Crisis del fideicomiso financiero? Su respuesta ante el caso Bonesi

Reforzando el fideicomiso financiero para mantenerlo indemne

Sin hesitación diremos que todos los protagonistas de esta figura, y principalmente las facultades que poseen, sus obligaciones y el ejercicio negligente, abusivo o fraudulento de éstas, están siendo puestas bajo la lupa por juristas, veedores del derecho, por inversores y, principalmente, por el mercado.

Es que el denominado “Caso Bonesi”, claramente, es un nuevo y exigente examen que está atravesando la figura del fideicomiso, principalmente es la especie referida a la titulización y colocación en el mercado a través de contratos de fideicomisos financieros.

Bonesi S.A. comenzó siendo a comienzos de la década del 60 una tienda de venta de discos de pasta, hasta convertirse décadas más tarde en una importante cadena de venta de electrodomésticos y productos para el hogar con más de cuarenta sucursales las provincias de Buenos Aires, Entre Ríos y en Santa Fe. Este crecimiento tuvo su principal aliado en la financiación obtenida mediante la utilización de la figura del fideicomiso financiero, pero como consecuencia de la crisis financiera global, la recesión local y la brusca caída en la venta de electrodomésticos y del cobro de su cadena de clientes, su actividad se encuentra en jaque.

El nudo en este leading case radica en que Bonesi S.A., fiduciante de los Fideicomisos Financieros Bonesi, entró en concurso preventivo de acreedores, incumpliendo su obligación como agente de administración y cobranza de los créditos cedidos de girar a los administradores de sus fideicomisos (Banco de Valores S.A. y Standard Bank) los fondos de las recaudaciones percibidas de sus clientes, con basamento en los principios de conservación de la empresa, poniendo de esta manera en serio riesgo de default a estos instrumentos en circulación.

En este marco, el 24 de abril de 2009 el Banco de Valores, fiduciario de los fideicomisos financieros Bonesi XIV a XVII, informó a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Nota recibida bajo el cargo N° 38812) que había efectuado una presentación ante el Juzgado Comercial N° 16, Secretaría N° 32 de la Ciudad de Buenos Aires en donde tramita el concurso preventivo de Bonesi S.A., en la que solicitó se ordene al fiduciante concursado que deposite las cobranzas retenidas desde el 14 de abril y las cobranzas que se continúen percibiendo por los créditos fideicomitidos diariamente mediante transferencia a las cuentas fiduciarias abiertas para cada uno de los fideicomisos, haciéndolo extensivo a cada uno de los mandatarios que tengan a su cargo la gestión de cobranza de deudores en mora; como así también la designación de un interventor informante a los efectos de verificar el debido cumplimiento de lo solicitado, todo ello bajo apercibimiento de aplicar una multa diaria cuya fijación se solicitó al juez y la traba de embargo sobre cuentas corrientes bancarias de titularidad de Bonesi S.A.. Asimismo, informó en la misma comunicación que esa entidad estaba llevando adelante los pasos tendientes para sustituir a Bonesi S.A. como agente de cobro.

Luego, en fecha 28 de abril de 2009 (Cargo N° 38994), el Banco de Valores remitió a la Bolsa de Comercio de Buenos Aires copia de la carta documento recibida el viernes 24.04.2009 de Bonesi S.A. y la contestación de fecha 27 de abril de 2009 cursada por la misma vía. En la misiva cursada por Bonesi S.A. al Banco de Valores S.A., el fiduciante informa que el 8 de abril de 2009 debió presentar su concurso preventivo de acreedores, poniendo de manifiesto que uno de los principios esenciales enunciados por la ley de concursos y quiebras N° 24.522 (LCQ) es la conservación de la empresa, estableciendo para ello un conjunto de disposiciones legales tendientes a asegurarle al concursado el flujo de fondos suficiente para mantener la actividad que desarrolla. Si no fuese así, sostuvo Bonesi S.A., el concurso preventivo carecería completamente de sentido. En consecuencia, prosiguió, habida cuenta que los reclamos cursados contra el fiduciante se han canalizado hacia el “flujo de fondos de la compañía” (el resaltado me pertenece) sin evaluar la situación que atraviesa ni aquellos principios protectorios que establece la LCQ, le solicita que hasta tanto no se esclarezcan ni definan las relaciones jurídicas que los vinculan mutuamente, tengan a bien abstenerse de tomar decisiones que intenten modificar el actual estado de situación, solicitando asimismo a directivos y representantes que se abstengan de realizar acciones o conductas que directa o indirectamente perjudiquen su desarrollo comercial o incidan para el ingreso a un estado falencial.

Esta notificación fue respondida por el Banco de Valores S.A., quien la rechazó por falsa e improcedente, dejando remanifiesto que los fondos percibidos por Bonesi S.A. en su carácter de agente de cobro de los fideicomisos financieros “no constituyen un flujo de fondos de la compañía” sino que, por el contrario, pertenecen a un patrimonio de afectación ajeno al patrimonio de Bonesi S.A., poniendo de resalto que la afirmación del fiduciante es el más claro reconocimiento que se han apropiado indebidamente de fondos de terceros, por lo que promoverían la respectiva acción penal.

Por su parte, el Standard Bank, entidad que administra buena parte de las series en circulación de este fideicomiso financiero, solicitó a la justicia una medida cautelar genérica para que se reponga el depósito de las cobranzas que corresponden a los fideicomisos y advirtió mediante una solicitada a quienes tienen créditos tomados en Bonesi S.A. que se abstengan de abonar las cuotas hasta que se les comuniquen nuevos lugares de pago. En virtud de ello, Standard Bank anunció que como resulado de las Asambleas de Tenedores de los Fideicomisos Financieros se resolvió designar a Pago Fácil como nuevo agente de cobro, y mediante una solicitada instó a todas aquellas personas que hayan adquirido productos en cuotas en Bonesi S.A. desde el 7 de noviembre de 2007 al 31 de enero de 2009 que se crédito podría haber sido cedido y que si así fuese, deberá pagar sus cuotas mediante el sistema de cobro “Pago Fácil”.

Paralelamente, Standard & Poor’s redujo las calificaciones de los Fideicomisos Financieros Bonesi y las mantuvo en revisión con implicancias negativas, con fundamento en la falta de fondos suficientes en la cuenta recaudadora para afrontar el oportuno pago de servicios.

Sin que sea este el lugar para adentrarnos en más detalles de este paradigmático caso, somos de la idea que este antecedente servirá para demostrar en sede judicial la firmeza de la figura del fideicomiso financiero como notable instrumento de inversión, si bien resultará innegable que la situación generada en “Bonesi” impactó de lleno en el mercado afectando el nivel de emisiones, el monto de ofertas de suscripción y la inmediata toma de medidas normativas que, sin perjuicio de pretender la mejor tutela de los derechos del público inversor, encarecerá y burocratizará la colocación que pretendan otras cadenas comerciales.

Precisamente en este sentido, a fin de evitar tanto abusos como actuaciones negligentes de los fiduciarios que impacten negativamente en el mercado, la Comisión Nacional de Valores (CNV), en uso de las facultades otorgadas en la Ley Nº 24.441 de dictar normas reglamentarias [1], de conformidad con la calidad de autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros asignada a ese organismo y la trascendencia alcanzada por las emisiones de fideicomisos financieros, por su importancia, magnitud y significatividad, por vía reglamentaria, extremó los requisitos a los cuales deberán adecuarse los contratos de fideicomiso financiero a los fines de asegurar la tutela de los derechos del público inversor. En este sentido, y conforme lo señala la citada entidad, se tiende a asegurar la plena vigencia de los derechos consagrados en el artículo 42 de la Constitución Nacional, calificando a los inversores como "consumidor financiero" y propendiendo al establecimiento de un marco jurídico que eleve el nivel de protección del ahorrista en el mercado de capitales. De esta manera, la CNV aprobó la Resolución General N° 555/2009, la cual eleva los controles y deberes a cargo del fiduciario, aumentando los requisitos a cumplimentar en la tarea de administración y cobro de los diferentes derechos que den los bienes fideicomitidos.[2]

Esta nueva normativa aplicable a los fideicomisos financieros será aplicable a todas aquellas solicitudes de oferta pública iniciadas con posterioridad al 1º de junio de 2009, todo ello teniendo presente las actuales circunstancias de crisis, inestabilidad y deterioro de la confianza en los mercados globales lo cual obligó al organismo a concluir la necesidad de requerir mayores controles por parte de los sujetos partícipes en la estructura de los fideicomisos financieros, dando especial relevancia al hecho de que el fideicomiso financiero involucra ahorro público.

Tal como lo subraya la CNV en los considerandos de esta Resolución, la Ley Nº 24.441 asigna al fiduciario, figura central del instituto, deberes, atribuciones y responsabilidades, en virtud de las cuales los beneficiarios depositan en éste la confianza del logro, en los hechos, de los objetivos del fideicomiso. Así, en su artículo 2, la Res. Gral. CNV 555/2009 dispone que cabe asignar al fiduciario responsabilidad como organizador o experto, sin perjuicio de su responsabilidad directa por la información relativa al contrato de fideicomiso, a los demás actos o documentos que hubiera otorgado, y a la suya propia; agregando que los integrantes de los órganos de administración de las entidades que se desempeñen como fiduciarios en fideicomisos financieros que cuenten con autorización de oferta pública otorgada por la CNV deberán informar al organismo en forma inmediata todo hecho o situación que, por su importancia, pueda afectar la colocación de los valores fiduciarios emitidos o el curso de su negociación. Esa obligación recaerá, asimismo, en los miembros del órgano de fiscalización del fiduciario en materias de su competencia. Los contratos de fideicomiso, dice el artículo, deberán imponer a todos aquellos sujetos que cumplan funciones vinculadas a la administración, cobro, gestión de mora y/o custodia de los bienes fideicomitidos el deber de informar en forma inmediata al fiduciario todo hecho que pudiera afectar el normal cumplimiento de la función asignada.

Además, mediante su artículo tercero, la Resolución General CNV 555/09 incorpora al Capítulo XV de las NORMAS (N.T. 2001 y mod.) como punto XV.2.7 siete artículos referidos a la administración, delegación de la ejecución de las funciones de administración. Estos artículos disponen que: (i) la administración, que comprende todas las funciones inherentes a la conservación, custodia, cobro y realización del patrimonio fideicomitido, corresponde al fiduciario; (ii) el fiduciario podrá delegar la ejecución de las funciones de administración, siendo éste en todos los casos el responsable por la gestión del subcontratante; (iii) el fiduciario deberá verificar que el subcontratante cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio, dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 23); (iv) cuando el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración el subcontratante deberá rendir diariamente al fiduciario el/los informe/s de gestión y/o cobranzas y, en su caso, en el plazo máximo de tres días hábiles de recibidos los fondos de las cobranzas depositar los mismos en una cuenta del fideicomiso, operada exclusivamente por el fiduciario (art. 24)[3]; (v) asimismo, en virtud de esta norma, hace exigible a partir del 1º de octubre de 2009 el requisito relativo a la obligatoriedad de contar con un sistema informático que permita al fiduciario conocer, en forma simultánea con su percepción, las cobranzas realizadas, ello a los fines de realizar un control continuo sobre el cumplimiento del flujo de fondos proyectado en base al cronograma de pago de los bienes fideicomitidos (art. 25)[4]; (vi) conforme el régimen instituido por la Ley Nº 24.441 constituye un deber del fiduciario, de conformidad con la naturaleza de su función, verificar que se perfeccione la transmisión de la propiedad fiduciaria a su favor, la custodia de los documentos que le permitan el ejercicio de todos los derechos que derivan de su condición de titular del dominio fiduciario y la conservación, cobro y realización del patrimonio fideicomitido. En tal virtud, la Resolución en análisis dispone que delegación de la ejecución de la función de custodia no podrá ser realizada en el fiduciante, salvo en los supuestos que se desempeñen como tales entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la Ley Nº 21.526 y modificatorias (art. 26)[5]; (vii) en todos los casos en los cuales el fiduciario delegue la ejecución de las funciones de administración se deberá establecer en el contrato de fideicomiso las causales de remoción del o los subcontratantes, asegurando, bajo responsabilidad del fiduciario, la debida protección de los derechos de los beneficiarios (art. 27); (viii) que cuando el fiduciario financiero delegue la ejecución de alguna de las funciones inherentes al rol de fiduciario deberá realizar una fiscalización permanente del ejercicio de tales funciones por parte del o los subcontratantes, en ocasión de ello deberá poner mensualmente a disposición de toda persona con interés legítimo, en su sede social, un informe de gestión que incluirá la correspondiente rendición de cobranzas (art. 28)[6]; es decir, que cuando en el contrato de fideicomiso se hubiere previsto la participación de otras personas, además del fiduciario, en la administración de los bienes fideicomitidos el contrato no podrá eximir la responsabilidad del fiduciario ante terceros por el incumplimiento de sus obligaciones legales, todo ello en miras de asegurar la tutela de los derechos del público inversor, siendo deber del fiduciario financiero en todos los casos el verificar su estricto cumplimiento, en concordancia con la responsabilidad propia de la naturaleza de su rol como fiduciario; (ix) siempre que el fiduciario delegue la administración y/o el cobro de los bienes fideicomitidos deberá contratar un sustituto, respecto del cual el fiduciario verificará que cuente con capacidad de gestión y organización administrativa propia y adecuada para prestar el respectivo servicio; dejando constancia de dicha verificación en el prospecto (art. 29)[7].

Esta regulación es oportuna y ponderable, siendo sin dudas un avance ante los innumerables cuestionamientos que atraviesa la figura por estos días. Empero, no podemos soslayar que otras situaciones no previstas en la ley 24.441, como aquella que enfrenta al deudor concursado a la disyuntiva entre cumplir con el contrato y el impedimento legal de cancelar obligaciones contraídas con anterioridad a su presentación en concurso (art. 16 LCQ), aún son materia legislativa pendiente.
[1] Artículo 19, último párrafo.
[2] Resolución General 555/2009 de la Comisión Nacional de Valores. Modificación del apartado XV.2 y Anexo II del Capítulo XV de las Normas (N.T. 2001 y modificaciones). Publicada en el Boletín Oficial de la Nación el día 3 de junio de 2009, con entrada en vigencia el día 4 de junio de 2009.

[3] Vale decir que en lo concerniente al cobro de los diferentes conceptos a los que den derecho los bienes fideicomitidos se dispone un plazo máximo en el cual los fondos obtenidos del ejercicio de la función deberán ser depositados en una cuenta del fideicomiso, la que deberá ser operada exclusivamente por el fiduciario.
[4] A los fines de acreditar el cumplimiento de dicho requisito el Auditor Externo deberá emitir dictamen, en el momento de la puesta en marcha, sobre el nivel de seguridad del sistema. Dicho informe comprenderá como mínimo el contralor del funcionamiento, actividades, límites de tales sistemas, normas que se aplicarán para la seguridad y resguardo de los datos y las condiciones de inalterabilidad del mismo.
[5] En todos los casos se deberá destacar en el prospecto los riesgos que pueden derivar de la custodia de la documentación por parte del fiduciante, describiendo en forma detallada las medidas adoptadas a los fines de asegurar la individualización de la documentación correspondiente al fideicomiso y el ejercicio por el fiduciario de los derechos inherentes al dominio fiduciario.
[6] Dicha verificación podrá delegarse, en personas distintas del fiduciante y el o los subcontratantes objeto de fiscalización, cuya idoneidad deberá ser constatada por el fiduciario e informada en el respectivo prospecto.
[7] Asimismo, deberá fijarse en el contrato de fideicomiso financiero el procedimiento previsto en caso de sustitución, detallándose las medidas a adoptarse en el desarrollo del mismo.