la construcción mediante la participación en un fideicomiso inmobiliario, por ejemplo, cuando la persona sólo es titular del predio sin que posea fondos para la realización total de una obra y sin que tenga la experiencia suficiente en el rubro.





En lo que podría llamarse un esquema “clásico” de fideicomiso inmobiliario, el propietario del terreno será el fiduciante, quien entregará el mismo al fiduciario no en dominio pleno, ni de manera gratuita ni onerosa, sino en dominio fiduciario, con los alcances del artículo 16 de la ley 24.441. El fiduciario, administrador del fideicomiso, puede asumir las más diversas funciones según el acuerdo de partes (garantizar el cumplimiento del acuerdo de partes, fiscalización del cumplimiento de los avances de obra, cumplimiento de los trabajos e inversiones a cargo del constructor, etc.), y cobrará una retribución por las tareas desempeñadas, dándole de esta manera el carácter oneroso al contrato de fideicomiso inmobiliario. Luego de finalizada la obra, el fiduciario administrador distribuirá las distintas unidades funcionales de acuerdo y en las proporciones que las partes hayan acordado.





En el fideicomiso no conviene que el fiduciario pueda disfrutar del resultado de su gestión más allá de la retribución que en su favor se haya estipulado. El desempeño de sus funciones de manera independiente, siempre conforme a los dictados de la buena fe, de la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, es uno de los fundamentos principales del fideicomiso; ahí descansa justamente la confianza que en él ha depositado quien, por ejemplo, entregó el terreno para su urbanización y aquellos que han desembolsado capitales en espera de unidad de uso exclusivo. La ley 24.441 mantiene el criterio que se comenta en su artículo 7º, donde establece que el contrato de fideicomiso no podrá dispensar al fiduciario de la “prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos”.[37] Nótese la diferencia entre esta conclusión y la solución propuesta por Carregal para los fideicomisos de garantía, en los cuales -según este autor- no existen impedimentos legales ni conflictos de intereses que impidan la constitución de fideicomisos de garantía en los que el fiduciario designado sea al mismo tiempo el acreedor garantizado. Antes que contrapuestos, los intereses de fiduciario y fiduciante pueden considerarse en este caso convergentes, puesto que a ambos interesa que el bien afectado se venda por el mejor precio posible.[38]





“Otro caso que se puede plantear es que los inversores que han adquirido el terreno para realizar una obra y van a contribuir en la misma medida en la construcción del edificio, quieran afectar el patrimonio del emprendimiento separándolo del restante tanto en forma individual como de la asociación que se realiza. En este caso, el fiduciario puede tener facultades para la venta de las unidades. Un ejemplo de contrato podría ser el siguiente: la designación de un tercero (fiduciario) en quien los contratantes depositan su confianza, facilita la concreción de negocios inmobiliarios, reduciendo los costos que ocasionan las garantías de avales y cauciones. Durante la ejecución del fideicomiso el fiduciario puede recurrir al crédito y puede gravar el inmueble. El fideicomiso concluirá una vez finalizadas las viviendas y pagado el pecio. Cumplido esto, el fiduciario entregará en la propiedad plena del inmueble al beneficiario y escriturará a su favor. Si no se cumplen esas condiciones el fiduciario no le transferirá la propiedad y se aplicarán las penalidades pactadas.”[39]





Compartiendo la opinión de Carregal, somos de la idea que siendo importantes las ventajas, la cesión de un solar con la idea de recibir una parte de lo que se construya no ofrece para quien entrega la propiedad de su terreno iguales garantías que el fideicomiso. Principalmente, por el hecho de que por ella no se creará un patrimonio separado distinto al del cesionario, quedando el inmueble aportado expuesto como prenda común en beneficio de la comunidad de acreedores de éste. La hipoteca que se constituya podrá mitigar esos efectos pero presentaría el inconveniente de tener que valorar su objeto, es decir, las viviendas o los departamentos que habrían de entregarse, al tiempo en que su costo tan sólo estaría proyectado. Lógicamente, el valor asignado, aún cuando se previeran -siempre que estuvieran permitidas- las pertinentes cláusulas de estabilización, quedaría a expensas de las oscilaciones del mercado y, lo que es peor, de una decisión legislativa en el sentido de modificar el patrón-moneda o su tipo de cambio. La experiencia vivida en nuestro país quitaría las ganas de recurrir a este método, mientras que la alternativa de sobrevalorar las unidades a fin de asegurar eventuales fluctuaciones encarecería enormemente el montaje de la operación.[40]





Empero, y más allá de la infinidad de variantes que puede revestir un fideicomiso inmobiliario (que sólo tendrá como límites la imaginación humana, ya que la creatividad de la autonomía de la voluntad privada será la causa eficiente que dará fundamento a innumerables acepciones y versiones de la figura), nos parece a todas luces necesario prever en el mismo contrato de fideicomiso los medios, pasos y condiciones a cumplir para paliar y sobrellevar con éxito una crisis del emprendimiento, tal como lo sería una insuficiente inversión que echara por el piso las esperanzas de terminar con el proyecto, aspecto al cual dedicaremos los párrafos que siguen, a la luz de la solución legalmente prevista ante una eventual insuficiencia de los bienes fideicomitidos para cumplir con las obligaciones emergentes de la ejecución del fideicomiso.





4. El fideicomiso financiero inmobiliario. Actualidad y proyección en nuestro país.

4.1. El mercado inmobiliario argentino:

Producto de la crisis financiera global, desde el último trimestre del año 2008 la actividad inmobiliaria en general (esto es, construcción, refacción y venta de inmuebles), se encuentra virtualmente paralizada, lo cual se tradujo hasta la fecha en un escaso acceso al crédito hipotecario, lo cual si bien responde a múltiples razones que desbordan el marco de este trabajo, no es difícil de comprender luego de analizar los indicadores de la crisis económica mundial que atravesamos.





Uno de los indicadores coyunturales que mes a mes describen el nivel de actividad de la construcción en la República Argentina es el Indicador Sintético de la Actividad de la Construcción (ISAC) base 1997=100. Éste muestra la evolución del sector según el comportamiento de la demanda de un conjunto de insumos representativos y cubre tanto la construcción pública como la privada a nivel nacional. De acuerdo con los datos publicados oficialmente, el sector de la construcción mostró un crecimiento sostenido en términos desestacionalizados y en la serie con estacionalidad desde el año 2003 hasta el tercer trimestre del año 2008 inclusive, aunque la desaceleración de la actividad se vio marcada en el primer trimestre del año 2005 y a partir del cuarto trimestre del año 2006 en adelante. Pero la actividad inmobiliaria, de la misma manera que el resto de los negocios, sufrió a partir del último trimestre de 2008 los efectos negativos que trajo consigo la crisis financiera mundial.[41]





Hace un par de años atrás, nos encontrábamos en la antesala de un escenario alentador, ya que se vislumbraba una intención del Estado Nacional de reactivar la economía real, al elaborar un proyecto enviado y aprobado por el Congreso Nacional para promover la adquisición de vivienda única, familiar y permanente, con incentivos fiscales para abaratar la construcción, sin subsidio de tasas; vale decir, un plan para facilitar el acceso a créditos hipotecarios. Se trató de la ahora ley N° 26.158, que dispuso un régimen general de incentivos para la adquisición y construcción de vivienda única, familiar y permanente, el cual contempló la implementación de créditos destinados a locatarios, inquilinos que suscriban contratos de leasing y quienes posean terreno propio destinado a la construcción de vivienda.





Asimismo, se previó la devolución y compensación del Impuesto al Valor Agregado a otorgarse a quienes construyan inmuebles (art. 1). Resultaron beneficiarios del régimen aquellas personas físicas que revistieran el carácter de locatario de vivienda, por un plazo no menor de ocho meses y que acrediten haber pagado en tiempo y forma, los respectivos alquileres mensuales a su vencimiento (art. 3). Los montos de las cuotas mensuales para amortizar el crédito otorgado en el marco de la mentada ley, deberían asimilarse a los que el inquilino abonaba mensualmente de acuerdo al contrato de locación preexistente (art. 4). El monto del crédito que otorgue la entidad financiera, sería aquél que permita a quien acredite el carácter de sujeto de crédito según el presente régimen, adquirir una vivienda de características asimilables a la que alquilaba a la fecha de solicitud de dicho crédito, en el marco de la normativa que a tales efectos dicte el Banco Central de la República Argentina (art. 5).[42]





Esta ley, si dejamos de lado las especulaciones de índole política que pudieron haberla generado encontrándose el país por ese entonces en los albores de una nueva campaña electoral, tuvo una espíritu loable, pero no logró la repercusión y el éxito esperado, entre otros motivos, por depender de factores disímiles e inconciliables en el escenario económico en el que se plasmó, esto es: (i) objeto excesivamente limitado, ya que a los fines previstos en la ley se entendió como “Unidad de vivienda” aquella que constituya la residencia permanente de una persona o de un grupo familiar y cuya superficie no debe superar los 120 m2 propios, y como “Infraestructura” a todas aquellas obras, que sin formar parte de las unidades de vivienda, estén destinadas al suministro de los servicios públicos de provisión de agua, desagües cloacales y pluviales, energía eléctrica, gas y teléfono, como asimismo al acceso a las referidas unidades (no se consideró como infraestructura, los edificios y espacios físicos destinados a la industrialización, comercialización de bienes y prestación de servicios, así como a la construcción de caminos que no sean calles urbanas -art. 12-); (ii) promoción de la concertación de créditos hipotecarios y leasings sobre inmuebles, únicamente; (iii) enorme distancia existente entre el poder adquisitivo de los sujetos comprendidos en la norma con las tasas de interés promedio en el mercado.





Luego de la mala experiencia del denominado “Plan Inquilinos”, y también en las puertas de unas nuevas elecciones legislativas, el Gobierno Argentino lanzó en el mes de mayo de 2009 un ambicioso plan para el otorgamiento de créditos hipotecarios que tengan por objeto la adquisición, construcción, refacción y terminación de viviendas, con fondos provenientes de la Administración Nacional de la Seguridad Social. Para ello, el Gobierno formalizó un acuerdo con el Banco Hipotecario Nacional que pretende facilitar a unas 40.000 familias acceder a una vivienda o terminar su actual propiedad.[43] Claramente, el plan pretende atraer a la clase media, ya que la base para preclasificar al otorgamiento de los mismos es de dos mil pesos como ingreso mensual neto. Como consecuencia directa del marcado déficit inmobiliario y habitacional que sufre la República Argentina, la demanda superó rápidamente a la oferta luego de pasadas las primeras horas del lanzamiento del plan.





No obstante ello, la decisión del Estado Nacional no deja de resultar acertada y oportuna, más allá de ser insuficiente. Máxime si tenemos en cuenta que tal iniciativa alentará u obligará a desarrolladores y bancos privados a ofrecer también sus propios planes de financiamiento para la construcción, con alternativas más tentadoras para el público consumidor, por ejemplo, a menor tasa, mayor plazo, con la incorporación de seguros que cubran el desempleo de los tomadores de los créditos o, lisa y llanamente, con vías alternativas y más ventajosas para financiar proyectos, como el que tratamos en este trabajo.





Sin embargo, estas medidas y decisiones deberán estar acompañadas en el corto y mediano plazo por políticas de crecimiento sustentable de la economía en todos sus sectores y factores que garanticen suficiente mano de obra calificada y la oportuna provisión de insumos y materiales de construcción, so riesgo de provocar una pronta desaceleración de la actividad.





4.2. El fideicomiso financiero inmobiliario:

Si por fideicomiso financiero entendemos “aquel contrato de fideicomiso en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos”[44], el fideicomiso financiero inmobiliario consiste en la cesión fiduciaria de una cartera de créditos o letras hipotecarias, con cuyo flujo de fondos se repagarán los títulos de deuda y/o certificados de participación emitidos por el fiduciario y adquiridos por los inversores con fondos que, a su través, financian al fiduciante[45]. Siguiendo a Cortínez, se señala que los fideicomisos financieros inmobiliarios, además de las ya analizadas bondades propias del instituto, cuentan con una garantía real que constituye el inmueble, cuya hipoteca también fue cedida al fiduciario. Esto es así ya que el fiduciario, ante la hipótesis de no pago del deudor hipotecario cedido, ejecutará el inmueble para aplicar el producido al repago de los bonos. A esto se suma las ventajas de la existencia de seguros de vida del deudor, y de incendio sobre el inmueble, los cuales brindan una seguridad adicional al inversor. Para los oferentes de fideicomisos financieros inmobiliarios es importante “calzar” los préstamos de largo plazo que otorgan con un fondeo también de largo plazo, punto en el cual surge su necesidad de descargar en el mercado de capitales las carteras originadas mediante la securitización de estos créditos y la emisión de instrumentos a plazos acordes. De otro lado, los demandantes de estos fideicomisos se concentran en inversores institucionales (en su momento, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones), empresas e individuos particulares[46].





Por ejemplo, según datos exhibidos por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, las Administradoras tenían invertido al 15/08/2006 un 0,11% sobre el total de los fondos de jubilaciones y pensiones en fideicomisos financieros inmobiliarios, lo cual equivale a la suma de $84.723.565. Luego, al 15/11/2008 (último dato estadístico publicado previo a la extinción de las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones privadas) el total del fondo invertido en fideicomisos financieros inmobiliarios fue del 0,07%, representativo de $56.830.887.[47]





Dejando de lado este dato, y continuando con el análisis de los fideicomisos financieros inmobiliarios, diremos junto a Cortínez que en virtud del extenso plazo de estos instrumentos, y ante un escenario de inflación creciente, la principal preocupación de los inversores es la preservación del capital ante la prohibición todavía vigente de cualquier mecanismo de indexación. Si bien la emisión de títulos de deuda por parte del fideicomiso en moneda “dura” podría atender la preocupación mencionada, el instrumento no resistiría un descalce de la moneda, asumiendo que el mercado doméstico no demandará créditos en dólares por un considerable plazo. Ante este escenario, una alternativa viable sería la aplicación a los bonos de tasas de interés variables en función de una tasa base. A esto podría sumarse el riesgo del descalce de tasas, asumiendo en este caso préstamos a tasa fija, aunque este efecto puede ser neutralizado por medio de una operación de swap.[48]





Consecuentemente, se entiende acertado sostener que en la actualidad, el principal desafío por el que atraviesa nuestro país resulta la instrumentación de fideicomisos financieros con el fin de financiar obras de infraestructura necesarias en el país, a la luz de los índices señalados antes de ahora, todo lo cual (se estima) puede ser instrumentado a través de fideicomisos financieros inmobiliarios. Estamos hablando de inversiones multimillonarias que requieren largos plazos para su repago y que están sujetos a numerosos riesgos, como el riesgo de construcción y el llamado “riesgo completion”[49], todo sobre el cual volveremos más adelante en este mismo trabajo.





Si bien la ya antes citada ley de incentivo para la adquisición y construcción de vivienda única pareció apuntar a sectores de la sociedad relegados durante décadas en nuestro país, a la luz de los resultados obtenidos por la misma podemos decir que las inversiones inmobiliarias continúan hasta la fecha prefiriendo focos sociales selectos y de niveles económicos elevados. El sentido de pertenencia a un sector social distinto, elevado, del que habláramos en párrafos anteriores, cobra vida en este tipo de inversiones.





La crisis económica mundial y en particular la crisis por la que atraviesa nuestro país en estos momentos parece presentarnos una encrucijada que algunos analistas e inversores podrán advertir. Me explico: estamos ante un nuevo escenario mundial en el cual el sistema financiero mundial se encuentra resquebrajado con la confianza dañada y con planes de salvataje casi desesperados. Los commodities han perdido sus elevados valores históricos que permitieron sobrevivir con cierta tranquilidad a un país sin brillantes políticas económicas. El crédito hipotecario y para la construcción en el país es prácticamente nulo y la economía entró en un terreno de recesión e inflación. Así las cosas, quien pueda vislumbrar y elaborar planes de financiación que recepten diversos sectores sociales relegados del sistema bancario y financiero y no sólo los miembros de la elite, encontrará en los proyectos inmobiliarios la clave para el desarrollo económico.





Luego de la debacle económico-financiera argentina de principios de este siglo, los fideicomisos financieros se mostraron como una de las mejores y más seguras herramientas de inversión. Esto porque el flujo de fondos securitizado permitió aislar los riesgos y evitar su quiebra. En estos tipos de instrumentos, el mayor riesgo de “defaultear” es la falta o el atraso en el recupero de la financiación otorgada o la impotencia patrimonial generada por éste y/u otros factores que impida continuar con el proyecto.





Así es: la inversión en este tipo de emprendimientos se puede ver afectada por el atraso o incumplimiento en el pago de los créditos que el fideicomiso otorgue, su ejecución judicial o pérdida neta. La clave puede encontrarse en atomizar el tipo de créditos, abriendo las ventanas a personas excluidas del actual mercado de capitales, de clase media o de bajos recursos, poniendo a su disposición una nueva fuente de financiación de carácter privado.





Todo ello, claro está, si se mantienen relativamente incólumes las demás variables económicas, como el nivel general de los salarios y (principalmente) el congelamiento de los precios de los servicios públicos. Cualquier modificación en estas dos variables dejaría prácticamente sin efecto las especulaciones que se manejan hasta la fecha.





En esta línea de pensamiento, el leading case lo podrán protagonizar los accionistas de las ya citadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones, quienes a la fuerza y por decisión del Gobierno, ven arrebatado su negocio. Éstas deberán tener los reflejos necesarios como para reinventarse, siempre dentro del mercado financiero y de las posibilidades que se presenten, pero esta vez, posiblemente, directa y casi exclusivamente ocupados de inversiones en la economía real, no directamente regulados por el Estado por una única normativa.





En este sentido, será altamente significativo el impacto que cause la sanción del SIPA (Sistema Integrado Previsional Argentino), ya que el interrogante que se presenta es si el Estado a través de la ANSES mantendrá la cartera de inversiones en las mismas condiciones que lo hacían las administradoras privadas o habrá algún vuelco casi total a fideicomisos financieros de consumo. Obviamente, tendremos que ver cuál es la suerte de esta Ley, y en su caso, cuáles serán los resultados de su aplicación práctica luego de transcurridos los primeros años de vigencia. Por lo pronto, tal como se manifestó antes de ahora, el Estado Nacional se sirvió en un principio para el incentivo del consumo, luego a la compra de automotores y más recientemente al mercado inmobiliario y de la construcción.





También en este orden, el Gobierno Nacional lanzó en el mes de diciembre de 2008 la ley 26.476 de regularización tributaria para la repatriación de capitales y para la promoción del trabajo registrado para Pymes[50]. Bajo el régimen de esta ley, quienes blanqueen los capitales en el exterior, pero mantengan los fondos afuera del país deberán pagar al fisco una alícuota del 8% del monto en cuestión. Los que además traigan el dinero abonarán el 6%, mientras que quienes lo ingresen para aplicarlos a la compra de títulos públicos abonarán el 3%. Por último, el plan más ventajoso es para quienes destinen los fondos blanqueados a invertir en la actividad inmobiliaria, agropecuarias o industriales, que tributarán sólo 1%. De esta manera, el incentivo a estos sectores de la economía son realmente tentadores e importantes. Así, el Gobierno intenta frenar la fuga de capitales que sufre el país y reactivar la economía real. Según informaron fuentes periodísticas, se estima que en esta situación actualmente hay alrededor de u$s 130.000 millones, distribuidos en dinero en efectivo y diversos activos no declarados impositivamente.[51]





Más allá de la falta de credibilidad que el Gobierno posea, lo cierto es que medidas como éstas alientan e incentivan proyectos como el analizado en este trabajo. Se refuerza una vez más que la inversión en negocios inmobiliarios, además de poseer base legal por ahora segura y confiable a través de la figura del fideicomiso, cuenta con la simpatía del sector público que, una vez más, acude a la economía real como paliativo y antídoto contra la recesión económica.


Notas:

[31] Para ampliar sobre el particular, podrá consultarse a este autor en su obra “El fideicomiso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982.

[32] “Art. 2662: Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”. El dominio es imperfecto porque no es perpetuo. Pero, cuando se cumple la condición deja de ser imperfecto.

[33] HAYZUS, J. R., Fideicomiso, 2ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Astrea, 2004, págs. 110/111.

[34] Cfr. ACQUARONE, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1ª Edición, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, págs. 209 y 210.

[35] Cfr. DE REINA TARTIÈRE, G., Las denominadas nuevas formas de dominio. Revisión conceptual y perspectivas de futuro, El Derecho – Colección Académica. Buenos Aires, 2004, págs. 53 y 54.

[36] ACQUARONE, M. T., op. cit., págs. 207/208.

[37] Cfr. DE REINA TARTIÈRE, G., op. cit., pág. 55.

[38] Cfr. CARREGAL, M. A., Fideicomisos de garantía (En: Homenaje al Dr. Raymundo L. Fernández – Derecho empresario actual I – Cuadernos de la Universidad Austral), pág. 244.

[39] ACQUARONE, M. T., Los emprendimientos inmobiliarios, 1ª Edición, Buenos Aires, Ad Hoc, 2005, pág. 209.

[40] Cfr. CARREGAL, M. A., El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas, Buenos Aires, Universidad, 1982, pág. 161.

[41] Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas y Censos. Información disponible en www.indec.gov.ar. A modo ilustrativo, los índices provisorios de precios correspondientes al mes de mayo de 2009 publicados por el INDEC fueron: Índice de precios internos al por mayor (IPIM): Nivel general: 362,50; Variación % respecto al mes anterior: 0,4; Índice de precios internos básicos (IPIB): Nivel general: 65,62. Variación % respecto al mes anterior: 0,7; Índice de precios básicos del productor (IPP): Nivel general: 371,30. Variación % respecto al mes anterior: 1,1; Índice de precios al consumidor del gran Buenos Aires: Nivel general: 106,08 Variación % respecto al mes anterior: 0,3; Índice del costo de la construcción: Nivel general: 334,4. Variación % respecto al mes anterior: 0,6.

[42] Ley Nº 26.158 de incentivos para la adquisición y construcción de vivienda única, familiar y permanente. Sancionada el 25 de octubre de 2006, y promulgada de hecho el 15 de Noviembre de 2006.

[43] El plan del Gobierno contempla cuatro opciones de préstamos: (i) construcción a 20 años; (ii) ampliación a 15 años; (iii) vivienda nueva a 15 años y (iv) vivienda usada a 15 años.

[44] Art. 19 de la ley 24.441.

[45] Cfr. CORTÍNEZ P. A., “Universo Económico Nº 80”, del Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de junio de 2006, págs. 23 y 24.

[46] CORTÍNEZ P. A., idem., pág. 24.

[47] Ver www.safjp.gov.ar. Para ampliar datos estadísticos de inversiones institucionales, se recomienda visitar también el sitio web www.ssn.gov.ar.

[48] Cfr. CORTÍNEZ P. A., op. cit., pág. 25.

[49] Cfr. CORTÍNEZ P. A., ibid.

[50] Ley N° 26.476 Régimen de regularización impositiva, promoción y protección del empleo registrado, exteriorización y repatriación de capitales. Sancionada el 18 de diciembre de 2008 y promulgada el 22 de diciembre de 2008.

[51] Fuente: www.cronista.com, de fecha 26 de noviembre de 2008.