EL USO DE LA FACULTAD DE ELECCIÓN DEL FACTOR (por Facundo M. Bilvao Aranda)
Sumario: 1. Introducción.- 2. El Contrato de Factoring. Concepto. Su caracterización y su finalidad.- 3. Calificación jurídica del contrato de factoring. Los contratos atípicos. El factoring como contrato atípico de financiación y colaboración empresaria.- 4. El factoring en el derecho argentino.- 5. Las cláusulas predispuestas. Presunciones alrededor de las mismas.- 6. La facultad del factor de aceptación o rechazo de las facturas. Su análisis. Condiciones que debe contener para su validez.- 7. Conclusión.
1. Introducción.
No parece desacertado sostener que el derecho no puede imponer reglas, costumbres y modalidades contractuales, sino más bien, pareciera que debe necesariamente adaptarse éste a las permanentes variaciones del tráfico, acompañando de esta manera a la realidad, moderándola.
Desde tal óptica, el derecho debe intentar, por sobre todas las cosas, esmerarse por preservar el equilibrio de las prestaciones a fin de evitar abusos. Asimismo, quien aplica el derecho debería tener como norte esta misma finalidad, todo lo cual no es otra cosa que la búsqueda incesante de la aplicación de la justicia conmutativa.
El tráfico comercial fue dando a luz una serie de modalidades contractuales, la mayoría de las cuales, por obvias razones, no se encuentran previstas en los Códigos del siglo pasado, y muchas veces tampoco han tenido una consagración expresa en una ley.
Tal es el caso del contrato de factoring, sobre el cual se pretenderá en este humilde trabajo exponer sus notas típicas y caracteres más salientes; pero en particular, se tratará de analizar la conveniencia de una consagración legislativa del mismo, como así también el margo que ésta normativa debe consagrar.
Principalmente se analizará la necesidad o conveniencia de una consagración legislativa del contrato, que limite el uso de los derechos de las partes de este contrato, y en particular, el uso de la facultad que es costumbre que se conceda al factor de aceptar o de rechazar los créditos que le son cedidos.
Sin pretender agotar la investigación y el análisis sobre este tópico, este trabajo pretende despertar el interés sobre este aspecto en particular, trayendo de la mano los conceptos y principios generales relativos al ejercicio de los derechos, a las cláusulas predispuestas y al abuso que de éstas hace el predisponente.
2. El Contrato de Factoring. Concepto. Su caracterización y su finalidad.
Cuando se piensa en el contrato de factoring, automáticamente viene a la mente una relación entre empresas o, cuanto menos, entre comerciantes. De allí que es una figura creada esencialmente para el desarrollo de empresas con cierto déficit operativo o financiero.
El factoring ha sido denominado como “un contrato de colaboración, de larga duración, mediante la cual una de las partes, el factoreado, se obliga a efectuar una cesión global de créditos futuros que posee contra los clientes de su empresa, sometida a la condición suspensiva de la aprobación del factor; éste, por su parte, se obliga a aceptarlos conforme criterios objetivos, a dar un crédito por el monto de ellos una vez aceptados, y a prestar servicios de cobranza y asesoramiento.[1]
Dentro de los caracteres salientes de la figura, se señala que se trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo, no formal, de tracto sucesivo o continuado, de colaboración, de empresa, intuito personae, autónomo, atípico y mixto.
Es una figura asimilable rápidamente a la cesión de créditos o al descuento de documentos. La cesión de derechos es definida como “el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que éste lo ejerza a nombre propio.”[2] Empero, “aun cuando es indudable la afinidad entre ambos contratos, existen algunas diferencias fundamentales. Así, la cesión de derechos es un contrato de ejecución instantánea, oneroso o gratuito; el factoring es de ejecución continuada y siempre oneroso. En la cesión de créditos, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido, mientras que en el factoring, si no hay asunción de riesgos, el factoreado debe reembolsar al factor el importe de los créditos incobrables. Además, en el factoring no siempre es necesaria la notificación al deudor cedido (factoring sin notificación); las facturas son adquiridas por el factor por su valor nominal, percibiendo una comisión por el costo de los servicios. En la cesión de créditos, en cambio, es corriente que el cesionario pague un bajo precio, que el cedente acepta recibir como un modo de lograr liquidez inmediata.”[3]
Y en relación al descuento de documentos, se ha dicho que “en ambos casos se otorga un financiamiento basado en la cesión de créditos, pero en el factoring existe una mayor participación del factor en la gestión de los mismos, con el consiguiente control de cuentas corrientes y de incobrabilidad. En el descuento de documentos, la institución bancaria únicamente puede fundarse en la solvencia de la empresa, al no tener acceso a la de los clientes de ésta.”[4]
Es un contrato en el cual confluyen elementos de varios tipos contractuales típicos, tales como la cesión, el mutuo, locación del servicios y una especie de garantía, por lo que resulta acertado sostener que es un contrato complejo. Así, se ha dicho que “el núcleo del factoreo es el cambio traslativo de un crédito por dinero, lo que hace aplicables las normas de la cesión onerosa de derechos.”[5]
De todos estos rasgos que presenta la figura, se puede adelantar que la finalidad perseguida por el mismo puede ser la de contratar a una empresa que se encargue de la gestión de cobranza de sus créditos, o bien que a través de este contrato, la empresa factoreada reciba rápidamente flujo de caja que necesita para su desenvolvimiento comercial, sumado por supuesto a otros rasgos que presenta la figura, tales como el asesoramiento financiero y contable.
Parecería, en principio, que el elemento que presenta más significación, es el obtener recursos de manera inmediata, máxime si se trata de empresas que recién inician su giro mercantil o aquellas compañías que pretenden una cierta expansión en el mercado. “El factoring se justifica cuando existe la necesidad de recurrir a un tercero que pueda afrontar estos riesgos, brindándole seguridad en la financiación, economía en los cosos y transformación de la cartera de deudores en activo líquido”[6]
Continuando con este hilo de pensamiento, se ha sostenido que se trataría de un contrato de financiación, pues: “a) el servicio prestado por el factor redunda directamente en una mejora de la situación de liquidez y tesorería del cliente; b) el factoreado ve considerablemente reducidos los períodos que median entre sus flujos monetarios negativos producidos por el pago a sus propios acreedores, y los positivos, generados por el cobro a sus deudores; c) las situaciones anteriormente descritas producen una considerable reducción del ciclo de rotación del fondo del activo circulante.”[7]
3. Calificación jurídica del contrato de factoring. Los contratos atípicos. El factoring como contrato atípico de financiación y colaboración empresaria.
“La calificación de un contrato es la operación a través de la cual se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, es decir, fijar a qué tipo pertenece. Es un juicio de subsunción, ya que se trata de examinar la obra de los contratantes comparándola con las clasificaciones del derecho contractual, para establecer sus coincidencias y diferencias, y aplicarles sus normas.”[8]
Asimismo, se sostiene que un contrato es típico “cuando es un supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o social, sin apartarse en las finalidades”[9]; que un contrato es atípico puro “cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica”[10], y que “entre un contrato que se ajusta por entero a la descripción legal y otro que es absolutamente novedoso, hay una serie de posibilidades intermedias que constituyen modificaciones parciales del tipo[11]”, identificando de esta manera a los denominados contratos atípicos mixtos, situando dentro de esta categoría a aquellos contratos que poseen prestaciones principales y accesorias pertenecientes a distintos tipos, como aquellos contratos que poseen únicamente prestaciones principales pertenecientes a distintos tipos (estos últimos también denominados “dobles”).
Destacada doctrina señala que “el factoring es un contrato atípico mixto, en el que prevalece la cesión de crédito, y que tiene elementos de la locación de servicios, de mutuo financiero y de la garantía, en un vínculo de colaboración de larga duración.”[12]
Por último, y si bien puede señalarse que el factoring presenta un rasgo de colaboración gestoria entre las empresas, situación en la que una persona se vale de otra para realizar algunas tareas que no puede hacer por sí misma, produciéndose una descentralización de ejecuciones[13], no puede citarse a este elemento del contrato como el esencial del mismo, ya que, si bien es innegable esta colaboración, la causa fin relevante que poseen ambas partes al contratar no es la colaboración, sino que, para el factor, es un negocio en sí mismo, totalmente independiente del negocio del factoreado, y para éste, la finalidad primordial tenida en cuenta es la obtención de una rápida financiación. Sin embargo se sostuvo que “la colaboración se produce cuando hay una gestión de un interés ajeno ... ya que el interés de ambas partes confluye y la actividad de una beneficia a la otra ... se requiere una delegación que hace una de las partes de quehaceres que le son propios ... y una asunción por parte de la otra, de una actividad que es objetivamente ajena. Esta delegatio hace que la otra parte tenga injerencia en la empresa y comparta sus finalidades, y que por lo tanto se le exija una conducta de cooperación de fines, y no de prosecución de un interés individual como es propio de las relaciones de cambio”[14]
“El factoring es un contrato de colaboración a la gestión financiera comercial y administrativa de la empresa; de larga duración”[15]
Esta conceptualización y calificación del factoring, en los términos premencionados, como un contrato de colaboración, de larga duración, en base al financiamiento otorgado, hace plenamente aplicables los principios y límites propios en cuanto a la modificación unilateral de los contratos de larga duración, extinción intempestiva por resolución incausada y en cuanto al intervensionismo del factor en el negocio del factoreado, cuya mención no podía estar ausente en este trabajo, pero cuyo análisis superaría en exceso el objeto del presente.
4. El factoring en el derecho argentino.
La figura en análisis no encuentra, hasta la fecha, consagración legislativa directa, si bien, indirectamente y subsidiariamente encuentra protección normativa. “La situación Argentina es verdaderamente privilegiada, ya que su Código Civil contempla la cesión de modo sumamente amplio y no ofrece las enormes dificultades que otros Derechos han tenido para facilitar este contrato. También hay que distinguir el que se realiza entre empresas, y el que factorea créditos al consumo. En este último caso será importante la aplicación de la ley de protección de los consumidores, en cuanto a la abusividad de cláusulas que, originadas en el factoreo, pretenden ser oponibles a los terceros.”[16]
“La cesión ... puede tener por objeto créditos futuros, condicionales, eventuales a plazo, o de convenciones aún no concluidas (arts. 1446, 1447, 1448, Cod. Civ.). También admite el legislador argentino la cesión de una globalidad de créditos, específicamente cuando se refiere a la cesión de derechos hereditarios y a la de fondos de comercio ... La cesión global no exime de cumplir con el requisito de la determinación del objeto. Es necesario que en el contrato se describa adecuadamente el servicio, el préstamo y los tipos de créditos que se ceden con la mayor precisión posible. Normalmente el factor se reserva una facultad de aceptación o rechazo, lo que no implica indeterminación del objeto o una disposición facultativa del mismo, sino una condición. Se trata de una disposición semejante a la de la venta ad gustum, sujeta a una condición suspensiva (art. 1336 Cód. Civ.) ... La indeterminación del objeto conduciría a la nulidad por falta de un elemento esencial. El dejar la fijación del contenido a la voluntad de una de las partes es una cláusula abusiva ...”[17]
“Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiere ... es una estipulación frecuente en el comercio, cuando se trata de mercaderías cuya compra está influida decisivamente por el gusto del comprador ...”[18] Y en cuanto a la facultad del comprador de probar la cosa, se ha discutido acerca del carácter absoluto de la misma, sosteniéndose que “predomina la opinión de que el derecho del comprador es absoluto, trátese de mercaderías adquiridas para su uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no podría alegar que el rechazo sea abusivo. Así resulta del artículo 1336, según el cual tales ventas están sujetas a la condición de que fuesen del gusto personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder de apreciación pueda ser sustituido por el de expertos.”[19]
Si bien la normativa civil es diametralmente opuesta a la comercial, en cuanto la primera consagra en la especie una condición suspensiva, mientras que en la segunda claramente una resolutoria, parece razonable que se señalen los elementos que en conjunto el plexo normativo argentino consagra para esta modalidad de compraventas. Así, se destaca que (i) se trata de una venta cuyo objeto es costumbre sea degustado por el comprador antes de recibirlo (art. 1336 Cód. Civ.); (ii) el objeto no está a la vista del comprador (art. 455 1º párrafo Cód. Com.); (iii) los efectos no pueden ser clasificados por una calidad determinada y conocida en el comercio.
Teniendo en cuenta estas notas típicas de esta modalidad de compra, y sin perjuicio de recordar las diferencias ya apuntadas entre la normativa comercial de la civil, parece, cuanto menos, criticable que el factoring sea asimilable a la compraventa ad gustum. A todo evento, no aparece como aconsejable que una futura consagración legislativa del contrato se incline por estos caracteres, toda vez que resultaría aleccionador que el derecho positivo prevea que la facultad del factor deba limitarse y determinarse claramente en el contrato, y no aliente el abuso por parte de éste de su facultad..
En síntesis: en el factoring aparece como indispensable que se cumpla con una claraq y concreta enunciación de un objeto determinado o, cuanto menos, determinable (entiéndase, de la naturaleza y características que deberán presentar las facturas).
Finalmente, cabe señalar que, conforme lo sostiene la doctrina nacional mayoritaria, el factoring es considerado una actividad financiera, y por lo tanto se requiere que los factores sean entidades financieras encuadradas en la ley 21.526, cuyo artículo 24 dispone que las compañías financieras podrán: ... “d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa...”
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5. Las cláusulas predispuestas. Presunciones alrededor de las mismas.
Las denominadas cláusulas predispuestas son aquellas en las cuales, en su confección, participa una sola de las partes del contrato, sin que la otra u otras partes incidan en el tenor de las mismas, debiendo tomarlas o dejarlas tal como fueron redactadas.
Si bien no puede hacerse una aseveración absoluta en cuanto a la invalidez de tales cláusulas, obligan al estudioso del derecho y a quienes deben hacer justicia en el caso concreto a un análisis profundo, tendiente a establecer si el sinalagma contractual, en aquellos supuestos en los que aparecen esta clase de cláusulas, se mantiene en todos los casos. Con ello, se deberá determinar si estas, como cualesquiera otras cláusulas, respetan el equilibrio que debe prevalecer en todas las relaciones de base contractual.
En este orden de ideas, es oportuno señalar que la denominada cláusula abusiva “puede interpretarse, como expresión, en el sentido de “cláusula excesiva”, “cláusula opresiva”, “cláusula onerosa”. Y con ello, no se dice ni se quiere decir otra cosa sino que la cláusula es notoriamente desfavorable para el adherente que, v.gr., es evidentemente írrita a un orden contractual justo, porque mientras concede todos los derechos al estipulante, a la vez los niega al adherente”[20]
Asimismo, se ha dicho que “condición negocial general o condiciones negociales generales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación.”[21]
De esta manera, se sostuvo que “la terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar distintas coloraciones, pero en general indica siempre que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de CNG (condiciones negociales generales), una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio.”[22]
Con esta breve reseña, y teniendo en cuenta que en nuestro país las empresas que se dedican a estos negocios deben ser entidades financieras, se pretende despertar el interés por el análisis de las tan comunes cláusulas a favor de las empresas de factoring de aceptar o rechazar las facturas de las cuales resultan cesionarios, cuyo análisis se hace a continuación.
6. La facultad del factor de aceptación o rechazo de las facturas. Su análisis. Condiciones que debe contener para su validez.
“Es habitual que en el contrato de factoring la cesión de todos los créditos se someta a la condición de que sean aprobados por el factor. Esta facultad está sujeta a un plazo, que comienza a contarse desde que el crédito futuro existe ... El factor puede aprobar, rechazar o bien dejar pasar el plazo, supuesto en el cual se entiende que hay aprobación tácita ... El ejercicio de esta facultad debe basarse en parámetros objetivos ya que de lo contrario sería puramente potestativa y por ello inválida (art. 542, Cód. Civ.). Asimismo, si se cumple el plazo sin expresión de voluntad se juzga que queda cumplida la condición (art. 540, Cód. Civ.), y aceptado el crédito (art. 1337, Cod. Civ.)”[23]
Si bien, como se dijo en otro lugar, aparece como más razonable amalgamar los elementos de la denominada venta ad gustum contenidos en la legislación civil y en la comercial, y sin perjuicio de ser criticlable la aplicación o asimilación absoluta del factoring con esta especie de compraventa, la doctrina precitada aparece como aleccionadora.
Se entiende que la cláusula que contenga tal facultad de aceptación o rechazo de la factura debe estar lo más claramente definida y determinada, o cuanto menos, prever los elementos y caracteres que contendrá el futuro crédito.
“El contrato de factoring, si bien implica por sí mismo la cesión ... generalmente en la práctica resulta que los efectos traslativos de la misma quedan supeditados a la aceptación de la oferta de cesión de cada crédito individual ...”[24] Asimismo, se ha sostenido que esta facultad de aceptar o rechazar el crédito, debe entenderse como discrecionalidad técnica y no arbitraria, ya que esta última la convertiría en impugnable.[25]
7. Conclusión.
Sin lugar a dudas, el hecho que una figura como la que se analiza en este trabajo no tengo consagración legislativa, reguladora de sus aspectos trascendentales, conlleva una manifiesta ventaja y libertad a las partes, quienes no ven obstáculos visibles para moldear sus negocios conforme sus necesidades y realidades financieras.
Empero, este mismo hecho trae de la mano una latente posibilidad de excesivo uso de ciertas facultades, tal por ejemplo, la que detentaría el factor de aceptar o rechazar los créditos cedidos anticipadamente.
En la búsqueda de un hilo conductor y delineador de la figura se han brindado opiniones, altamente respetables, pero que generan ciertas dudas en cuanto a su real y justa aplicación.
Tal por ejemplo, la ya señalada posición que asimila a esta facultad de aceptación o rechazo a la compraventa ad gustum.
No se advierte como feliz tal afirmación, ya que, como se dijo, esta modalidad otorga un derecho absoluto al comprador, quien nada debe explicar al vendedor acercad el porqué del eventual rechazo.
Pero en el caso del factoring, no parece razonable ni justo que una cláusula otorgue tal libertad al factor. Una cláusula absoluta como ésta se asomaría como abusiva y, como tal, impugnable. Máxime si tenemos en cuenta que, en la mayoría de los casos se tratará de entidades financieras que predispongan tales condiciones.
Por ello, aparece como aleccionador que el legislador consagre en una norma positiva a esta figura contractual, la cual, más allá de no tener una amplia recepción en nuestro medio, resulta una herramienta que puede ser sumamente útil para empresas con inconvenientes de liquidez.
Y esa consagración legislativa, deberá prever, además de un plazo determinado y breve para que el factor acepte o rechace el crédito cedido, una protección del cedente frente a eventuales abusos del factor, exigiéndole que tal rechazo se funde en causas objetivas y técnicas, perfectamente delimitadas de antemano, y no sujetas a su discresionalidad.
BIBLIOGRAFÍA
LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Santa fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000.
BORDA, GUILLERMO A., Manual de Contratos, Decimoséptima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995.
LOPEZ CABANA, ROBERTO, “Contratos Especiales en el Siglo XXI. Contratos bancarios y de Créditos”, Abeledo Perrot, 1999, Lexis Nº 2103/001767.
MARTOREL, ERNESTO E., “Tratado de los contratos de la empresa”, LexisNexis - Depalma, 1998, Lexis Nº 6201/004659.
LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Contratos Modernos ¿conceptos modernos?”, en La Ley Tomo 1996-E.
LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los Contratos”, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000.
REZZONICO, JUAN CARLOS, “Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales”, Editorial Astrea.
SCHOTZ, GUSTAVO J., “Reconocimiento judicial de la cesión global anticipada de créditos futuros (“factoring global”), LL – T. 2002 – E
[1] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Santa fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 120.
[2] BORDA, GUILLERMO A., Manual de Contratos, Decimoséptima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 287.
[3] LOPEZ CABANA, ROBERTO, “Contratos Especiales en el Siglo XXI. Contratos bancarios y de Créditos”, Abeledo Perrot, 1999, Lexis Nº 2103/001767.
[4] LOPEZ CABANA, ROBERTO, “Contratos Especiales en el Siglo XXI. Contratos bancarios y de Créditos”, Abeledo Perrot, 1999, Lexis Nº 2103/001767.
[5] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 128.
[6] Idem, pág. 122.
[7] MARTOREL, ERNESTO E., “Tratado de los contratos de la empresa”, LexisNexis - Depalma, 1998, Lexis Nº 6201/004659.
[8] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Contratos Modernos ¿conceptos modernos?”, en La Ley Tomo 1996-E, págs.859/860.
[9] Ibid.
[10] Ibid.
[11] Ibid.
[12] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit., pág. 129.
[13] Conf. LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los Contratos”, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 58.
[14] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit., pág. 135.
[15] Ibid.
[16] Idem., pág. 124.
[17] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit.,págs. 131/2.
[18] BORDA, GUILLERMO A., Manual de Contratos, Decimoséptima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 259.
[19] Idem., págs. 259/60.
[20] REZZONICO, JUAN CARLOS, “Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales”, Editorial Astrea, pág. 57.
[21] REZZONICO, JUAN CARLOS, “Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales”, Editorial Astrea, pág. 109.
[22] Idem., pág. 449
[23] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit., págs. 141/2.
[24] SCHOTZ, GUSTAVO J., “Reconocimiento judicial de la cesión global anticipada de créditos futuros (“factoring global”), LL – T. 2002 – E, pág. 768.
[25] Conf. SCHOTZ, GUSTAVO J., idem, pág. 770.
Sumario: 1. Introducción.- 2. El Contrato de Factoring. Concepto. Su caracterización y su finalidad.- 3. Calificación jurídica del contrato de factoring. Los contratos atípicos. El factoring como contrato atípico de financiación y colaboración empresaria.- 4. El factoring en el derecho argentino.- 5. Las cláusulas predispuestas. Presunciones alrededor de las mismas.- 6. La facultad del factor de aceptación o rechazo de las facturas. Su análisis. Condiciones que debe contener para su validez.- 7. Conclusión.
1. Introducción.
No parece desacertado sostener que el derecho no puede imponer reglas, costumbres y modalidades contractuales, sino más bien, pareciera que debe necesariamente adaptarse éste a las permanentes variaciones del tráfico, acompañando de esta manera a la realidad, moderándola.
Desde tal óptica, el derecho debe intentar, por sobre todas las cosas, esmerarse por preservar el equilibrio de las prestaciones a fin de evitar abusos. Asimismo, quien aplica el derecho debería tener como norte esta misma finalidad, todo lo cual no es otra cosa que la búsqueda incesante de la aplicación de la justicia conmutativa.
El tráfico comercial fue dando a luz una serie de modalidades contractuales, la mayoría de las cuales, por obvias razones, no se encuentran previstas en los Códigos del siglo pasado, y muchas veces tampoco han tenido una consagración expresa en una ley.
Tal es el caso del contrato de factoring, sobre el cual se pretenderá en este humilde trabajo exponer sus notas típicas y caracteres más salientes; pero en particular, se tratará de analizar la conveniencia de una consagración legislativa del mismo, como así también el margo que ésta normativa debe consagrar.
Principalmente se analizará la necesidad o conveniencia de una consagración legislativa del contrato, que limite el uso de los derechos de las partes de este contrato, y en particular, el uso de la facultad que es costumbre que se conceda al factor de aceptar o de rechazar los créditos que le son cedidos.
Sin pretender agotar la investigación y el análisis sobre este tópico, este trabajo pretende despertar el interés sobre este aspecto en particular, trayendo de la mano los conceptos y principios generales relativos al ejercicio de los derechos, a las cláusulas predispuestas y al abuso que de éstas hace el predisponente.
2. El Contrato de Factoring. Concepto. Su caracterización y su finalidad.
Cuando se piensa en el contrato de factoring, automáticamente viene a la mente una relación entre empresas o, cuanto menos, entre comerciantes. De allí que es una figura creada esencialmente para el desarrollo de empresas con cierto déficit operativo o financiero.
El factoring ha sido denominado como “un contrato de colaboración, de larga duración, mediante la cual una de las partes, el factoreado, se obliga a efectuar una cesión global de créditos futuros que posee contra los clientes de su empresa, sometida a la condición suspensiva de la aprobación del factor; éste, por su parte, se obliga a aceptarlos conforme criterios objetivos, a dar un crédito por el monto de ellos una vez aceptados, y a prestar servicios de cobranza y asesoramiento.[1]
Dentro de los caracteres salientes de la figura, se señala que se trata de un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo, no formal, de tracto sucesivo o continuado, de colaboración, de empresa, intuito personae, autónomo, atípico y mixto.
Es una figura asimilable rápidamente a la cesión de créditos o al descuento de documentos. La cesión de derechos es definida como “el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que éste lo ejerza a nombre propio.”[2] Empero, “aun cuando es indudable la afinidad entre ambos contratos, existen algunas diferencias fundamentales. Así, la cesión de derechos es un contrato de ejecución instantánea, oneroso o gratuito; el factoring es de ejecución continuada y siempre oneroso. En la cesión de créditos, el cedente de buena fe no garantiza la solvencia del deudor cedido, mientras que en el factoring, si no hay asunción de riesgos, el factoreado debe reembolsar al factor el importe de los créditos incobrables. Además, en el factoring no siempre es necesaria la notificación al deudor cedido (factoring sin notificación); las facturas son adquiridas por el factor por su valor nominal, percibiendo una comisión por el costo de los servicios. En la cesión de créditos, en cambio, es corriente que el cesionario pague un bajo precio, que el cedente acepta recibir como un modo de lograr liquidez inmediata.”[3]
Y en relación al descuento de documentos, se ha dicho que “en ambos casos se otorga un financiamiento basado en la cesión de créditos, pero en el factoring existe una mayor participación del factor en la gestión de los mismos, con el consiguiente control de cuentas corrientes y de incobrabilidad. En el descuento de documentos, la institución bancaria únicamente puede fundarse en la solvencia de la empresa, al no tener acceso a la de los clientes de ésta.”[4]
Es un contrato en el cual confluyen elementos de varios tipos contractuales típicos, tales como la cesión, el mutuo, locación del servicios y una especie de garantía, por lo que resulta acertado sostener que es un contrato complejo. Así, se ha dicho que “el núcleo del factoreo es el cambio traslativo de un crédito por dinero, lo que hace aplicables las normas de la cesión onerosa de derechos.”[5]
De todos estos rasgos que presenta la figura, se puede adelantar que la finalidad perseguida por el mismo puede ser la de contratar a una empresa que se encargue de la gestión de cobranza de sus créditos, o bien que a través de este contrato, la empresa factoreada reciba rápidamente flujo de caja que necesita para su desenvolvimiento comercial, sumado por supuesto a otros rasgos que presenta la figura, tales como el asesoramiento financiero y contable.
Parecería, en principio, que el elemento que presenta más significación, es el obtener recursos de manera inmediata, máxime si se trata de empresas que recién inician su giro mercantil o aquellas compañías que pretenden una cierta expansión en el mercado. “El factoring se justifica cuando existe la necesidad de recurrir a un tercero que pueda afrontar estos riesgos, brindándole seguridad en la financiación, economía en los cosos y transformación de la cartera de deudores en activo líquido”[6]
Continuando con este hilo de pensamiento, se ha sostenido que se trataría de un contrato de financiación, pues: “a) el servicio prestado por el factor redunda directamente en una mejora de la situación de liquidez y tesorería del cliente; b) el factoreado ve considerablemente reducidos los períodos que median entre sus flujos monetarios negativos producidos por el pago a sus propios acreedores, y los positivos, generados por el cobro a sus deudores; c) las situaciones anteriormente descritas producen una considerable reducción del ciclo de rotación del fondo del activo circulante.”[7]
3. Calificación jurídica del contrato de factoring. Los contratos atípicos. El factoring como contrato atípico de financiación y colaboración empresaria.
“La calificación de un contrato es la operación a través de la cual se tiende a identificar el abstracto tipo legal en el cual subsumir el concepto de contrato, es decir, fijar a qué tipo pertenece. Es un juicio de subsunción, ya que se trata de examinar la obra de los contratantes comparándola con las clasificaciones del derecho contractual, para establecer sus coincidencias y diferencias, y aplicarles sus normas.”[8]
Asimismo, se sostiene que un contrato es típico “cuando es un supuesto de hecho que encuadra perfectamente en la descripción legal o social, sin apartarse en las finalidades”[9]; que un contrato es atípico puro “cuando es obra de las partes sin referencia a ninguna previsión típica”[10], y que “entre un contrato que se ajusta por entero a la descripción legal y otro que es absolutamente novedoso, hay una serie de posibilidades intermedias que constituyen modificaciones parciales del tipo[11]”, identificando de esta manera a los denominados contratos atípicos mixtos, situando dentro de esta categoría a aquellos contratos que poseen prestaciones principales y accesorias pertenecientes a distintos tipos, como aquellos contratos que poseen únicamente prestaciones principales pertenecientes a distintos tipos (estos últimos también denominados “dobles”).
Destacada doctrina señala que “el factoring es un contrato atípico mixto, en el que prevalece la cesión de crédito, y que tiene elementos de la locación de servicios, de mutuo financiero y de la garantía, en un vínculo de colaboración de larga duración.”[12]
Por último, y si bien puede señalarse que el factoring presenta un rasgo de colaboración gestoria entre las empresas, situación en la que una persona se vale de otra para realizar algunas tareas que no puede hacer por sí misma, produciéndose una descentralización de ejecuciones[13], no puede citarse a este elemento del contrato como el esencial del mismo, ya que, si bien es innegable esta colaboración, la causa fin relevante que poseen ambas partes al contratar no es la colaboración, sino que, para el factor, es un negocio en sí mismo, totalmente independiente del negocio del factoreado, y para éste, la finalidad primordial tenida en cuenta es la obtención de una rápida financiación. Sin embargo se sostuvo que “la colaboración se produce cuando hay una gestión de un interés ajeno ... ya que el interés de ambas partes confluye y la actividad de una beneficia a la otra ... se requiere una delegación que hace una de las partes de quehaceres que le son propios ... y una asunción por parte de la otra, de una actividad que es objetivamente ajena. Esta delegatio hace que la otra parte tenga injerencia en la empresa y comparta sus finalidades, y que por lo tanto se le exija una conducta de cooperación de fines, y no de prosecución de un interés individual como es propio de las relaciones de cambio”[14]
“El factoring es un contrato de colaboración a la gestión financiera comercial y administrativa de la empresa; de larga duración”[15]
Esta conceptualización y calificación del factoring, en los términos premencionados, como un contrato de colaboración, de larga duración, en base al financiamiento otorgado, hace plenamente aplicables los principios y límites propios en cuanto a la modificación unilateral de los contratos de larga duración, extinción intempestiva por resolución incausada y en cuanto al intervensionismo del factor en el negocio del factoreado, cuya mención no podía estar ausente en este trabajo, pero cuyo análisis superaría en exceso el objeto del presente.
4. El factoring en el derecho argentino.
La figura en análisis no encuentra, hasta la fecha, consagración legislativa directa, si bien, indirectamente y subsidiariamente encuentra protección normativa. “La situación Argentina es verdaderamente privilegiada, ya que su Código Civil contempla la cesión de modo sumamente amplio y no ofrece las enormes dificultades que otros Derechos han tenido para facilitar este contrato. También hay que distinguir el que se realiza entre empresas, y el que factorea créditos al consumo. En este último caso será importante la aplicación de la ley de protección de los consumidores, en cuanto a la abusividad de cláusulas que, originadas en el factoreo, pretenden ser oponibles a los terceros.”[16]
“La cesión ... puede tener por objeto créditos futuros, condicionales, eventuales a plazo, o de convenciones aún no concluidas (arts. 1446, 1447, 1448, Cod. Civ.). También admite el legislador argentino la cesión de una globalidad de créditos, específicamente cuando se refiere a la cesión de derechos hereditarios y a la de fondos de comercio ... La cesión global no exime de cumplir con el requisito de la determinación del objeto. Es necesario que en el contrato se describa adecuadamente el servicio, el préstamo y los tipos de créditos que se ceden con la mayor precisión posible. Normalmente el factor se reserva una facultad de aceptación o rechazo, lo que no implica indeterminación del objeto o una disposición facultativa del mismo, sino una condición. Se trata de una disposición semejante a la de la venta ad gustum, sujeta a una condición suspensiva (art. 1336 Cód. Civ.) ... La indeterminación del objeto conduciría a la nulidad por falta de un elemento esencial. El dejar la fijación del contenido a la voluntad de una de las partes es una cláusula abusiva ...”[17]
“Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiere ... es una estipulación frecuente en el comercio, cuando se trata de mercaderías cuya compra está influida decisivamente por el gusto del comprador ...”[18] Y en cuanto a la facultad del comprador de probar la cosa, se ha discutido acerca del carácter absoluto de la misma, sosteniéndose que “predomina la opinión de que el derecho del comprador es absoluto, trátese de mercaderías adquiridas para su uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no podría alegar que el rechazo sea abusivo. Así resulta del artículo 1336, según el cual tales ventas están sujetas a la condición de que fuesen del gusto personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder de apreciación pueda ser sustituido por el de expertos.”[19]
Si bien la normativa civil es diametralmente opuesta a la comercial, en cuanto la primera consagra en la especie una condición suspensiva, mientras que en la segunda claramente una resolutoria, parece razonable que se señalen los elementos que en conjunto el plexo normativo argentino consagra para esta modalidad de compraventas. Así, se destaca que (i) se trata de una venta cuyo objeto es costumbre sea degustado por el comprador antes de recibirlo (art. 1336 Cód. Civ.); (ii) el objeto no está a la vista del comprador (art. 455 1º párrafo Cód. Com.); (iii) los efectos no pueden ser clasificados por una calidad determinada y conocida en el comercio.
Teniendo en cuenta estas notas típicas de esta modalidad de compra, y sin perjuicio de recordar las diferencias ya apuntadas entre la normativa comercial de la civil, parece, cuanto menos, criticable que el factoring sea asimilable a la compraventa ad gustum. A todo evento, no aparece como aconsejable que una futura consagración legislativa del contrato se incline por estos caracteres, toda vez que resultaría aleccionador que el derecho positivo prevea que la facultad del factor deba limitarse y determinarse claramente en el contrato, y no aliente el abuso por parte de éste de su facultad..
En síntesis: en el factoring aparece como indispensable que se cumpla con una claraq y concreta enunciación de un objeto determinado o, cuanto menos, determinable (entiéndase, de la naturaleza y características que deberán presentar las facturas).
Finalmente, cabe señalar que, conforme lo sostiene la doctrina nacional mayoritaria, el factoring es considerado una actividad financiera, y por lo tanto se requiere que los factores sean entidades financieras encuadradas en la ley 21.526, cuyo artículo 24 dispone que las compañías financieras podrán: ... “d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa...”
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5. Las cláusulas predispuestas. Presunciones alrededor de las mismas.
Las denominadas cláusulas predispuestas son aquellas en las cuales, en su confección, participa una sola de las partes del contrato, sin que la otra u otras partes incidan en el tenor de las mismas, debiendo tomarlas o dejarlas tal como fueron redactadas.
Si bien no puede hacerse una aseveración absoluta en cuanto a la invalidez de tales cláusulas, obligan al estudioso del derecho y a quienes deben hacer justicia en el caso concreto a un análisis profundo, tendiente a establecer si el sinalagma contractual, en aquellos supuestos en los que aparecen esta clase de cláusulas, se mantiene en todos los casos. Con ello, se deberá determinar si estas, como cualesquiera otras cláusulas, respetan el equilibrio que debe prevalecer en todas las relaciones de base contractual.
En este orden de ideas, es oportuno señalar que la denominada cláusula abusiva “puede interpretarse, como expresión, en el sentido de “cláusula excesiva”, “cláusula opresiva”, “cláusula onerosa”. Y con ello, no se dice ni se quiere decir otra cosa sino que la cláusula es notoriamente desfavorable para el adherente que, v.gr., es evidentemente írrita a un orden contractual justo, porque mientras concede todos los derechos al estipulante, a la vez los niega al adherente”[20]
Asimismo, se ha dicho que “condición negocial general o condiciones negociales generales es la estipulación, cláusula o conjunto de ellas, reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación.”[21]
De esta manera, se sostuvo que “la terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar distintas coloraciones, pero en general indica siempre que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de CNG (condiciones negociales generales), una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio.”[22]
Con esta breve reseña, y teniendo en cuenta que en nuestro país las empresas que se dedican a estos negocios deben ser entidades financieras, se pretende despertar el interés por el análisis de las tan comunes cláusulas a favor de las empresas de factoring de aceptar o rechazar las facturas de las cuales resultan cesionarios, cuyo análisis se hace a continuación.
6. La facultad del factor de aceptación o rechazo de las facturas. Su análisis. Condiciones que debe contener para su validez.
“Es habitual que en el contrato de factoring la cesión de todos los créditos se someta a la condición de que sean aprobados por el factor. Esta facultad está sujeta a un plazo, que comienza a contarse desde que el crédito futuro existe ... El factor puede aprobar, rechazar o bien dejar pasar el plazo, supuesto en el cual se entiende que hay aprobación tácita ... El ejercicio de esta facultad debe basarse en parámetros objetivos ya que de lo contrario sería puramente potestativa y por ello inválida (art. 542, Cód. Civ.). Asimismo, si se cumple el plazo sin expresión de voluntad se juzga que queda cumplida la condición (art. 540, Cód. Civ.), y aceptado el crédito (art. 1337, Cod. Civ.)”[23]
Si bien, como se dijo en otro lugar, aparece como más razonable amalgamar los elementos de la denominada venta ad gustum contenidos en la legislación civil y en la comercial, y sin perjuicio de ser criticlable la aplicación o asimilación absoluta del factoring con esta especie de compraventa, la doctrina precitada aparece como aleccionadora.
Se entiende que la cláusula que contenga tal facultad de aceptación o rechazo de la factura debe estar lo más claramente definida y determinada, o cuanto menos, prever los elementos y caracteres que contendrá el futuro crédito.
“El contrato de factoring, si bien implica por sí mismo la cesión ... generalmente en la práctica resulta que los efectos traslativos de la misma quedan supeditados a la aceptación de la oferta de cesión de cada crédito individual ...”[24] Asimismo, se ha sostenido que esta facultad de aceptar o rechazar el crédito, debe entenderse como discrecionalidad técnica y no arbitraria, ya que esta última la convertiría en impugnable.[25]
7. Conclusión.
Sin lugar a dudas, el hecho que una figura como la que se analiza en este trabajo no tengo consagración legislativa, reguladora de sus aspectos trascendentales, conlleva una manifiesta ventaja y libertad a las partes, quienes no ven obstáculos visibles para moldear sus negocios conforme sus necesidades y realidades financieras.
Empero, este mismo hecho trae de la mano una latente posibilidad de excesivo uso de ciertas facultades, tal por ejemplo, la que detentaría el factor de aceptar o rechazar los créditos cedidos anticipadamente.
En la búsqueda de un hilo conductor y delineador de la figura se han brindado opiniones, altamente respetables, pero que generan ciertas dudas en cuanto a su real y justa aplicación.
Tal por ejemplo, la ya señalada posición que asimila a esta facultad de aceptación o rechazo a la compraventa ad gustum.
No se advierte como feliz tal afirmación, ya que, como se dijo, esta modalidad otorga un derecho absoluto al comprador, quien nada debe explicar al vendedor acercad el porqué del eventual rechazo.
Pero en el caso del factoring, no parece razonable ni justo que una cláusula otorgue tal libertad al factor. Una cláusula absoluta como ésta se asomaría como abusiva y, como tal, impugnable. Máxime si tenemos en cuenta que, en la mayoría de los casos se tratará de entidades financieras que predispongan tales condiciones.
Por ello, aparece como aleccionador que el legislador consagre en una norma positiva a esta figura contractual, la cual, más allá de no tener una amplia recepción en nuestro medio, resulta una herramienta que puede ser sumamente útil para empresas con inconvenientes de liquidez.
Y esa consagración legislativa, deberá prever, además de un plazo determinado y breve para que el factor acepte o rechace el crédito cedido, una protección del cedente frente a eventuales abusos del factor, exigiéndole que tal rechazo se funde en causas objetivas y técnicas, perfectamente delimitadas de antemano, y no sujetas a su discresionalidad.
BIBLIOGRAFÍA
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[1] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Santa fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 120.
[2] BORDA, GUILLERMO A., Manual de Contratos, Decimoséptima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 287.
[3] LOPEZ CABANA, ROBERTO, “Contratos Especiales en el Siglo XXI. Contratos bancarios y de Créditos”, Abeledo Perrot, 1999, Lexis Nº 2103/001767.
[4] LOPEZ CABANA, ROBERTO, “Contratos Especiales en el Siglo XXI. Contratos bancarios y de Créditos”, Abeledo Perrot, 1999, Lexis Nº 2103/001767.
[5] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 128.
[6] Idem, pág. 122.
[7] MARTOREL, ERNESTO E., “Tratado de los contratos de la empresa”, LexisNexis - Depalma, 1998, Lexis Nº 6201/004659.
[8] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Contratos Modernos ¿conceptos modernos?”, en La Ley Tomo 1996-E, págs.859/860.
[9] Ibid.
[10] Ibid.
[11] Ibid.
[12] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit., pág. 129.
[13] Conf. LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los Contratos”, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pág. 58.
[14] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit., pág. 135.
[15] Ibid.
[16] Idem., pág. 124.
[17] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit.,págs. 131/2.
[18] BORDA, GUILLERMO A., Manual de Contratos, Decimoséptima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 259.
[19] Idem., págs. 259/60.
[20] REZZONICO, JUAN CARLOS, “Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales”, Editorial Astrea, pág. 57.
[21] REZZONICO, JUAN CARLOS, “Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales”, Editorial Astrea, pág. 109.
[22] Idem., pág. 449
[23] LORENZETTI, RICARDO LUIS, “Tratado de los contratos”, Tomo III, op. cit., págs. 141/2.
[24] SCHOTZ, GUSTAVO J., “Reconocimiento judicial de la cesión global anticipada de créditos futuros (“factoring global”), LL – T. 2002 – E, pág. 768.
[25] Conf. SCHOTZ, GUSTAVO J., idem, pág. 770.
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