EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (por Facundo M. Bilvao Aranda)
Sumario: 1. Introducción.- 2. El régimen exorbitante.-3. Los contratos administrativos.- 4. La modificación de las condiciones originarias del contrato.- 5. La aplicación a los contratos administrativos de principios e instituciones emanadas de nuevas modalidades de contratación privada.- 6. El régimen de contratación de la Administración Nacional. 7. Conclusión.-
1. Introducción
“La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y la vida común sería imposible”[1]
No parece desacertado sostener que el derecho no puede imponer reglas, costumbres y modalidades contractuales, sino más bien, pareciera que debe necesariamente adaptarse éste a las permanentes variaciones del tráfico, acompañando de esta manera a la realidad, moderándola.
Desde tal óptica, el derecho debe intentar, por sobre todas las cosas, esmerarse por preservar el equilibrio de las prestaciones a fin de evitar abusos. Asimismo, quien aplica el derecho debería tener como norte esta misma finalidad, todo lo cual no es otra cosa que la búsqueda incesante de la aplicación de la justicia conmutativa.
El tráfico comercial fue dando a luz una serie de modalidades contractuales, la mayoría de las cuales, por obvias razones, no se encuentran previstas en los Códigos del siglo pasado, y muchas veces tampoco han tenido una consagración expresa en una ley.
Y estas nuevas modalidades también se ven reflejadas en contratos administrativos, es decir, dentro de la óptica del derecho público.
Con particular énfasis, se tratará en las siguientes líneas de aumentar el interés del intérprete de esta clase de contratos (en rigor, en los contrataciones de la Administración Nacional reguladas en el Decreto 1023/2001) por ampliar y amoldar las bases sobre las cuales se debería interpretar y aplicar las normas que regulan los mismos, como así también algunas cláusulas que pueden, en ciertas oportunidades, aparecer como predispuestas por parte de la Administración Pública, a la luz de las consecuencias realmente gravosas que podrían acarrear concepciones extremas que limiten el número de normas jurídicas, de principios o de institutos aplicables a estas situaciones.
2. El régimen exorbitante.
La nota típica y característica del Derecho Público es la denominada “exorbitancia” en relación al Derecho Privado, en virtud de que para la realización de la justicia distributiva es imprescindible que aquél (y en particular el derecho administrativo) utilice y se valga de un instrumental jurídico claramente diferenciado –ubicado, si se me permite la expresión, en otro nivel- de las técnicas y herramientas aptas para realizar la justicia conmutativa. “Esto lo ha visto con gran claridad Cassagne al indicar que el aspecto más significativo del régimen jurídico del acto administrativo está dado por el conjunto de facultades exorbitantes, ínsitas al mismo. No se trata, entonces de “cláusulas” (expresas o implícitas) sino de un régimen jurídico específico, por cuanto “la presencia o no de este régimen exorbitante no depende de la voluntad de las partes, pues existe con independencia de la voluntad de someterse al mismo ... No debe confundirse, en consecuencia “régimen exorbitante con cláusula exorbitante, lo cual sí depende de la voluntad de quienes contratan”[2]
“Cabe precisar, sin embargo, que este régimen exorbitante no se agota en las prerrogativas de poder público de que goza la Administración. Por el contrato, precisamente por ser un régimen jurídico, sus efectos generadores de derechos y obligaciones alcanzan íntegramente a las dos partes de la relación. Se trata, ni más ni menos, que de una consecuencia necesaria del sistema de Derecho Público en el cual el administrado también se inserta al contratar con la Administración. De esto deriva una suerte de ambivalencia inherente al régimen exorbitante, que se manifiesta en la generación de derechos y obligaciones –de cargas y beneficios- a favor de las dos partes de la relación contractual. Por ello la Administración no sólo goza de las “prerrogativas del poder público”, sino que también está sometida a las “cargas de poder público”, manifestándose ambas situaciones en el administrado como obligaciones y derechos, respectivamente, que no reconocen similares en sus relaciones de Derecho Privado, salvo pacto expreso ... Por supuesto que la ambivalencia del régimen exorbitante es común a todas las instituciones del Derecho Administrativo. Así, la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos, de obtener la suspensión y/o revocación de esos actos en sede administrativa en el supuesto de nulidad absoluta, la garantía de estabilidad del acto administrativo, el respeto a la regla del debido proceso para su emisión, etc., son evidentes compensaciones de los exorbitantes beneficios de la “ejecutoriedad” y “presunción de legalidad” de que goza el acto administrativo a favor de la Administración”[3]
En definitiva, estamos en presencia de un conjunto de beneficios y cargas que tiene también como destinatario al administrado, quien tendrá derecho a exigir de la Administración el cumplimiento de la ley, del debido proceso adjetivo, del principio de igualdad, y, en fin, de todo el plexo contractual que los une, como así también de todo el ordenamiento jurídico que protege a ambos.
Se estima imprescindible contar con esta breve introducción para que el lector se ambiente y se adapte rápidamente al campo dentro del cual se analizará el real alcance a otorgar a la norma consagrada en el inciso tercero del artículo 13 del Decreto 1023/2001 del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
Éste será el objeto de análisis de estas líneas, que sin pretender agotar el tema, intenta inducir a los aplicadores del derecho y a los asesores de diferentes cocontratantes de la administración un enfoque más justo y realista de las normas de derecho Público, que escapen rápidamente de una interpretación que imposibilite valerse de principios generales del derecho en situaciones en las que los contratos parecen ven modificadas las condiciones originarias de contratación.
3. Los contratos administrativos.
Los contratos administrativos son los que, a través de la Administración Pública, celebra el Estado con otros entres administrativos o con particulares o administrados. Pero no obstante su carácter y régimen particular y exorbitante, dichos contratos siguen conservando la característica del contrato clásico: norma creada convencionalmente para reglar la conducta futura de las partes, quienes, en consecuencia, quedan recíprocamente obligadas a cumplir lo estipulado.[4]
Dentro de los llamados contratos administrativos típicos, en donde se pone de manifiesto con mayor intensidad la potestad de dirección y control es en el contrato de obra pública. Esto debido a que, sin perjuicio del riesgo asumido por el empresario, la obra es del Estado y se ejecuta para satisfacer una finalidad o interés público. El Estado aparece como dueño de la obra.
En un comentario o conclusión rápida, parecería razonable sostener que los contratos administrativos se verían regidos por normas diferentes a las que regulan un contrato entre dos personas de derecho privado. “Es general en la doctrina la clasificación de los contratos celebrados por la Administración Pública en “administrativos”, regidos por el Derecho Público y “privados de la administración”, sometidos estos últimos a una regulación de Derecho Privado ... Entendemos que dicha clasificación es incorrecta: todo contrato celebrado por la Administración Pública –centralizada o descentralizada- es meramente una técnica de realización de la justicia distributiva y, por lo tanto, estará regido por el Derecho Público, sin perjuicio de la aplicación –supletoria en algún caso, analógica en otro- de normas de Derecho Privado”[5]
“Esto no quiere decir que el Estado no pueda actuar en el campo del Derecho Privado, pero siempre dentro de una relación esencialmente de Derecho Público. Legaz y Lacambra ha explicado que “sobre una misma institución jurídica pueden incidir normas de Derecho Público y de Derecho Privado y, sin embargo, la institución sólo puede ser imputada a uno u otro Derecho; hay pues, no sólo un factor empírico en la determinación de lo que es Derecho Público y Privado, sino que se trata de determinaciones globales, que no excluyen que en su seno se alberguen normas de distinta estructura y que, por lo tanto, pertenecen al otro tipo de derecho. Si por su esencia, una norma es de Derecho Público, habrá que tener la estructura de la subordinación pero es posible que una norma coordinativa se halle englobada entre una serie de disposiciones jurídicas de Derecho Público y eso sólo significa que sobre un complejo de instituciones caracterizadas globalmente como Derecho Público, inciden algunas normas de Derecho Privado, aun cuando no se afirme expresamente por nadie ese carácter” (Filosofía del Derecho, p. 479, Barcelona, 1961).”[6] y [7]
Ergo, el cocontratante y la Administración comitente tendrán como consecuencia lógica del comienzo de ejecución del contrato administrativos derecho a exigirse mutuamente el cumplimiento de las obligaciones legal y contractualmente previstas.[8]
4. La modificación de las condiciones originarias del contrato.
Analizados ya los términos y conceptos generales del contrato administrativo como tal y algunas de sus diferencias sustanciales con los contratos de derecho privado, sin lugar a dudas se presenta como extremadamente necesario abordar ciertos institutos y conceptos creados doctrinaria y jurisprudencialmente (algunos de los cuales tienen su consecuente consagración legislativa), tendientes a analizar las modificaciones objetivas y subjetivas de las condiciones, elementos o efectos de los contratos que producen la imposibilidad de su cumplimiento o hacen su continuación extremadamente gravosa para una de las partes.
Así, siguiendo a Marienhoff, repasaremos brevemente a continuación algunos de estos conceptos, tales como los de gasto improductivo, daño, riesgo, dificultades materiales imprevistas, errores derivados del proyecto y las denominadas dificultades de carácter humano.
Este autos señala que “el "gasto improductivo", considerado específicamente tal, es decir considerado como figura autónoma, existe, dando lugar a la respectiva acción de resarcimiento, cuando resulta o se produce como resultado de una conducta o comportamiento imputable a la autoridad estatal; por ejemplo, paralización de la obra por falta de entrega a tiempo de los materiales por parte de la Administración ... Trátase de la noción típica y propia de "gasto improductivo". Pero dicha especie de gasto también podría originarse como consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, en cuyo supuesto no existiría propiamente "gasto improductivo" alguno, sino un "daño". Así, por ejemplo, un temporal o lluvia de caracteres extraordinarios -fuera de lo común en la respectiva zona-, puede producir daños en una obra en construcción, incluso la paralización de los trabajos. En este caso tal paralización no determina lo que técnicamente se llama "gasto improductivo" sino que entra en el concepto de "daño" causado por esa fuerza mayor o caso fortuito, y como tal "daño" debe considerárselo a los efectos resarcitorios ... La generalidad de las legislaciones, con referencia al contrato administrativo de construcción de obra pública, por razones de acertada política jurídica, pone a cargo del Estado las consecuencias de los "daños" producidos en la obra por caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto no existe hecho alguno imputable al Estado: simplemente existe un "riesgo" cuyas consecuencias las legislaciones ponen a cargo del comitente en el contrato administrativo de obra pública, todo ello sin perjuicio de la extensión del concepto de fuerza mayor o caso fortuito contenido en algunas legislaciones, como ocurre en el art. 39 de la ley nacional de obras públicas 13064. Una cosa es responsabilidad por hecho imputable (teoría de la "voluntad"), y otra cosa distinta es resarcimiento del "daño" en mérito a la teoría del "riesgo". En el primer supuesto se trata de responsabilidad "subjetiva", en el segundo de responsabilidad "objetiva" ... Puede ocurrir que al comenzar el cumplimiento o la ejecución del contrato de obra pública, o ya en curso éste, el cocontratante se encuentre ante circunstancias materiales, de carácter anormal, que razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales dificultan o encarecen el cumplimiento de lo convenido. Es lo que ocurriría si, al excavar para construir en el subsuelo, aparece una insospechada corriente de agua subterránea que obstaculice los trabajos; o si el cocontratante se encuentra con un insospechado manto de tosca o piedra; etc. Tales hechos constituyen lo que jurisprudencial y doctrinariamente denomínase "dificultades materiales imprevistas". Desde luego, las expresadas "dificultades materiales imprevistas" no pueden asimilarse o confundirse con los "errores derivados del proyecto". A estos errores se refiere, por ejemplo, la ley 13064 en sus artículos 4º, 30, 37 y 38. Si las dificultades de referencia son las que no pudieron ser "previstas", mal podría hablarse en ese caso de "error" en el proyecto. El "error" reposa en hechos conocidos -o que razonablemente debieron conocerse-, pero que fueron equivocadamente valorados. En cambio, las "dificultades materiales imprevistas" son las caracterizadas en el párrafo anterior, cuya aparición no le es imputable al Estado ni al cocontratante. Tampoco es posible confundir "trabajo imprevisto" con dificultades materiales imprevistas; estas últimas, en definitiva, determinan un "trabajo imprevisible". El primero implica un trabajo "excedente" del proyectado, pero que entra dentro de lo absolutamente "normal"; el segundo es un trabajo requerido por circunstancias anormales e imprevisibles ... Las "dificultades materiales imprevistas" son de origen natural y constituyen fenómenos ocultos en el seno terrestre. Acertadamente, al referirse a ellas el Código Civil de Italia las concreta en dificultades derivadas de causas geológicas, hidráulicas y similares (art. 1664, segunda parte). Las dificultades de origen humano (creadas por el hombre) no integran el expresado concepto de "dificultades materiales imprevistas", pues siendo aquéllas "manifiestas" u "ostensibles", su existencia no permite considerarlas como "imprevistas": el no haberlas tomado en cuenta o no haberlas considerado, trasunta un caso común de negligencia o culpa que, por tanto, no da lugar a indemnización[9] ... Se parte de la base de que ni el cocontratante ni la Administración Pública son responsables de la aparición de esas dificultades materiales imprevistas. Siendo así, si a pesar de éstas el Estado desea que la obra se realice, él debe cargar con la mayor onerosidad, pues es él quien en definitiva se beneficiará con el trabajo, siendo entonces de recordar que aquí se está en el ámbito "contractual" y no en el de la "carga pública". El Estado no puede pretender, entonces, que el cocontratante efectúe ese trabajo en forma gratuita, pues esto traduciría una clara lesión a los derechos del cocontratante, violándose así el básico principio que prohíbe lesionar los derechos de terceros. Aparte de ello, los contratos "administrativos", stricto sensu, tienen un obvio substrato de "interés público", por lo que, si se insiste en la ejecución de los mismos, no sería aceptable que el cocontratante sufra lesión en su patrimonio por razón de interés público. Finalmente, es de advertir que las cláusulas contractuales en cuyo mérito se estableciere que el contrato tendrá vigencia "cualesquiera fuesen las dificultades encontradas", o "cualesquiera fuese la naturaleza del terreno", etc., en modo alguno excluirán la aplicación de las reglas sobre "dificultades materiales imprevistas". Con acierto se ha considerado que tales cláusulas sólo contemplan las dificultades "normales", y en modo alguno las dificultades "verdaderamente excepcionales". Muy sensatamente se ha dicho que la única consecuencia de tales cláusulas limitativas es la de que el juez se mostrará más exigente para reconocer o aceptar que en el caso respectivo existe verdaderamente una "dificultad material imprevista"”[10]
5. La aplicación a los contratos administrativos de principios e instituciones emanadas de nuevas modalidades de contratación privada.
A esta altura del análisis, se hace imprescindible hacer una somera (al menos) referencia de algunos institutos nacidos propiamente en el seno del derecho privado, pero que, estimo, nos abrirán las puertas de las soluciones más justas ante problemas similares que se presenten en uno u otro escenario.
Así, señalemos que “la frustración del fin del contrato tiene lugar cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada, la finalidad relevante –razón de ser- y conocida por las partes no puede lograrse –se ve frustrada- por razones sobrevinientes ajenas –externas- a su voluntad y sin que medie culpa.”[11] “Establece el artículo 888 del Código Civil que la obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor ... Para nosotros la clave de la diferencia reside en que la imposibilidad se vincula con el objeto del contrato, mientras que en la frustración la “imposibilidad” está en el fin.”[12]
En consecuencia, fácil es advertir que el contrato administrativo no deja de ser un contrato a la hora de la aplicación de principios generales del derecho tales como el abuso del derecho, la buena fe, la frustración del fin del contrato, la equidad, el mantenimiento del sinalagma contractual, etc.[13] “El principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho público, por lo que carece de todo sentido pretender retacear su vigencia en el ámbito de este último”[14]
“La terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar distintas coloraciones, pero en general indica siempre que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de CNG (condiciones negociales generales), una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio.”[15]
Claramente, no podemos dejar de tener presentes estas construcciones cuando analizamos las consecuencias de una cláusula de un contrato administrativo o una norma administrativa que le sirva de base.
6. El régimen de contratación de la Administración Nacional.
El artículo 13 inc. del Decreto 1023/2001[16] dispone: “Facultades y obligaciones de los cocontratantes. Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: ... c) la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural ... de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.”
De la lectura y análisis literal de este inciso, se desprenderían las siguientes conclusiones:
1. La única posibilidad de que el cocontratante se excuse de cumplir con sus obligaciones contractuales es en caso de ocurrencia de un caso fortuito o en situaciones de fuerza mayor de carácter natural.
2. Cualquier hecho o acto que tenga su origen o sea consecuencia del hecho del hombre no estaría incluido en la excepción de la norma, como por ejemplo, casos de huelga, inundaciones producidas luego de excavaciones o explosiones, sediciones, tumultos, guerras, etc.
Sin embargo, no es errado sostener que, tal como está redactada la norma, y conforme lo que tiene elaborada nuestra doctrina y jurisprudencia, la propia norma adolece de defectos o deficiencias insalvables, tales como:
1. No resulta del todo claro el verdadero sentido y alcance de la expresión “de carácter natural”.
2. Es imprecisa la norma en el sentido de descartar de la excepción a todo hecho no natural, es decir, sin importar si el hecho “no natural” es ajeno al cocontratista (vale decir realizado por un tercero por el cual éste no debe responder), como así tampoco si el hecho nace con posterioridad al nacimiento del contrato.
Sin perjuicio de ello, y en mérito a lo expuesto por la letra del propio decreto, la norma no excluye de manera expresa a actos humanos.
Así las cosas, es necesario tener en cuenta que no se puede desconocer que existe una sustancial distinción en punto a los principios que inspiran al derecho privado y al derecho público respecto a su naturaleza, fines y posición de las partes en la relación jurídica. Pero de allí a sustentar la tesis de la aplicación exclusiva del derecho administrativo a todas las relaciones que vinculan a las persona con el Estado (en forma directa o por medio de sus entidades), hay una distinción muy grande que, al acortarse, genera el peligro de que la situación desemboque en un estado de inseguridad jurídica y de injusticia, frente a la natural incompatibilidad de ciertas normas públicas para regir las situaciones que plantea el accionar estatal mediante formas jurídicas privadas o cuando la actividad fuera, por ejemplo, típicamente comercial.[17]
“Tanto en el contrato administrativo como en el regido por el derecho civil o comercial celebrado entre dos particulares, pueden producirse desequilibrios que afecten las bases de lo acordado o la llamada ecuación económico-financiera del contrato, por lo cual, a primera vista, no parecería necesario establecer soluciones diferentes para el restablecimiento del equilibrio contractual.”[18]
Tal como sostiene Barra, “Será también un avance adecuado a las actuales exigencias del Estado Social de Derecho, reconocer que el “régimen exorbitante” es un sistema integral que alcanza –en beneficios y cargas- a Administración y a administrados. Aceptar esta postura permitirá explicar ciertos derechos del contratista particular con fundamentaciones de Derecho Administrativo sin recurrir a concepciones civilistas, generalmente fuentes de confusión.”[19] Por lo tanto, es de toda lógica sostener que no todo hecho “no natural” está excluido de la excepción, sino que también estará exceptuado el cocontratista de cumplir con las obligaciones contractualmente asumidas en caso de ocurrencia de casos fortuitos o casos de fuerza mayor originados en hechos de terceras personas diferentes del cocontratante, que tengan un origen post-contrato, todo ello, claro está, cuando los mismos revistan una gravedad tal que tornen imposible la ejecución del contrato, sin un grave detrimento en el cocontratante.
Una interpretación ajustada simplemente a la letra de la ley, no estará ajustada a derecho. Esto simplemente porque, amén de que estemos en presencia de normas jurídicas (leyes o decretos) o de condiciones previstas y plasmadas en pliegos generales de contratación o a la postre consagrados en contratos públicos, juegan y deben aplicarse las mismas instituciones que se elevaron inspiradas en contratos de derecho privado.
Por lo expuesto, y atento a la irrazonabilidad que se alcanzaría si efectuamos una interpretación literal de la norma en análisis, y teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en relación a las denominadas dificultades materiales imprevistas, las cláusulas abusivas y sorpresivas y sobre la teoría de la frustración del fin del contrato, se asoma como razonable interpretar que, más allá de encontrarnos en el marco del derecho administrativo y dentro del régimen de los contratos administrativos en particular, tal como sostiene Marienhoff, esta figura no deja de ser, en esencia, un contrato y, como tal, deberá ser analizado, aplicado e interpretado a la luz de idénticos principios y bajo la lupa de los mismos institutos.
7. Conclusión:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “la función judicial debe cumplirse con sujeción a las leyes válidas que estructuran las instituciones, en el leal acatamiento de aquéllas y en los términos de la propia competencia constitucional y legal” (Fallos 155:248 y 311:1925) y “que la invocación de razones extralegales genéricas (...) no permiten (...) prescindir de la específica reglamentación legal de la materia sometida a decisión de los jueces del país. Porque el servicio de justicia, que es su ministerio, debe cumplirse por medio del derecho argentino vigente, cuya institución excede sus atribuciones regulares” (Fallos 261:94 y 311:1925).
Bajo este parámetro, y con fundamento en lo expuesto, podemos extraer algunas conclusiones:
· Los contratos administrativos no escapan a la esencia de todo contrato, y por ende le son aplicables los principios e instituciones que los inspiran, regulan y moderan.
· El denominado régimen exorbitante no prohíbe la aplicación de normas o institutos de derecho privado.
· No se concibe la aplicación de una norma de derecho administrativo o una cláusula de un contrato administrativo de manera lisa y llana, sin antes interpretar las mismas bajo la lupa de los principios e institutos basares de todo el ordenamiento jurídico.
· El inciso c) del artículo 13 del Decreto 1023/2001 debe ser interpretado de manera amplia, en el sentido de permitir la exención de cumplimiento de las obligaciones al cocontratista en los casos fortuitos o de fuerza mayor causado no sólo por causas naturales, sino también por hechos del hombre no generados ni producidos por culpa o dolo del cocontratante, o bien por terceros por los cuales éste no debe responder.
· La administración, en estos últimos casos, debe asumir los riesgos propios de toda contratación pública (por el interés público que éste pretende satisfacer) y no cargar en el cocontratista los daños o mayores costos que el incumplimiento de los contratos públicos genere.
BIBLIOGRAFIA
1. BORDA, GUILLERMO A., “Manual de Derecho Civil Parte General”, Decimosexta edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1993.
2. CASSAGNE, Juan Carlos, “Los contratos de la Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos), ED, 57-793.
3. BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62.
4. MARIENHOFF, Miguel S., Contratos administrativos – Régimen de pagos; intereses; imprevisión, mayores costos y actualización, J.A., 1977-IV.
5. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/004752 y Nº 1510/002304.
6. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 1998, Lexis Nº 2205/003120.
7. GASTALDI, José María, Contratos, pag. 225.
8. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 63.
9. CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 28.
[1] BORDA, GUILLERMO A., “Manual de Derecho Civil Parte General”, Decimosexta edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1993, Pág. 7.
[2] CASSAGNE, Juan Carlos, “Los contratos de la Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos), ED, 57-793 citado por BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 730.
[3] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 731.
[4] Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Contratos administrativos – Régimen de pagos; intereses; imprevisión, mayores costos y actualización, J.A., 1977-IV, pag. 714.
[5] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intengibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 733.
[6] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 729.
[7] Por ejemplo, la Ley de Obras Públicas 4416 de Mendoza en los arts. 16 y 18 tiene establecido el procedimiento a licitación pública para la construcción de obras públicas. La SCJ ha dicho que "las relaciones de la autoridad administrativa con el contratista de una obra pública se rigen por el derecho administrativo y todas las incidencias que emanen de tal contrato deberán ser debatidas mediante el proceso administrativo" ("Vidal Marti y Cía. v. DGI", S 105-B-391). La SCJ ha dicho que el contrato de obra pública es un contrato de adhesión pues el contenido convencional ha sido determinado unilateral y previamente por uno solo de los contratantes al que debe adherir el aspirante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria (S 187-435).
[8] Cfr. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/004752. Este mismo autor nos señala que se ha dicho que las diferencias entre el contrato de obra pública y de concesión de obra y de servicios públicos está en la remuneración del contratista y en la gestión del contrato. En el contrato de obra pública el que ejecuta la obra y percibe el precio de la entidad estatal es un tercero para los administrados. Su objeto es construir una obra pública por cuenta de la Administración. En cambio, en la concesión el concesionario es remunerado por los administrados mediante peaje o contribución de mejoras. En la gestión del contrato de obras públicas el elemento más importante es la construcción, mientras que en la concesión es la construcción para la explotación. El concesionario de una obra pública toma a su cargo las consecuencias patrimoniales del contrato celebrado. No actúa en nombre del Estado sino en nombre propio y por cuenta propia. (Cfr. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/002304).
[9] Permítame el lector disentir con esta interpretación, o más bien, ajustar la misma a sus justos límites: una cosa es no cargar con el pago de una indemnización a la Administración por actos que tengan un origen humano cuando éstas con ostensibles o manifiestas (entiéndase, cuando la culpa o negligencia sea palmaria), pero de manera alguna podemos desprender de esta afirmación un concepto genérico e inflexible de no permitir al cocontratante eximirse de las obligaciones originariamente previstas cuando los incumplimientos tengan orígenes no naturales (o sea, humanos) en casos en que éstos no tienen como causa fuente actos u omisiones del propio contratista.
[10] MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 1998, Lexis Nº 2205/003120.
[11] GASTALDI, José maría, Contratos, pag. 225.
[12] GASTALDI, José maría, Contratos, pag. 228.
[13] Tratándose de cláusulas abusivas, será su disimulada brevedad la que cree el peligro, ya que psicológicamente aparecerá como algo insignificante, inocuo. (Cfr. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 63.
[14] CS, noviembre 24-988 – Almacenajes del Plata, S.A. c. Administración Gral. De Puertos.
[15] . REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 449, quien sostiene que estas cláusulas son doblemente riesgosas: por su intrínseco contenido injusto y por la manera insidiosa en que se presenta al adherente.
[16] Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional – 13/08/2001.
[17] Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 28.
[18] CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 29.
[19] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 742.
Sumario: 1. Introducción.- 2. El régimen exorbitante.-3. Los contratos administrativos.- 4. La modificación de las condiciones originarias del contrato.- 5. La aplicación a los contratos administrativos de principios e instituciones emanadas de nuevas modalidades de contratación privada.- 6. El régimen de contratación de la Administración Nacional. 7. Conclusión.-
1. Introducción
“La convivencia de los hombres en sociedad exige inexcusablemente la vigencia de normas a las cuales deben ajustar su conducta; de lo contrario reinaría el caos y la vida común sería imposible”[1]
No parece desacertado sostener que el derecho no puede imponer reglas, costumbres y modalidades contractuales, sino más bien, pareciera que debe necesariamente adaptarse éste a las permanentes variaciones del tráfico, acompañando de esta manera a la realidad, moderándola.
Desde tal óptica, el derecho debe intentar, por sobre todas las cosas, esmerarse por preservar el equilibrio de las prestaciones a fin de evitar abusos. Asimismo, quien aplica el derecho debería tener como norte esta misma finalidad, todo lo cual no es otra cosa que la búsqueda incesante de la aplicación de la justicia conmutativa.
El tráfico comercial fue dando a luz una serie de modalidades contractuales, la mayoría de las cuales, por obvias razones, no se encuentran previstas en los Códigos del siglo pasado, y muchas veces tampoco han tenido una consagración expresa en una ley.
Y estas nuevas modalidades también se ven reflejadas en contratos administrativos, es decir, dentro de la óptica del derecho público.
Con particular énfasis, se tratará en las siguientes líneas de aumentar el interés del intérprete de esta clase de contratos (en rigor, en los contrataciones de la Administración Nacional reguladas en el Decreto 1023/2001) por ampliar y amoldar las bases sobre las cuales se debería interpretar y aplicar las normas que regulan los mismos, como así también algunas cláusulas que pueden, en ciertas oportunidades, aparecer como predispuestas por parte de la Administración Pública, a la luz de las consecuencias realmente gravosas que podrían acarrear concepciones extremas que limiten el número de normas jurídicas, de principios o de institutos aplicables a estas situaciones.
2. El régimen exorbitante.
La nota típica y característica del Derecho Público es la denominada “exorbitancia” en relación al Derecho Privado, en virtud de que para la realización de la justicia distributiva es imprescindible que aquél (y en particular el derecho administrativo) utilice y se valga de un instrumental jurídico claramente diferenciado –ubicado, si se me permite la expresión, en otro nivel- de las técnicas y herramientas aptas para realizar la justicia conmutativa. “Esto lo ha visto con gran claridad Cassagne al indicar que el aspecto más significativo del régimen jurídico del acto administrativo está dado por el conjunto de facultades exorbitantes, ínsitas al mismo. No se trata, entonces de “cláusulas” (expresas o implícitas) sino de un régimen jurídico específico, por cuanto “la presencia o no de este régimen exorbitante no depende de la voluntad de las partes, pues existe con independencia de la voluntad de someterse al mismo ... No debe confundirse, en consecuencia “régimen exorbitante con cláusula exorbitante, lo cual sí depende de la voluntad de quienes contratan”[2]
“Cabe precisar, sin embargo, que este régimen exorbitante no se agota en las prerrogativas de poder público de que goza la Administración. Por el contrato, precisamente por ser un régimen jurídico, sus efectos generadores de derechos y obligaciones alcanzan íntegramente a las dos partes de la relación. Se trata, ni más ni menos, que de una consecuencia necesaria del sistema de Derecho Público en el cual el administrado también se inserta al contratar con la Administración. De esto deriva una suerte de ambivalencia inherente al régimen exorbitante, que se manifiesta en la generación de derechos y obligaciones –de cargas y beneficios- a favor de las dos partes de la relación contractual. Por ello la Administración no sólo goza de las “prerrogativas del poder público”, sino que también está sometida a las “cargas de poder público”, manifestándose ambas situaciones en el administrado como obligaciones y derechos, respectivamente, que no reconocen similares en sus relaciones de Derecho Privado, salvo pacto expreso ... Por supuesto que la ambivalencia del régimen exorbitante es común a todas las instituciones del Derecho Administrativo. Así, la posibilidad de recurrir contra los actos administrativos que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos, de obtener la suspensión y/o revocación de esos actos en sede administrativa en el supuesto de nulidad absoluta, la garantía de estabilidad del acto administrativo, el respeto a la regla del debido proceso para su emisión, etc., son evidentes compensaciones de los exorbitantes beneficios de la “ejecutoriedad” y “presunción de legalidad” de que goza el acto administrativo a favor de la Administración”[3]
En definitiva, estamos en presencia de un conjunto de beneficios y cargas que tiene también como destinatario al administrado, quien tendrá derecho a exigir de la Administración el cumplimiento de la ley, del debido proceso adjetivo, del principio de igualdad, y, en fin, de todo el plexo contractual que los une, como así también de todo el ordenamiento jurídico que protege a ambos.
Se estima imprescindible contar con esta breve introducción para que el lector se ambiente y se adapte rápidamente al campo dentro del cual se analizará el real alcance a otorgar a la norma consagrada en el inciso tercero del artículo 13 del Decreto 1023/2001 del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
Éste será el objeto de análisis de estas líneas, que sin pretender agotar el tema, intenta inducir a los aplicadores del derecho y a los asesores de diferentes cocontratantes de la administración un enfoque más justo y realista de las normas de derecho Público, que escapen rápidamente de una interpretación que imposibilite valerse de principios generales del derecho en situaciones en las que los contratos parecen ven modificadas las condiciones originarias de contratación.
3. Los contratos administrativos.
Los contratos administrativos son los que, a través de la Administración Pública, celebra el Estado con otros entres administrativos o con particulares o administrados. Pero no obstante su carácter y régimen particular y exorbitante, dichos contratos siguen conservando la característica del contrato clásico: norma creada convencionalmente para reglar la conducta futura de las partes, quienes, en consecuencia, quedan recíprocamente obligadas a cumplir lo estipulado.[4]
Dentro de los llamados contratos administrativos típicos, en donde se pone de manifiesto con mayor intensidad la potestad de dirección y control es en el contrato de obra pública. Esto debido a que, sin perjuicio del riesgo asumido por el empresario, la obra es del Estado y se ejecuta para satisfacer una finalidad o interés público. El Estado aparece como dueño de la obra.
En un comentario o conclusión rápida, parecería razonable sostener que los contratos administrativos se verían regidos por normas diferentes a las que regulan un contrato entre dos personas de derecho privado. “Es general en la doctrina la clasificación de los contratos celebrados por la Administración Pública en “administrativos”, regidos por el Derecho Público y “privados de la administración”, sometidos estos últimos a una regulación de Derecho Privado ... Entendemos que dicha clasificación es incorrecta: todo contrato celebrado por la Administración Pública –centralizada o descentralizada- es meramente una técnica de realización de la justicia distributiva y, por lo tanto, estará regido por el Derecho Público, sin perjuicio de la aplicación –supletoria en algún caso, analógica en otro- de normas de Derecho Privado”[5]
“Esto no quiere decir que el Estado no pueda actuar en el campo del Derecho Privado, pero siempre dentro de una relación esencialmente de Derecho Público. Legaz y Lacambra ha explicado que “sobre una misma institución jurídica pueden incidir normas de Derecho Público y de Derecho Privado y, sin embargo, la institución sólo puede ser imputada a uno u otro Derecho; hay pues, no sólo un factor empírico en la determinación de lo que es Derecho Público y Privado, sino que se trata de determinaciones globales, que no excluyen que en su seno se alberguen normas de distinta estructura y que, por lo tanto, pertenecen al otro tipo de derecho. Si por su esencia, una norma es de Derecho Público, habrá que tener la estructura de la subordinación pero es posible que una norma coordinativa se halle englobada entre una serie de disposiciones jurídicas de Derecho Público y eso sólo significa que sobre un complejo de instituciones caracterizadas globalmente como Derecho Público, inciden algunas normas de Derecho Privado, aun cuando no se afirme expresamente por nadie ese carácter” (Filosofía del Derecho, p. 479, Barcelona, 1961).”[6] y [7]
Ergo, el cocontratante y la Administración comitente tendrán como consecuencia lógica del comienzo de ejecución del contrato administrativos derecho a exigirse mutuamente el cumplimiento de las obligaciones legal y contractualmente previstas.[8]
4. La modificación de las condiciones originarias del contrato.
Analizados ya los términos y conceptos generales del contrato administrativo como tal y algunas de sus diferencias sustanciales con los contratos de derecho privado, sin lugar a dudas se presenta como extremadamente necesario abordar ciertos institutos y conceptos creados doctrinaria y jurisprudencialmente (algunos de los cuales tienen su consecuente consagración legislativa), tendientes a analizar las modificaciones objetivas y subjetivas de las condiciones, elementos o efectos de los contratos que producen la imposibilidad de su cumplimiento o hacen su continuación extremadamente gravosa para una de las partes.
Así, siguiendo a Marienhoff, repasaremos brevemente a continuación algunos de estos conceptos, tales como los de gasto improductivo, daño, riesgo, dificultades materiales imprevistas, errores derivados del proyecto y las denominadas dificultades de carácter humano.
Este autos señala que “el "gasto improductivo", considerado específicamente tal, es decir considerado como figura autónoma, existe, dando lugar a la respectiva acción de resarcimiento, cuando resulta o se produce como resultado de una conducta o comportamiento imputable a la autoridad estatal; por ejemplo, paralización de la obra por falta de entrega a tiempo de los materiales por parte de la Administración ... Trátase de la noción típica y propia de "gasto improductivo". Pero dicha especie de gasto también podría originarse como consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, en cuyo supuesto no existiría propiamente "gasto improductivo" alguno, sino un "daño". Así, por ejemplo, un temporal o lluvia de caracteres extraordinarios -fuera de lo común en la respectiva zona-, puede producir daños en una obra en construcción, incluso la paralización de los trabajos. En este caso tal paralización no determina lo que técnicamente se llama "gasto improductivo" sino que entra en el concepto de "daño" causado por esa fuerza mayor o caso fortuito, y como tal "daño" debe considerárselo a los efectos resarcitorios ... La generalidad de las legislaciones, con referencia al contrato administrativo de construcción de obra pública, por razones de acertada política jurídica, pone a cargo del Estado las consecuencias de los "daños" producidos en la obra por caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto no existe hecho alguno imputable al Estado: simplemente existe un "riesgo" cuyas consecuencias las legislaciones ponen a cargo del comitente en el contrato administrativo de obra pública, todo ello sin perjuicio de la extensión del concepto de fuerza mayor o caso fortuito contenido en algunas legislaciones, como ocurre en el art. 39 de la ley nacional de obras públicas 13064. Una cosa es responsabilidad por hecho imputable (teoría de la "voluntad"), y otra cosa distinta es resarcimiento del "daño" en mérito a la teoría del "riesgo". En el primer supuesto se trata de responsabilidad "subjetiva", en el segundo de responsabilidad "objetiva" ... Puede ocurrir que al comenzar el cumplimiento o la ejecución del contrato de obra pública, o ya en curso éste, el cocontratante se encuentre ante circunstancias materiales, de carácter anormal, que razonablemente pudieron no ser previstas al contratar, las cuales dificultan o encarecen el cumplimiento de lo convenido. Es lo que ocurriría si, al excavar para construir en el subsuelo, aparece una insospechada corriente de agua subterránea que obstaculice los trabajos; o si el cocontratante se encuentra con un insospechado manto de tosca o piedra; etc. Tales hechos constituyen lo que jurisprudencial y doctrinariamente denomínase "dificultades materiales imprevistas". Desde luego, las expresadas "dificultades materiales imprevistas" no pueden asimilarse o confundirse con los "errores derivados del proyecto". A estos errores se refiere, por ejemplo, la ley 13064 en sus artículos 4º, 30, 37 y 38. Si las dificultades de referencia son las que no pudieron ser "previstas", mal podría hablarse en ese caso de "error" en el proyecto. El "error" reposa en hechos conocidos -o que razonablemente debieron conocerse-, pero que fueron equivocadamente valorados. En cambio, las "dificultades materiales imprevistas" son las caracterizadas en el párrafo anterior, cuya aparición no le es imputable al Estado ni al cocontratante. Tampoco es posible confundir "trabajo imprevisto" con dificultades materiales imprevistas; estas últimas, en definitiva, determinan un "trabajo imprevisible". El primero implica un trabajo "excedente" del proyectado, pero que entra dentro de lo absolutamente "normal"; el segundo es un trabajo requerido por circunstancias anormales e imprevisibles ... Las "dificultades materiales imprevistas" son de origen natural y constituyen fenómenos ocultos en el seno terrestre. Acertadamente, al referirse a ellas el Código Civil de Italia las concreta en dificultades derivadas de causas geológicas, hidráulicas y similares (art. 1664, segunda parte). Las dificultades de origen humano (creadas por el hombre) no integran el expresado concepto de "dificultades materiales imprevistas", pues siendo aquéllas "manifiestas" u "ostensibles", su existencia no permite considerarlas como "imprevistas": el no haberlas tomado en cuenta o no haberlas considerado, trasunta un caso común de negligencia o culpa que, por tanto, no da lugar a indemnización[9] ... Se parte de la base de que ni el cocontratante ni la Administración Pública son responsables de la aparición de esas dificultades materiales imprevistas. Siendo así, si a pesar de éstas el Estado desea que la obra se realice, él debe cargar con la mayor onerosidad, pues es él quien en definitiva se beneficiará con el trabajo, siendo entonces de recordar que aquí se está en el ámbito "contractual" y no en el de la "carga pública". El Estado no puede pretender, entonces, que el cocontratante efectúe ese trabajo en forma gratuita, pues esto traduciría una clara lesión a los derechos del cocontratante, violándose así el básico principio que prohíbe lesionar los derechos de terceros. Aparte de ello, los contratos "administrativos", stricto sensu, tienen un obvio substrato de "interés público", por lo que, si se insiste en la ejecución de los mismos, no sería aceptable que el cocontratante sufra lesión en su patrimonio por razón de interés público. Finalmente, es de advertir que las cláusulas contractuales en cuyo mérito se estableciere que el contrato tendrá vigencia "cualesquiera fuesen las dificultades encontradas", o "cualesquiera fuese la naturaleza del terreno", etc., en modo alguno excluirán la aplicación de las reglas sobre "dificultades materiales imprevistas". Con acierto se ha considerado que tales cláusulas sólo contemplan las dificultades "normales", y en modo alguno las dificultades "verdaderamente excepcionales". Muy sensatamente se ha dicho que la única consecuencia de tales cláusulas limitativas es la de que el juez se mostrará más exigente para reconocer o aceptar que en el caso respectivo existe verdaderamente una "dificultad material imprevista"”[10]
5. La aplicación a los contratos administrativos de principios e instituciones emanadas de nuevas modalidades de contratación privada.
A esta altura del análisis, se hace imprescindible hacer una somera (al menos) referencia de algunos institutos nacidos propiamente en el seno del derecho privado, pero que, estimo, nos abrirán las puertas de las soluciones más justas ante problemas similares que se presenten en uno u otro escenario.
Así, señalemos que “la frustración del fin del contrato tiene lugar cuando en un contrato bilateral válido, de ejecución diferida o continuada, la finalidad relevante –razón de ser- y conocida por las partes no puede lograrse –se ve frustrada- por razones sobrevinientes ajenas –externas- a su voluntad y sin que medie culpa.”[11] “Establece el artículo 888 del Código Civil que la obligación se extingue cuando la prestación que forma la materia de ella viene a ser física o legalmente imposible sin culpa del deudor ... Para nosotros la clave de la diferencia reside en que la imposibilidad se vincula con el objeto del contrato, mientras que en la frustración la “imposibilidad” está en el fin.”[12]
En consecuencia, fácil es advertir que el contrato administrativo no deja de ser un contrato a la hora de la aplicación de principios generales del derecho tales como el abuso del derecho, la buena fe, la frustración del fin del contrato, la equidad, el mantenimiento del sinalagma contractual, etc.[13] “El principio cardinal de la buena fe rige por igual en el campo del derecho privado y en el del derecho público, por lo que carece de todo sentido pretender retacear su vigencia en el ámbito de este último”[14]
“La terminología que se utiliza para designar las cláusulas que favorecen desmedidamente a una de las partes en perjuicio de la otra y con transgresión del mandato de buena fe puede adoptar distintas coloraciones, pero en general indica siempre que, mediante la utilización de ciertos recursos técnicos como las cláusulas de CNG (condiciones negociales generales), una de las partes se procura una situación de privilegio en caso de litigio.”[15]
Claramente, no podemos dejar de tener presentes estas construcciones cuando analizamos las consecuencias de una cláusula de un contrato administrativo o una norma administrativa que le sirva de base.
6. El régimen de contratación de la Administración Nacional.
El artículo 13 inc. del Decreto 1023/2001[16] dispone: “Facultades y obligaciones de los cocontratantes. Sin perjuicio de las facultades y obligaciones previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases y condiciones, o en la restante documentación contractual, el cocontratante tendrá: ... c) la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ambos de carácter natural ... de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.”
De la lectura y análisis literal de este inciso, se desprenderían las siguientes conclusiones:
1. La única posibilidad de que el cocontratante se excuse de cumplir con sus obligaciones contractuales es en caso de ocurrencia de un caso fortuito o en situaciones de fuerza mayor de carácter natural.
2. Cualquier hecho o acto que tenga su origen o sea consecuencia del hecho del hombre no estaría incluido en la excepción de la norma, como por ejemplo, casos de huelga, inundaciones producidas luego de excavaciones o explosiones, sediciones, tumultos, guerras, etc.
Sin embargo, no es errado sostener que, tal como está redactada la norma, y conforme lo que tiene elaborada nuestra doctrina y jurisprudencia, la propia norma adolece de defectos o deficiencias insalvables, tales como:
1. No resulta del todo claro el verdadero sentido y alcance de la expresión “de carácter natural”.
2. Es imprecisa la norma en el sentido de descartar de la excepción a todo hecho no natural, es decir, sin importar si el hecho “no natural” es ajeno al cocontratista (vale decir realizado por un tercero por el cual éste no debe responder), como así tampoco si el hecho nace con posterioridad al nacimiento del contrato.
Sin perjuicio de ello, y en mérito a lo expuesto por la letra del propio decreto, la norma no excluye de manera expresa a actos humanos.
Así las cosas, es necesario tener en cuenta que no se puede desconocer que existe una sustancial distinción en punto a los principios que inspiran al derecho privado y al derecho público respecto a su naturaleza, fines y posición de las partes en la relación jurídica. Pero de allí a sustentar la tesis de la aplicación exclusiva del derecho administrativo a todas las relaciones que vinculan a las persona con el Estado (en forma directa o por medio de sus entidades), hay una distinción muy grande que, al acortarse, genera el peligro de que la situación desemboque en un estado de inseguridad jurídica y de injusticia, frente a la natural incompatibilidad de ciertas normas públicas para regir las situaciones que plantea el accionar estatal mediante formas jurídicas privadas o cuando la actividad fuera, por ejemplo, típicamente comercial.[17]
“Tanto en el contrato administrativo como en el regido por el derecho civil o comercial celebrado entre dos particulares, pueden producirse desequilibrios que afecten las bases de lo acordado o la llamada ecuación económico-financiera del contrato, por lo cual, a primera vista, no parecería necesario establecer soluciones diferentes para el restablecimiento del equilibrio contractual.”[18]
Tal como sostiene Barra, “Será también un avance adecuado a las actuales exigencias del Estado Social de Derecho, reconocer que el “régimen exorbitante” es un sistema integral que alcanza –en beneficios y cargas- a Administración y a administrados. Aceptar esta postura permitirá explicar ciertos derechos del contratista particular con fundamentaciones de Derecho Administrativo sin recurrir a concepciones civilistas, generalmente fuentes de confusión.”[19] Por lo tanto, es de toda lógica sostener que no todo hecho “no natural” está excluido de la excepción, sino que también estará exceptuado el cocontratista de cumplir con las obligaciones contractualmente asumidas en caso de ocurrencia de casos fortuitos o casos de fuerza mayor originados en hechos de terceras personas diferentes del cocontratante, que tengan un origen post-contrato, todo ello, claro está, cuando los mismos revistan una gravedad tal que tornen imposible la ejecución del contrato, sin un grave detrimento en el cocontratante.
Una interpretación ajustada simplemente a la letra de la ley, no estará ajustada a derecho. Esto simplemente porque, amén de que estemos en presencia de normas jurídicas (leyes o decretos) o de condiciones previstas y plasmadas en pliegos generales de contratación o a la postre consagrados en contratos públicos, juegan y deben aplicarse las mismas instituciones que se elevaron inspiradas en contratos de derecho privado.
Por lo expuesto, y atento a la irrazonabilidad que se alcanzaría si efectuamos una interpretación literal de la norma en análisis, y teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto en relación a las denominadas dificultades materiales imprevistas, las cláusulas abusivas y sorpresivas y sobre la teoría de la frustración del fin del contrato, se asoma como razonable interpretar que, más allá de encontrarnos en el marco del derecho administrativo y dentro del régimen de los contratos administrativos en particular, tal como sostiene Marienhoff, esta figura no deja de ser, en esencia, un contrato y, como tal, deberá ser analizado, aplicado e interpretado a la luz de idénticos principios y bajo la lupa de los mismos institutos.
7. Conclusión:
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “la función judicial debe cumplirse con sujeción a las leyes válidas que estructuran las instituciones, en el leal acatamiento de aquéllas y en los términos de la propia competencia constitucional y legal” (Fallos 155:248 y 311:1925) y “que la invocación de razones extralegales genéricas (...) no permiten (...) prescindir de la específica reglamentación legal de la materia sometida a decisión de los jueces del país. Porque el servicio de justicia, que es su ministerio, debe cumplirse por medio del derecho argentino vigente, cuya institución excede sus atribuciones regulares” (Fallos 261:94 y 311:1925).
Bajo este parámetro, y con fundamento en lo expuesto, podemos extraer algunas conclusiones:
· Los contratos administrativos no escapan a la esencia de todo contrato, y por ende le son aplicables los principios e instituciones que los inspiran, regulan y moderan.
· El denominado régimen exorbitante no prohíbe la aplicación de normas o institutos de derecho privado.
· No se concibe la aplicación de una norma de derecho administrativo o una cláusula de un contrato administrativo de manera lisa y llana, sin antes interpretar las mismas bajo la lupa de los principios e institutos basares de todo el ordenamiento jurídico.
· El inciso c) del artículo 13 del Decreto 1023/2001 debe ser interpretado de manera amplia, en el sentido de permitir la exención de cumplimiento de las obligaciones al cocontratista en los casos fortuitos o de fuerza mayor causado no sólo por causas naturales, sino también por hechos del hombre no generados ni producidos por culpa o dolo del cocontratante, o bien por terceros por los cuales éste no debe responder.
· La administración, en estos últimos casos, debe asumir los riesgos propios de toda contratación pública (por el interés público que éste pretende satisfacer) y no cargar en el cocontratista los daños o mayores costos que el incumplimiento de los contratos públicos genere.
BIBLIOGRAFIA
1. BORDA, GUILLERMO A., “Manual de Derecho Civil Parte General”, Decimosexta edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1993.
2. CASSAGNE, Juan Carlos, “Los contratos de la Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos), ED, 57-793.
3. BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62.
4. MARIENHOFF, Miguel S., Contratos administrativos – Régimen de pagos; intereses; imprevisión, mayores costos y actualización, J.A., 1977-IV.
5. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/004752 y Nº 1510/002304.
6. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 1998, Lexis Nº 2205/003120.
7. GASTALDI, José María, Contratos, pag. 225.
8. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 63.
9. CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 28.
[1] BORDA, GUILLERMO A., “Manual de Derecho Civil Parte General”, Decimosexta edición actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1993, Pág. 7.
[2] CASSAGNE, Juan Carlos, “Los contratos de la Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos), ED, 57-793 citado por BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 730.
[3] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 731.
[4] Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Contratos administrativos – Régimen de pagos; intereses; imprevisión, mayores costos y actualización, J.A., 1977-IV, pag. 714.
[5] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intengibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 733.
[6] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 729.
[7] Por ejemplo, la Ley de Obras Públicas 4416 de Mendoza en los arts. 16 y 18 tiene establecido el procedimiento a licitación pública para la construcción de obras públicas. La SCJ ha dicho que "las relaciones de la autoridad administrativa con el contratista de una obra pública se rigen por el derecho administrativo y todas las incidencias que emanen de tal contrato deberán ser debatidas mediante el proceso administrativo" ("Vidal Marti y Cía. v. DGI", S 105-B-391). La SCJ ha dicho que el contrato de obra pública es un contrato de adhesión pues el contenido convencional ha sido determinado unilateral y previamente por uno solo de los contratantes al que debe adherir el aspirante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria (S 187-435).
[8] Cfr. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/004752. Este mismo autor nos señala que se ha dicho que las diferencias entre el contrato de obra pública y de concesión de obra y de servicios públicos está en la remuneración del contratista y en la gestión del contrato. En el contrato de obra pública el que ejecuta la obra y percibe el precio de la entidad estatal es un tercero para los administrados. Su objeto es construir una obra pública por cuenta de la Administración. En cambio, en la concesión el concesionario es remunerado por los administrados mediante peaje o contribución de mejoras. En la gestión del contrato de obras públicas el elemento más importante es la construcción, mientras que en la concesión es la construcción para la explotación. El concesionario de una obra pública toma a su cargo las consecuencias patrimoniales del contrato celebrado. No actúa en nombre del Estado sino en nombre propio y por cuenta propia. (Cfr. FERRANDO, Ismael (h), Contratos Administrativos, LexisNexis – Abeledo Perrot, 2002, Lexis Nº 1510/002304).
[9] Permítame el lector disentir con esta interpretación, o más bien, ajustar la misma a sus justos límites: una cosa es no cargar con el pago de una indemnización a la Administración por actos que tengan un origen humano cuando éstas con ostensibles o manifiestas (entiéndase, cuando la culpa o negligencia sea palmaria), pero de manera alguna podemos desprender de esta afirmación un concepto genérico e inflexible de no permitir al cocontratante eximirse de las obligaciones originariamente previstas cuando los incumplimientos tengan orígenes no naturales (o sea, humanos) en casos en que éstos no tienen como causa fuente actos u omisiones del propio contratista.
[10] MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, LexisNexis-Abeledo-Perrot, 1998, Lexis Nº 2205/003120.
[11] GASTALDI, José maría, Contratos, pag. 225.
[12] GASTALDI, José maría, Contratos, pag. 228.
[13] Tratándose de cláusulas abusivas, será su disimulada brevedad la que cree el peligro, ya que psicológicamente aparecerá como algo insignificante, inocuo. (Cfr. REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 63.
[14] CS, noviembre 24-988 – Almacenajes del Plata, S.A. c. Administración Gral. De Puertos.
[15] . REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Editorial Astrea, pag. 449, quien sostiene que estas cláusulas son doblemente riesgosas: por su intrínseco contenido injusto y por la manera insidiosa en que se presenta al adherente.
[16] Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional – 13/08/2001.
[17] Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 28.
[18] CASSAGNE, Juan Carlos, El equilibrio económico-financiero del contrato administrativo, R.D.A., Año 1 Nº 1, pag. 29.
[19] BARRA, Rodolfo Carlos, “La intangibilidad de la remuneración del contratista particular en los contratos administrativos”, E.D., T. 62, pág. 742.
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